25000-23-37-000-2014-00131-01 — Consejo de Estado

25000-23-37-000-2014-00131-01Consejo de Estado · SECCIÓN CUARTASentencia2020-09-03

Ponente: Milton Chaves García

Actor: Myriam Cecilia Pulido De Lopez·Demandado: Secretaría De Hacienda Distrital De Bogotá

De qué trata

Síntesis: La Consejera de Estado doctora Stella Jeannette Carvajal Basto manifestó que está impedida para conocer de este asunto con base en el artículo 141 del Código General del Proceso, porque conoció del proceso en la instancia anterior. El impedimento fue declarado fundado mediante auto de 24 de octubre de 2018. En consecuencia, se le separa del conocimiento del proceso a la Consejera de Estado doctora Stella Jeannette Carvajal Basto.IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Normativa / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Forma de calcular la base gravable / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Valor de la base gravable / ACTIVOS MOVIBLES - Definición / ACTIVOS FIJOS O INMOVILIZADOS - Definición / OPERACIÓN DE COMPRA Y VENTA DE ACCIONES COMO PARTE DE LA BASE GRAVABLE DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Alcance. No deben ser enajenados en el giro ordinario de los negocios del contribuyente / OPERACIÓN DE COMPRA Y VENTA DE ACCIONES COMO PARTE DE LA BASE GRAVABLE DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Reiteración de jurisprudenciaEl artículo 42 del Decreto 352 de 2002, determina la forma en que debe calcularse la base gravable de ICA, de la siguiente forma: “El impuesto de industria y comercio correspondiente a cada bimestre, se liquidará con base en los ingresos netos del contribuyente obtenidos durante el período. Para determinarlos, se restará de la totalidad de los ingresos ordinarios y extraordinarios, los correspondientes a actividades exentas y no sujetas, así como las devoluciones, rebajas y descuentos, las exportaciones y la venta de activos fijos. […]” (Subraya la Sala) De acuerdo con la norma transcrita, el valor de la base gravable de ICA se encuentra constituido por los ingresos ordinarios y extraordinarios disminuidos por otros valores que incluyen la venta de los activos fijos. Los activos fijos se encuentran definidos en el artículo 60 del Estatuto Tributario vigente para el periodo discutido, de la siguiente forma: “Los activos enajenados se dividen en movibles y en fijos o inmovilizados. Son activos movibles los bienes corporales muebles o inmuebles y los incorporales que se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente e implican ordinariamente existencias al principio y al fin de cada año o período gravable. Son activos fijos o inmovilizados los bienes corporales muebles o inmuebles y los incorporales que no se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente.” (Subraya la Sala) En el presente caso, para que la enajenación de acciones, CDT´s y bonos tengan el carácter de activos fijos y sean restados del valor de la base gravable de ICA, no deben ser enajenados en el giro ordinario de los negocios del contribuyente. Al respecto, esta Sala en sentencia de 17 de agosto de 2017, explicó lo siguiente: “[…] En los términos establecidos por la citada disposición, como lo ha expresado la Sala, “los activos fijos son bienes corporales o incorporales que se enajenan por fuera del giro ordinario de los negocios del contribuyente, esto es, por fuera de su objeto social principal, lo que apareja que la operación de venta se realiza de forma ocasional y los ingresos derivados de la misma son de carácter extraordinario según ‘la normatividad de los impuestos de renta (E.T. artículo 26) y de industria y comercio (D. 1421 de 1993 artículo 154 numeral 5°) así como también en el Plan Único de Cuentas (PUC) para los comerciantes que se encuentra prevista en la cuenta 4245 (Ingresos no Operacionales - Utilidades en venta de propiedades planta y equipo)’.”. Ha sido criterio de la Sala que dentro de los ingresos generados por la venta de activos fijos, que como se dijo están excluidos de la base gravable del impuesto de industria y comercio, “se encuentran las utilidades derivadas por la venta de acciones o de participaciones societarias, siempre que las mismas no se enajenen dentro del giro normal de los negocios del contribuyente”, […] En lo atinente a la naturaleza de los activos, teniendo en cuenta la clasificación prevista en el artículo 60 del Estatuto Tributario Nacional, ha dicho la Sala en varias oportunidades, que “la diferencia fundamental entre activos fijos y activos móviles radica en que estén destinados o no a la enajenación dentro del giro de los negocios del contribuyente, de manera que si un bien se enajena dentro del giro ordinario de los negocios tiene el carácter de activo movible, pero si no está destinado a ser enajenado en desarrollo de la actividad ordinaria de la empresa, es un activo fijo o inmovilizado”. También ha precisado la Sección que “la permanencia del activo en el patrimonio de la empresa o su contabilización como activo fijo, son circunstancias que no modifican el carácter de activos movibles, de los bienes que se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios, porque el carácter de activo fijo no lo determina el término de posesión del bien dentro del patrimonio, sino su destinación específica” […]” (…) [L]a Sala determina que el número de transacciones realizadas por la actora de compra y venta de acciones, CDT´s y bonos en los periodos cuestionados representan una actividad habitual dentro del giro ordinario de sus negocios. Pese a que la actividad económica principal registrada por la actora fue de “actividades jurídicas”, [L]a operación de compra de acciones, CDT´s y bonos tuvieron como destinación la venta habitual en los periodos cuestionados. Adicionalmente, la Sala advierte que de la compra de acciones, bonos y TES realizadas por la actora se evidencia que su destinación no fue que permanecieran en su patrimonio para recibir beneficios económicos como dividendos, sino que su destinación fue su venta en periodos de tiempo cortos, por lo que se convierte en una actividad productora de renta por su habitualidad. Así, en el año 2008 reportó ingresos por $3.307.920.000 derivados de 89 transacciones de compra y venta de acciones con más de 28 sociedades, en el año 2009 reportó en su declaración de renta ingresos por utilidad en operaciones de bolsa por $156.419.769, en el año 2010 reportó 11 operaciones de compra y venta de acciones con más de 13 sociedades por $327.258.028 y en el año 2011 la actora no reporto ingresos por compra y venta de acciones. En consecuencia, la realidad económica expuesta por las pruebas aportadas al expediente, indican que las ganancias por compra y venta de acciones, CDT´s y bonos en los periodos cuestionados son activos movibles que no pueden ser excluidos del cálculo del valor del ICA.CONDENA EN COSTAS - Normativa / CONDENA EN COSTAS - Improcedencia. Por falta de prueba de su causaciónLa Sala no condenará en costas porque no obra elemento de prueba que demuestre las erogaciones por ese concepto, como lo exige para su procedencia el artículo 365 del CGP, aplicable por disposición del artículo 188 del CPACA.

IMPEDIMENTO DE CONSEJERO DE ESTADO POR HABER CONOCIDO DEL PROCESO O REALIZADO CUALQUIER ACTUACIÓN EN INSTANCIA ANTERIOR – Normativa / IMPEDIMENTO DE CONSEJERO DE ESTADO POR HABER CONOCIDO DEL PROCESO O REALIZADO CUALQUIER ACTUACIÓN EN INSTANCIA ANTERIOR - Declara fundado La Consejera de Estado doctora Stella Jeannette Carvajal Basto manifestó que está impedida para conocer de este asunto con base en el artículo 141 del Código General del Proceso, porque conoció del proceso en la instancia anterior.

El impedimento fue declarado fundado mediante auto de 24 de octubre de 2018. En consecuencia, se le separa del conocimiento del proceso a la Consejera de Estado doctora Stella Jeannette Carvajal Basto. FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 141 IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Normativa / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Forma de calcular la base gravable / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Valor de la base gravable / ACTIVOS MOVIBLES – Definición / ACTIVOS FIJOS O INMOVILIZADOS – Definición / OPERACIÓN DE COMPRA Y VENTA DE ACCIONES COMO PARTE DE LA BASE GRAVABLE DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Alcance.

No deben ser enajenados en el giro ordinario de los negocios del contribuyente / OPERACIÓN DE COMPRA Y VENTA DE ACCIONES COMO PARTE DE LA BASE GRAVABLE DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Reiteración de jurisprudencia El artículo 42 del Decreto 352 de 2002, determina la forma en que debe calcularse la base gravable de ICA, de la siguiente forma: “El impuesto de industria y comercio correspondiente a cada bimestre, se liquidará con base en los ingresos netos del contribuyente obtenidos durante el período.

Para determinarlos, se restará de la totalidad de los ingresos ordinarios y extraordinarios, los correspondientes a actividades exentas y no sujetas, así como las devoluciones, rebajas y descuentos, las exportaciones y la venta de activos fijos. […]” (Subraya la Sala) De acuerdo con la norma transcrita, el valor de la base gravable de ICA se encuentra constituido por los ingresos ordinarios y extraordinarios disminuidos por otros valores que incluyen la venta de los activos fijos.

Los activos fijos se encuentran definidos en el artículo 60 del Estatuto Tributario vigente para el periodo discutido, de la siguiente forma: “Los activos enajenados se dividen en movibles y en fijos o inmovilizados. Son activos movibles los bienes corporales muebles o inmuebles y los incorporales que se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente e implican ordinariamente existencias al principio y al fin de cada año o período gravable.

Son activos fijos o inmovilizados los bienes corporales muebles o inmuebles y los incorporales que no se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente.” (Subraya la Sala) En el presente caso, para que la enajenación de acciones, CDT´s y bonos tengan el carácter de activos fijos y sean restados del valor de la base gravable de ICA, no deben ser enajenados en el giro ordinario de los negocios del contribuyente.

Al respecto, esta Sala en sentencia de 17 de agosto de 2017, explicó lo siguiente: “[…] En los términos establecidos por la citada disposición, como lo ha expresado la Sala, “los activos fijos son bienes corporales o incorporales que se enajenan por fuera del giro ordinario de los negocios del contribuyente, esto es, por fuera de su objeto social principal, lo que apareja que la operación de venta se realiza de forma ocasional y los ingresos derivados de la misma son de carácter extraordinario según ‘la normatividad de los impuestos de renta (E.T. artículo 26) y de industria y comercio (D. 1421 de 1993 artículo 154 numeral 5°) así como también en el Plan Único de Cuentas (PUC) para los comerciantes que se encuentra prevista en la cuenta 4245 (Ingresos no Operacionales - Utilidades en venta de propiedades planta y equipo)’.”.

Ha sido criterio de la Sala que dentro de los ingresos generados por la venta de activos fijos, que como se dijo están excluidos de la base gravable del impuesto de industria y comercio, “se encuentran las utilidades derivadas por la venta de acciones o de participaciones societarias, siempre que las mismas no se enajenen dentro del giro normal de los negocios del contribuyente”, […] En lo atinente a la naturaleza de los activos, teniendo en cuenta la clasificación prevista en el artículo 60 del Estatuto Tributario Nacional, ha dicho la Sala en varias oportunidades, que “la diferencia fundamental entre activos fijos y activos móviles radica en que estén destinados o no a la enajenación dentro del giro de los negocios del contribuyente, de manera que si un bien se enajena dentro del giro ordinario de los negocios tiene el carácter de activo movible, pero si no está destinado a ser enajenado en desarrollo de la actividad ordinaria de la empresa, es un activo fijo o inmovilizado”.

También ha precisado la Sección que “la permanencia del activo en el patrimonio de la empresa o su contabilización como activo fijo, son circunstancias que no modifican el carácter de activos movibles, de los bienes que se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios, porque el carácter de activo fijo no lo determina el término de posesión del bien dentro del patrimonio, sino su destinación específica” […]” (…) [L]a Sala determina que el número de transacciones realizadas por la actora de compra y venta de acciones, CDT´s y bonos en los periodos cuestionados representan una actividad habitual dentro del giro ordinario de sus negocios.

Pese a que la actividad económica principal registrada por la actora fue de “actividades jurídicas”, [L]a operación de compra de acciones, CDT´s y bonos tuvieron como destinación la venta habitual en los periodos cuestionados. Adicionalmente, la Sala advierte que de la compra de acciones, bonos y TES realizadas por la actora se evidencia que su destinación no fue que permanecieran en su patrimonio para recibir beneficios económicos como dividendos, sino que su destinación fue su venta en periodos de tiempo cortos, por lo que se convierte en una actividad productora de renta por su habitualidad.

Así, en el año 2008 reportó ingresos por $3.307.920.000 derivados de 89 transacciones de compra y venta de acciones con más de 28 sociedades, en el año 2009 reportó en su declaración de renta ingresos por utilidad en operaciones de bolsa por $156.419.769, en el año 2010 reportó 11 operaciones de compra y venta de acciones con más de 13 sociedades por $327.258.028 y en el año 2011 la actora no reporto ingresos por compra y venta de acciones.

En consecuencia, la realidad económica expuesta por las pruebas aportadas al expediente, indican que las ganancias por compra y venta de acciones, CDT´s y bonos en los periodos cuestionados son activos movibles que no pueden ser excluidos del cálculo del valor del ICA. FUENTE FORMAL: DECRETO 352 DE 2002 – ARTÍCULO 42 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 60 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 26 / DECRETO 1421 DE 1993 – ARTÍCULO 154 NUMERAL 5 CONDENA EN COSTAS – Normativa / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia. Por falta de prueba de su causación La Sala no condenará en costas porque no obra elemento de prueba que demuestre las erogaciones por ese concepto, como lo exige para su procedencia el artículo 365 del CGP, aplicable por disposición del artículo 188 del CPACA.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 365 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., tres (3) de septiembre de dos mil veinte (2020) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación número: 25000-23-37-000-2014-00131-01(23983) Actor: MYRIAM CECILIA PULIDO DE LOPEZ Demandado: SECRETARÍA DE HACIENDA DISTRITAL DE BOGOTÁ FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 23 de mayo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, que negó las pretensiones de la demanda y la condena en costas a la actora[1].

ANTECEDENTES El 13 de septiembre de 2012 la Secretaría de Hacienda Distrital de Bogotá D.C., expidió la Resolución 1575-DDI-043560 por medio de la cual sancionó a la actora por no presentar la declaración del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros - ICA, por los bimestres 4 a 6 del año 2007, 1 al 6 de los años 2008, 2009 y 2010 y del 1 al 4 del año 2011[2].

En contra del anterior acto administrativo la actora interpuso el recurso de reconsideración, resuelto por medio de la Resolución DDI 046204 el 9 de octubre de 2013, en la que se levantó la sanción de los bimestres 1 al 6 del año 2007 y confirmó la sanción por los demás periodos[3]. DEMANDA La actora, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del CPACA, formuló las siguientes pretensiones[4]: “PRIMERA: Que se declare la nulidad de la resolución 1575-DDI-043560 del 13 de septiembre de 2012, proferida por la Jefe de la Oficina de Liquidación de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al consumo – Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, por medio de la cual se impone sanción a la contribuyente MYRIAM CECILIA PULIDO DE LOPEZ, por no presentar las declaraciones del impuesto de Industria y Comercio, Avisos y Tableros, correspondientes a los bimestres 4, 5 y 6 del año gravable 2007, los seis (6) de los años 2008, 2009 y 2010 y 1, 2 y 4 de 2011.

SEGUNDA: Que se declare la nulidad de la Resolución No. DDI 046204 del 9 de octubre de 2013, proferida por el Jefe de la Oficina de Recursos Tributarios de la Subdirección Jurídico Tributario de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá – DIB DE BOGOTA – DDI, por medio de la cual se resuelve un recurso de reconsideración, se modifica el artículo primero de la Resolución Sanción No. 1575 de septiembre 136 de 2012 y se confirma la resolución sanción respecto de los bimestres 1 a 6 de las vigencias 2008, 2009, 2010 y los bimestres 1 a 4 de 2011.

TERCERA: Que se declare la firmeza de las declaraciones de industria y comercio presentadas por MYRIAM CECILIA PULIDO DE LOPEZ para la vigencia de los años 2008, 2009, 2010 y 2011” La demandante invocó como normas violadas las siguientes: Artículos 29 y 363 de la Constitución Política Artículos 60 y 683 del Estatuto Tributario Artículo 32 de la Ley 14 de 1983 Artículo 42 del Decreto Distrital 352 de 2002 El concepto de la violación se sintetiza así: Toda vez que la Administración en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto en contra de la resolución sanción determinó que los ingresos por venta de acciones, bonos, y certificados de depósito a término – CDT del año 2007 no son actividades comerciales o industriales gravadas con ICA, se debe aplicar la misma interpretación respecto de los demás períodos, por tener la misma situación fáctica.

Adicionalmente, en la liquidación de los diferentes bimestres de ICA 2008 la demandada determinó una base gravable uniforme para cada uno de los bimestres de $563.485.000 sin que la misma tenga ninguna relación con la realidad de los ingresos de la demandante. En cuanto al año 2009, la actora alegó que la Administración determinó una base trimestral de $47.007.000 sobre la que se liquidó la sanción, pero no existen razones en los actos demandados para determinar dicha base, por lo que existió violación al debido proceso.

Para 2010 la administración determinó la base de la sanción en $71.949.000 sin sustento normativo alguno, por lo que se está realizando un cobro de lo no debido. Respecto a los bimestres del año 2011, la actora explicó que era parte del régimen simplificado, por lo que no debía causarse ICA hasta febrero de 2012. De la misma manera, la actora alegó violación del artículo 32 de la Ley 14 de 1983, el artículo 42 del Decreto Distrital 352 de 2002 y el artículo 60 del Estatuto Tributario, porque la venta de acciones no genera ICA como lo determinó la demandada en los actos objeto de demanda.

Alegó que la demandada vulnera el artículo 60 del estatuto Tributario por cuanto las acciones vendidas se adquieren para derivar rendimientos por fuera del giro ordinario de la actividad comercial desempeñada por la demandante relativa al ejercicio de la profesión de abogado, y luego se vendieron debido a las condiciones del mercado. Además, señaló que los actos demandados se encuentran falsamente motivados, por cuanto toma como base para determinar el impuesto, la venta de activos fijos que están excluidos del impuesto.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Secretaría de Hacienda Distrital de Bogotá D.C., se opuso a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos[5]: En el expediente administrativo se probó que la demandante es contribuyente del impuesto de industria y comercio en el Distrito Capital y que pertenece al régimen común, razón por la que debe presentar la declaración de manera bimestral.

Frente a la decisión de la administración, de establecer que la actora pertenecía al régimen común y debía presentar declaración de ICA de forma bimestral, la actora debió desvirtuar lo establecido en los actos demandados como lo ordenan los artículos 786 y 791 del Estatuto Tributario[6]. Adicionalmente, la sanción por no declarar es un acto que no necesita de motivación, ya que su justificación proviene de ley, por lo que solo se requiere que se establezcan los ingresos del contribuyente y aplicar la tarifa correspondiente[7].

La demandada manifestó que la actora en el presente caso trata de aprovechar su propia negligencia o error, ya que se encuentra probado que pertenece al régimen común de acuerdo con el artículo 5 del acuerdo 65 de 2002. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A” negó las pretensiones de la demanda.

Las razones de la decisión se resumen así:[8] Luego de hacer un resumen de las pruebas del expediente y del marco normativo de ICA y de la definición legal de activo fijo, el Tribunal estableció que la actora realizó compra y venta de acciones, bonos, CDT’s y TES de forma regular en los periodos cuestionados, por lo que no deben considerarse activos fijos, al no demostrarse la vocación de permanencia. En consecuencia, el Tribunal explicó que la compra y venta de acciones fue la mayor fuente de ingreso de la contribuyente, por lo que se debe considerar su actividad principal.

Además, en cuanto al año 2011 en consideración del artículo 5 del Acuerdo 65 de 2002 la actora debió cumplir los requisitos del artículo 4 del mencionado acuerdo durante los tres años anteriores para pasar del régimen común al régimen simplificado, pero durante los últimos años perteneció al régimen común. El Tribunal no condeno en costas por no cumplirse lo establecido en los artículos 365 del Código General del Proceso y 306 del CPACA.

RECURSO DE APELACIÓN La demandante apeló con fundamento en los siguientes argumentos[9]: La actora explicó que el artículo 42 del Decreto 352 de 2002 establece que el valor de la venta de activos fijos debe ser reducido de la base gravable de ICA, y de acuerdo con el artículo 6 del Estatuto Tributario, los activos fijos son los bienes que no se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios de los contribuyentes.

Afirmar que la actora tuvo en los años 2008, 2009, 2010 y 2011 como actividad comercial principal la compra y venta de acciones por los resultados económicos obtenidos con ello, desdice la realidad demostrada en el proceso, puesto que su oficio principal es el ejercicio de la profesión de abogado, según lo demuestra, entre otros, la clasificación de su actividad económica consistente en el adelantamiento de actividades jurídicas como la consultoría profesional establecida en el código CIIU 74111 hoy 69101.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante reiteró de forma sucinta los argumentos expuestos en la demanda y en la apelación[10]. La Secretaría de Hacienda Distrital de Bogotá reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda[11]. El Ministerio Público representado por el procurador sexto delegado ante el Consejo de Estado, solicitó se revoque la sentencia apelada para declarar la nulidad de los actos demandados, por las siguientes razones[12]: Con fundamento en el artículo 35 de la Ley 14 de 1983 y en lo expuesto por la Sala en sentencia del 11 de mayo de 2017, exp 20768, señaló que se encuentra probado que la actividad principal de la actora es el ejercicio de la profesión como abogada[13], En consecuencia, la actividad de compra y venta de acciones que realizó la actora no hace parte del giro ordinario de sus negocios, debido a que no fueron realizadas las operaciones de forma habitual, por lo que no puede considerarse como sujeto pasivo del ICA.

CONSIDERACIONES DE LA SALA En términos del recurso de apelación interpuesto por la demandada, la Sala decide sobre la legalidad de la Resolución 1575-DDI-043560 del 13 de septiembre de 2012 y de la Resolución DDI 046204 del 9 de octubre de 2014, expedidas por la Secretaría de Hacienda Distrital de Bogotá D.C. Cuestión previa La Consejera de Estado doctora Stella Jeannette Carvajal Basto manifestó que está impedida para conocer de este asunto con base en el artículo 141 [2] del Código General del Proceso, porque conoció del proceso en la instancia anterior[14].

El impedimento fue declarado fundado mediante auto de 24 de octubre de 2018. En consecuencia, se le separa del conocimiento del proceso a la Consejera de Estado doctora Stella Jeannette Carvajal Basto[15]. Problema jurídico El problema jurídico se concreta en determinar si las operaciones que realizó la actora de compra y venta de acciones, CDT´s y bonos, hacen parte de la base para determinar el impuesto de Industria y Comercio de los bimestres 1 al 6 de los años 2008, 2009 y 2010 y del 1 al 4 del año 2011.

La Sala aclara que en la apelación no se hizo referencia a la validez de las declaraciones presentadas por la actora de ICA en los bimestres 1 a 4 de 2011, por lo que no se procederá a realizar el mencionado análisis. La operación de compra y venta de acciones como parte de la base gravable del impuesto de Industria y Comercio. La apelante alegó que la operación de compra y venta de las acciones que ha realizado se constituye en venta de activos fijos con fundamento en el artículo 60 del Estatuto Tributario, por lo que no debe incluirse dentro de la base gravable de ICA de los periodos discutidos, por no hacer parte del giro ordinario de sus negocios.

El artículo 42 del Decreto 352 de 2002, determina la forma en que debe calcularse la base gravable de ICA, de la siguiente forma[16]: “El impuesto de industria y comercio correspondiente a cada bimestre, se liquidará con base en los ingresos netos del contribuyente obtenidos durante el período. Para determinarlos, se restará de la totalidad de los ingresos ordinarios y extraordinarios, los correspondientes a actividades exentas y no sujetas, así como las devoluciones, rebajas y descuentos, las exportaciones y la venta de activos fijos. […]” (Subraya la Sala) De acuerdo con la norma transcrita, el valor de la base gravable de ICA se encuentra constituido por los ingresos ordinarios y extraordinarios disminuidos por otros valores que incluyen la venta de los activos fijos.

Los activos fijos se encuentran definidos en el artículo 60 del Estatuto Tributario vigente para el periodo discutido, de la siguiente forma [17]: “Los activos enajenados se dividen en movibles y en fijos o inmovilizados. Son activos movibles los bienes corporales muebles o inmuebles y los incorporales que se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente e implican ordinariamente existencias al principio y al fin de cada año o período gravable.

Al respecto, esta Sala en sentencia de 17 de agosto de 2017, explicó lo siguiente[18]: “ […] En los términos establecidos por la citada disposición, como lo ha expresado la Sala[19], “los activos fijos son bienes corporales o incorporales que se enajenan por fuera del giro ordinario de los negocios del contribuyente, esto es, por fuera de su objeto social principal, lo que apareja que la operación de venta se realiza de forma ocasional y los ingresos derivados de la misma son de carácter extraordinario según ‘la normatividad de los impuestos de renta (E.T. artículo 26) y de industria y comercio (D. 1421 de 1993 artículo 154 numeral 5°) así como también en el Plan Único de Cuentas (PUC) para los comerciantes que se encuentra prevista en la cuenta 4245 (Ingresos no Operacionales - Utilidades en venta de propiedades planta y equipo)’.”.

Ha sido criterio de la Sala[20] que dentro de los ingresos generados por la venta de activos fijos, que como se dijo están excluidos de la base gravable del impuesto de industria y comercio, “se encuentran las utilidades derivadas por la venta de acciones o de participaciones societarias, siempre que las mismas no se enajenen dentro del giro normal de los negocios del contribuyente”, […] En lo atinente a la naturaleza de los activos, teniendo en cuenta la clasificación prevista en el artículo 60 del Estatuto Tributario Nacional, ha dicho la Sala en varias oportunidades, que “la diferencia fundamental entre activos fijos y activos móviles radica en que estén destinados o no a la enajenación dentro del giro de los negocios del contribuyente, de manera que si un bien se enajena dentro del giro ordinario de los negocios tiene el carácter de activo movible, pero si no está destinado a ser enajenado en desarrollo de la actividad ordinaria de la empresa, es un activo fijo o inmovilizado”[21].

También ha precisado la Sección que “la permanencia del activo en el patrimonio de la empresa o su contabilización como activo fijo, son circunstancias que no modifican el carácter de activos movibles, de los bienes que se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios, porque el carácter de activo fijo no lo determina el término de posesión del bien dentro del patrimonio, sino su destinación específica”[22] […]” La Sala observa, que la actora remitió al expediente las declaraciones de renta de los años gravables 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011, junto con sus respectivos anexos y la relación de inversiones realizadas en cada uno de dichos periodos.

En el año 2008 la actora informó que sus ingresos por venta de acciones, bonos y CDT´s fueron de $3.307.920.000[23]. En la relación de inversiones del mismo año la actora realizó compra y venta de acciones, bonos y CDT´s de Almacenes Éxito, BVC, Cementos Argos, Coltejer, Corficol, Ecopetrol, Enka, ETB, Fabricato, Grupo Aval, Mineros, Paz del Río, PBCocredito, Banco Sudamer, BDPI Bogotá, BDPI Credito, Bono Actiuunid, Bono EPM Bogotá, CDT Leasing Co, CDT Bancolombia, CDT CCFC Confi, CDT CIA Finnter, CDT Sufinacia, Bono Distrito BTA, Leasing Popula, Seguros Vida, Sudameris, Sufinanciameinto, Suleasing y TES, en 89 transacciones[24].

En el año 2009 la actora reportó en su declaración de renta de dicho año, ingresos por utilidad en operaciones de bolsa de $156.419.769[25]. Sin embargo, la actora no remitió relación de inversiones de dicho año al expediente. En el año 2010, la actora obtuvo ingresos por venta de acciones de $327.258.028[26]. Los cuales en la relación de inversiones de dicho año reportó compra y venta de acciones y CDT’s de la Bolsa de Valores, Cementos Argos, Ecopetrol, Enka, ETB, Grupo Sura, Helm Bank, Isa, Isagen, Mineros de Antioquia, Tablemac, Actiunidos y BDPicredito en 11 operaciones[27].

En la declaración de renta del año 2011 la actora no reporto ingresos por compra y venta de acciones[28]. La Sala observa que, en las declaraciones presentadas, la actora determinó como actividad económica el número CIIU 7411 relacionado con actividades jurídicas como consultoría profesional, la cual no es discutida por las partes. De acuerdo con las pruebas enunciadas previamente, la Sala determina que el número de transacciones realizadas por la actora de compra y venta de acciones, CDT´s y bonos en los periodos cuestionados representan una actividad habitual dentro del giro ordinario de sus negocios.

Pese a que la actividad económica principal registrada por la actora fue de “actividades jurídicas”, la operación de compra de acciones, CDT´s y bonos tuvieron como destinación la venta habitual en los periodos cuestionados. Adicionalmente, la Sala advierte que de la compra de acciones, bonos y TES realizadas por la actora se evidencia que su destinación no fue que permanecieran en su patrimonio para recibir beneficios económicos como dividendos, sino que su destinación fue su venta en periodos de tiempo cortos, por lo que se convierte en una actividad productora de renta por su habitualidad.

En suma, la Sala confirmará la sentencia apelada de acuerdo a los argumentos expuestos. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada, que negó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: No se condena en costas Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. (Con firma electrónica) MILTON CHAVES GARCÍA | | |(Con firma electrónica) (Con | |firma electrónica) | |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ |JESÚS MARINO OSPINA MENA | | |Conjuez | | | | ----------------------- [1] Folios 163 a 171 del c.p. [2] Folios 54 a 64 del c.p. [3] Folios 75 a 84 del c.p. [4] Folios 1 al 11 del c.p. [5] Folios 104 a 117 del c.p. [6] Sentencia de 16 de marzo de 2011, Sección Cuarta del Consejo de Estado, exp. 16522.

C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez [7] Sentencia de 19 de mayo de 2011, Sección Cuarta del Consejo de Estado, exp. 18263. C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia [8] Folios 163 a 171 del c.p. [9] Folios 180 al 187 del c.p. [10] Folios 206 a 215 del c.p. [11] Folios 216 a 221 del c.p. [12] Folios 222 a 224 del c.p. [13] Exp. 20768.

C.P (E). Stella Jeannette Carvajal Basto [14] Folio 194 del c.p. [15] Folio 197 del c.p. [16] El artículo 42 del Decreto 352 de 2002 al disminuir el valor de la base gravable de ICA, replica lo establecido en el artículo 33 de la Ley 14 de 1983. [17] Modificado por el artículo 40 de la Ley 1819 de 2016 [18] Exp. 20602. C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto [19] Sentencia de 6 de agosto de 2014, Exp. 19738, M.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodriguez, actor: Bavaria. [20] Entre otras, las sentencias del 13 de junio de 2013, Exp. 18703 M.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez; 12 de mayo de 2010, Exp. 17339, M.P. William Giraldo Giraldo; 4 de marzo de 2010, Exp. 16967, M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; 2 de abril de 2009, Exp. 16790, M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia;

Sentencia de 6 de agosto de 2014, Exp. 19738, M.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodriguez. [21] Sentencia de 26 de marzo de 2009, Exp. 16584, M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, en la cual se reiteran las Sentencias de diciembre 1° del 2000, Exp. 10867, C.P. Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié, abril 12 del 2002, Exp. 12175, C.P. Dr. Germán Ayala Mantilla, de marzo 3 del 2005, Exp. 14281, C.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa, de octubre 10 del 2007, Exp. 15930, C.P. Dr. Héctor J. Romero Díaz [22] Sentencia de 26 de marzo 2009, Exp. 16584, M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. [23] Folio 21 del c.p. [24] Folios 24 a 27 del c.p. [25] Folio 30 del c.p. [26] Folio 35 del c.p. [27] Folio 38 del c.p. [28] Folios 39 a 42 del c.p.