ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUTO QUE ADMITE TUTELA Y NIEGA MEDIDA CAUTELAR - No existe concurrencia de los requisitos de urgencia y necesidad El Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela, establece en su artículo 7 que el juez constitucional, cuando lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, suspenderá la aplicación del acto concreto que lo amenace o vulnere, medida que podrá ser ordenada de oficio o a petición de parte (…), Ahora bien, sobre las medidas cautelares (que constituyen una categoría de las medidas provisionales), se ha destacado su a) Instrumentalidad (no tienen «per sé» sustantividad propia y se justifican en razón de la existencia de un proceso); b) Provisionalidad (sólo se mantienen mientras cumplen su función de aseguramiento); c) Temporalidad (duración limitada hasta la decisión de fondo del proceso); d) Variabilidad (pueden ser modificadas o sustituidas si cambian los presupuestos que las justificaron); y se señalan como presupuestos para su adopción, además de que exista una situación tutelable, en función de la pretensión que se está ejercitando en el proceso (…) Ha dicho, además, que las medidas cautelares pueden ser adoptadas durante el trámite del proceso o en la sentencia, pues «únicamente durante el trámite o al momento de dictar la sentencia, se puede apreciar la urgencia y necesidad de la medida».En este contexto, no encuentra este despacho mérito suficiente para decretar la medida cautelar solicitada por la sociedad G.A. Sánchez Ingeniería S.A.S., a través de su representante legal, toda vez que no puso de presente un argumento que permita advertir, en esta etapa inicial del proceso, la flagrante vulneración de sus derechos fundamentales con ocasión de la expedición de la providencia cuestionada, razón por la cual es necesario recaudar elementos probatorios adicionales a los que reposan en el expediente de tutela.
Aun así, en caso de ser necesaria dicha medida, podrá ser decretada en cualquier etapa del proceso. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 7° CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03582-00 (A.C) Actor: G.A. SÁNCHEZ INGENIERIA S.A.S. Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B AUTO ADMISORIO El señor German Adolfo Sánchez Fernández, actuando como representante legal de la sociedad G.A. Sánchez Ingeniería S.A.S., interpone acción de tutela en contra del Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B, por la presunta violación de sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia ocurrida con ocasión de la expedición de la providencia de 3 de abril de 2020, proferida en el curso del proceso del recurso de anulación de laudo arbitral radicado N° 11001-03- 26-000-2019-00042-00.
Adicionalmente, formula solicitud de medida provisional consistente en «la suspensión provisional de los efectos de la sentencia de anulación proferida por el CONSEJO DE ESTADO en su SALA de lo CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B, por el Consejero ponente: Alberto Montaña Plata de fecha 31 de julio de 2019 con Radicación No:11001- 03-26-000-2019-00042-00 Interno 63.513 (…)»[1], hasta tanto quede ejecutoriado el fallo que ponga fin a la presente acción de tutela.
Para resolver, se CONSIDERA: El Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela, establece en su artículo 7 que el juez constitucional, cuando lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, suspenderá la aplicación del acto concreto que lo amenace o vulnere, medida que podrá ser ordenada de oficio o a petición de parte: «Artículo 7o.
Medidas provisionales para proteger un derecho. Desde la presentación de la solicitud, cuando el juez expresamente lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, suspenderá la aplicación del acto concreto que lo amenace o vulnere. Sin embargo, a petición de parte o de oficio, se podrá disponer la ejecución o la continuidad de la ejecución, para evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público.
En todo caso el juez podrá ordenar lo que considere procedente para proteger los derechos y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante. La suspensión de la aplicación se notificará inmediatamente a aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud por el medio más expedito posible. El juez también podrá, de oficio o a petición de parte, dictar cualquier medida de conservación o seguridad encaminada a proteger el derecho o a evitar que se produzcan otros daños como consecuencia de los hechos realizados, todo de conformidad con las circunstancias del caso. […]».
Al respecto, ha dicho la Corte Constitucional que para que proceda el decreto de una medida provisional, es necesario que esta (i) esté encaminada a proteger un derecho fundamental, a evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público con el fin de garantizar que la decisión definitiva no resulte inocua o superflua por la consumación de un daño;
(ii) que se esté en presencia de un perjuicio irremediable de manera que se requieran medidas urgentes e impostergables para evitarlo; (iii) que exista certeza de la existencia de la amenaza del perjuicio irremediable; (iv) que exista conexidad entre la medida y la protección de los derechos vulnerados o amenazados; y (v) que la medida se adopte solamente para el caso concreto[2].
Ahora bien, sobre las medidas cautelares (que constituyen una categoría de las medidas provisionales), se ha destacado[3] su a) Instrumentalidad (no tienen «per sé» sustantividad propia y se justifican en razón de la existencia de un proceso); b) Provisionalidad (sólo se mantienen mientras cumplen su función de aseguramiento); c) Temporalidad (duración limitada hasta la decisión de fondo del proceso); d) Variabilidad (pueden ser modificadas o sustituidas si cambian los presupuestos que las justificaron); y se señalan como presupuestos para su adopción, además de que exista una situación tutelable, en función de la pretensión que se está ejercitando en el proceso: 1) Apariencia de buen derecho (fumus boni iuris); 2) Principio de prueba, constituida por cualquier elemento que crea la convicción sobre lo que se alega; 3) Peligro en la demora (periculum mora) Ha dicho, además, que las medidas cautelares pueden ser adoptadas durante el trámite del proceso o en la sentencia, pues «únicamente durante el trámite o al momento de dictar la sentencia, se puede apreciar la urgencia y necesidad de la medida»[4].
En este contexto, no encuentra este despacho mérito suficiente para decretar la medida cautelar solicitada por la sociedad G.A. Sánchez Ingeniería S.A.S., a través de su representante legal, toda vez que no puso de presente un argumento que permita advertir, en esta etapa inicial del proceso, la flagrante vulneración de sus derechos fundamentales con ocasión de la expedición de la providencia cuestionada, razón por la cual es necesario recaudar elementos probatorios adicionales a los que reposan en el expediente de tutela.
Aun así, en caso de ser necesaria dicha medida, podrá ser decretada en cualquier etapa del proceso. Además, la decisión que adopte la Sala de Subsección con ocasión de la presente tutela tiene la virtud de garantizar la vigencia y efectividad de los derechos fundamentales invocados, en el evento de que resulte favorable a las pretensiones de la demanda.
En consecuencia, de lo anterior, se
RESUELVE
1.- ADMÍTASE la solicitud de tutela instaurada por el señor German Adolfo Sánchez Fernández, actuando como representante legal de la sociedad G.A. Sánchez Ingeniería S.A.S., en contra del Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B. 2.- NIÉGASE la solicitud de medida provisional solicitada, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído. 3.- TÉNGANSE como pruebas, las aportadas con el escrito de tutela. 4.-
NOTIFÍQUESE al Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B como accionado, a la sociedad Gases del Oriente S.A. E.S.P. y al Tribunal de Arbitramento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Cúcuta, como tercero interesado en las resultas del proceso. Asimismo,
NOTIFÍQUESE a la Agencia de Defensa Jurídica del Estado, para que, si a bien lo tiene, intervenga en el presente proceso. 5.- REMÍTASE copia de la solicitud de tutela a las partes para que procedan a rendir el respectivo informe dentro del término de tres (3) días, contados a partir de la notificación de la presente providencia. 6.- REQUIÉRASE al Tribunal de Arbitramento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Cúcuta para que remita a esta Corporación, por medios digitales, el expediente del proceso del recurso de anulación de laudo arbitral con radicado 11001-03-26-000-2019-00042-00, donde figura como demandante G.A SÁNCHEZ INGENIERIA S.A.S.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado ----------------------- [1] Fol. 22-23 escrito de tutela. [2] Corte Constitucional, auto A241 de 2010. [3] Cenizo Guarduño, siguiendo a Carnelutti y a Calamandrei: “Las medidas cautelares en general y la suspensión del acto administrativo en singular en la nueva Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa”, Leggio, 1998. [4] Auto 035 de 2007.