ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Providencias invocadas solo tienen efectos inter partes o son aplicables para liquidación de pensión / LIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES DIFERENTES A LA PENSIÓN PARA EMPLEADOS DEL DAS – Inclusión de la prima de riesgo [S]e colige que en la providencia objeto de censura, los señores magistrados de la sala cuarta de oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia explicaron la razón por la cual no era aplicable en el sub lite la providencia de unificación de 1º de agosto de 2013 y se fundamentaron en el carácter que le otorgó a la prima de riesgo la norma que la creó, esto es, el Decreto 2646 de 1994 (artículo 4º), y, en esa medida, no es dable atribuirles desconocimiento del precedente ni de las garantías superiores del actor, toda vez que en su argumentación colmó los criterios de suficiencia y transparencia en el deber de motivar las decisiones judiciales.

(…) Sobre el particular, esta Sala reitera su criterio en cuanto a que el ejercicio del razonamiento que efectúa el juez natural, al construir la decisión judicial, hace parte de su autonomía e independencia, ámbito que debe ser respetado por el juez de tutela cuando no observa la vulneración de los derechos constitucionales fundamentales que haga necesaria su intervención. (…) Por otro lado, se aclara que si bien es cierto que en la solicitud de amparo se hizo referencia a varias sentencias de tutela emitidas por esta Corporación, en las que se ha considerado que es procedente reconocer la prima de riesgo como factor salarial para efectos de liquidar las prestaciones sociales diferentes a la pensión, también lo es que los fallos proferidos en este tipo de trámites constitucionales producen efectos inter partes, por lo que tampoco hay lugar a endilgarles a las autoridades accionadas su inobservancia. (…) A partir de los anteriores prolegómenos, comoquiera que en la sentencia de 26 de febrero de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia (sala cuarta de oralidad), por medio de la cual se decidió en segunda instancia la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho 05001-33-33- 009-2013-00099-00, en el sentido de revocar la providencia del Juzgado Noveno (9°) Administrativo de Medellín, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, para en su lugar negarlas, no incurre en la causal específica denominada desconocimiento del precedente que dio pábulo al ejercicio de la presente acción, la Sala negará el amparo deprecado.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 / LEY 100 DE 1993 / DECRETO 2646 DE 1994 – ARTÍCULO 4°. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., cuatro (4) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02969-00(AC) Actor: ÉMERSON DE JESÚS BUELVAS LAMBERTÍNEZ Demandado: MAGISTRADOS DE LA SALA CUARTA DE ORALIDAD DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA Procede la Sala a dictar la sentencia que en derecho corresponda dentro del trámite relacionado con la acción de tutela incoada por el señor Émerson de Jesús Buelvas Lambertínez contra los señores magistrados de la sala cuarta de oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, por la presunta vulneración de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso e igualdad.

I.

ANTECEDENTES 1. La solicitud de amparo. El señor Émerson de Jesús Buelvas Lambertínez, a través de apoderado, presenta acción de tutela con el fin de que se le protejan las garantías superiores a las que se hizo referencia, presuntamente quebrantadas por los señores magistrados de la sala cuarta de oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia.

Como consecuencia de lo anterior, pide se deje sin efectos el fallo de 26 de febrero de 2020, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Antioquia (sala cuarta de oralidad) revocó el de 13 de mayo de 2016, con el que el Juzgado Noveno (9°) Administrativo de Medellín accedió parcialmente a las pretensiones del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra el extinguido Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) [expediente 05001-33-33-009-2013-00099-01], para negarlas; en su lugar, se ordene a las autoridades accionadas dictar una nueva providencia en la que se «[…] acojan los parámetros expuestos por el H. Consejo de Estado en sus recientes fallos en consideración con el tema del reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para liquidación de prestaciones». 1.2 Hechos.

Relata el accionante que laboró en el cargo de agente escolta, grado 5, en el área operativa del entonces Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), desde el 10 de octubre de 2000 hasta el 30 de mayo de 2012, interregno en el que recibió la prima especial de riesgo, correspondiente al «[…] 35% de su asignación básica mensual», por lo que el 15 de mayo de 2012 pidió su reconocimiento como factor salarial para todos los efectos legales, frente a lo cual no obtuvo respuesta.

Que inconforme con lo anterior, promovió medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el extinguido DAS (expediente 05001-33- 33-009-2013-00099-00), del que conoció el Juzgado Noveno (9°) Administrativo de Medellín que, con providencia de 13 de mayo de 2016, accedió parcialmente[1] a las súplicas allí formuladas y, en consecuencia, ordenó la inaplicación del artículo 4º del Decreto 2646 de 1994 y el reajuste de sus prestaciones sociales con la inclusión de la prima de riesgo, a partir del 15 de mayo de 2009.

Dice que, con ocasión de los recursos de apelación interpuestos por las partes, el 26 de febrero de 2020 el Tribunal Administrativo de Antioquia (sala cuarta de oralidad) revocó la decisión adoptada en primera instancia, al considerar que «[l]a prima especial de riesgo pagada a los servidores públicos del DAS – suprimido-, como su propio nombre lo sugiere con absoluta claridad, constituye una prestación social de carácter económico que se cancela en dinero, con la cual se busca cubrir ese riesgo o peligro que conlleva implícitamente su trabajo y el ejercicio de las funciones derivadas del mismo, y el hecho de que la misma sea percibida por tales empleados de manera habitual y periódica, no implica que se cancele como retribución directa del servicio, puesto que es reconocida no por la actividad desempeñada en sí misma, sino por la afectación a la seguridad que produce a sus beneficiarios», por lo que «[…] no es y no puede ser desde ningún punto de vista “factor salarial”».

Que la providencia reprochada incurre en (i) defecto sustantivo, puesto que si bien no se ha proferido «[…] sentencia de unificación [respecto de] si la prima de riesgo debe ser tenida en cuenta para la liquidación de otras prestaciones, lo cierto […] es que La Corte Constitucional en sentencia SU- 995 de 1999 y el Consejo de Estado- sección segunda en la SU del 01/08/2013 […], en torno a la incidencia de [dicho factor] en la liquidación de pensiones de exfuncionarios del DAS, esboza[ron] una interpretación amplia y no restrictiva de la noción de salario»;

(ii) desconocimiento del precedente, habida cuenta de que «[…] deja de lado la[s] máxima[s] jurisprudencial[es] construida[s] por el Consejo de Estado, Corte Constitucional y los convenios internacionales acogidos y suscritos por Colombia en los que especifica que el salario es toda remuneración que percibe el trabajador por la prestación de un servicio de forma personal, directa y subordinada […]»; y (iii) violación directa de la Constitución, toda vez que «[…] realizó una interpretación sobre la [mencionada] prima que resultaba menos favorable a los intereses del trabajador […]», con lo que contraría la jurisprudencia sobre la materia.

Sostiene que, contrario a lo afirmado por las autoridades accionadas, lo que se pretendía en el trámite ordinario era que se «[…] diera aplicación extensiva sobre las prestaciones sociales a la regla general establecida en la sentencia de unificación del Consejo de Estado [de 1º de agosto de 2013], según la cual la prima de riesgo constituye factor salarial para la liquidación de la pensión de [j]ubilación […]».

II TRÁMITE PROCESAL Por alcanzar a satisfacer los requisitos formales, el Consejo de Estado, a través de auto de 10 de julio de 2020, admitió la presente acción, ordenó notificar a los señores magistrados de la sala cuarta de oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia y dispuso vincular al señor director general de la Unidad Nacional de Protección, en los términos previstos en el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991. 2.1 Contestaciones de la acción. 2.1.1 Los señores magistrados de la sala cuarta de oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, por intermedio del ponente de la decisión atacada, se oponen a la prosperidad del amparo deprecado, al considerar que no se evidencia quebranto de garantía superior alguna, por cuanto «[…] estuvo ajustada a derecho, atendiendo no solo el ordenamiento jurídico, sino acogiendo los más recientes y vinculantes pronunciamientos de las Altas Cortes al analizar el tema allí debatido, conforme con los cuales las prestaciones sociales deberán liquidarse y los aportes a la seguridad social deberán efectuarse bajo los parámetros determinados por el legislador, teniendo en cuenta sólo los factores salariales que éste estipule en ejercicio de su libertad configurativa, entre los cuales claramente no se encuentra la prima de riesgo reclamada». 2.1.2 El señor director general de la Unidad Nacional de Protección, a través de la señora jefe de la oficina asesora jurídica de dicho ente estatal, solicita se le desvincule del presente trámite constitucional, por falta de legitimación en la causa por pasiva, habida cuenta de que «[…] no tiene función relacionada con la petici[ó]n del accionante, ya que de la misma no se predica [n]ing[ú]n actuar lesivo en su contra, sino que por el contrario, […] refiere su inconformidad frente al fallo de Segunda Instancia proferido por la autoridad judicial accionada […]».

III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Corresponde a esta Corporación, en virtud de las reglas de reparto de la acción de tutela, previstas en los Decretos 1382 de 2000 y 1983 de 2017, determinar si en el presente caso hay lugar al amparo deprecado por el accionante, quien aduce vulneración de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso e igualdad. 3.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992, 1382 de 2000 y 1983 de 2017, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, el amparo inmediato de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio. 3.3 Problema jurídico.

Se contrae a determinar si es dable a través de la acción de tutela, examinar el eventual quebranto de derechos de linaje constitucional fundamental que pueda comportar la sentencia de 26 de febrero de 2019, por cuyo conducto el Tribunal Administrativo de Antioquia (sala cuarta de oralidad) decidió en segunda instancia el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el tutelante contra el extinguido Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) [expediente 05001-33-33-009-2013-00099-01], en el sentido de revocar la providencia del Juzgado Noveno (9°) Administrativo de Medellín, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, para en su lugar negarlas; y en caso afirmativo, si se han vulnerado las garantías superiores al debido proceso e igualdad invocadas en la solicitud de amparo. 3.4 La acción de tutela contra providencias judiciales.

El debate jurisprudencial sobre la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales tiene génesis en la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991. Más adelante, la misma Corte permitió de manera excepcional y frente a la amenaza de derechos fundamentales, el reexamen de la decisión judicial en sede de tutela, con la finalidad de establecer si el fallo judicial se adoptó, en apariencia revestido de forma jurídica, cuando en realidad envolvía una vía de hecho.

La vía de hecho entendida como una manifestación burda, flagrante y desprovista de todo vestigio de legalidad, inspiró la posibilidad de instaurar la acción de tutela contra decisiones judiciales, pues no obstante el reconocimiento al principio de autonomía funcional del juez, quien la administra quebranta, bajo la forma de una providencia judicial, derechos fundamentales.

La evolución de la jurisprudencia condujo a que desde la sentencia T-231 de 1994 se determinaran cuáles defectos podían conducir a que una sentencia fuera calificada como vía de hecho, para lo cual sostuvo que esta se configura cuando se presenta, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos protuberantes: (i) defecto sustantivo, que se produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable;

(ii) defecto fáctico, que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iii) defecto orgánico, se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; y (iv) defecto procedimental, que aparece en aquellos eventos en los que se actuó completamente al margen del procedimiento establecido.

Esta doctrina constitucional ha sido reiterada en varias decisiones de unificación proferidas por la sala plena de la Corte Constitucional, entre las cuales están las sentencias SU-1184 de 2001 y SU-159 de 2002. Posteriormente, mediante sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional destacó el carácter excepcional de la acción de tutela, vale decir cuando de manera protuberante se vulneran o amenazan derechos fundamentales.

La regla general de improcedencia de la acción de tutela contra tales decisiones, se expone en la citada providencia al destacar que incluso las sentencias judiciales constituyen ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales y, además, porque el valor de cosa juzgada de las sentencias, la garantía del principio de seguridad jurídica y la autonomía e independencia son principios que caracterizan a la jurisdicción en la estructura del poder público.

En otro aparte, en la mencionada decisión se precisó: […] 22. Con todo, no obstante que la improcedencia de la acción de tutela contra sentencias es compatible con el carácter de ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales inherente a los fallos judiciales, con el valor de cosa juzgada de las sentencias y con la autonomía e independencia que caracteriza a la jurisdicción en la estructura del poder público; ello no se opone a que en supuestos sumamente excepcionales la acción de tutela proceda contra aquellas decisiones que vulneran o amenazan derechos fundamentales […].

Así las cosas, se determinaron los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, con la finalidad de destacar los eventos excepcionales de aplicación, los cuales deben satisfacerse plenamente para identificar cuándo una sentencia judicial puede someterse al examen de orden estrictamente constitucional, en aras de precisar si con la actuación se afectan derechos de relevancia constitucional o si no alcanza a vulnerarlos porque se profirió dentro del marco de actuación propio de los órganos judiciales ordinarios.

Tales presupuestos son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; lo anterior porque el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.

Al respecto señala la Corte Constitucional que de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales. (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se interponga en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.

Dicha irregularidad debe comportar grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse frente a crímenes de lesa humanidad, y la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio, por ello hay lugar a la anulación del juicio. (v) Que el actor identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos quebrantados y que lo hubiere alegado en el proceso judicial siempre que esto hubiese sido posible.

Sobre este punto, la Corte anota que esta exigencia es comprensible, pues sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el accionante tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos.

(vi) Que no se trate de sentencias de tutela, en consideración al riguroso proceso de selección que hace la Corporación. Asimismo, se rediseñó el ámbito de comprensión de la acción de tutela contra sentencias judiciales y quedó superada la noción de vía de hecho por la de causales genéricas de procedibilidad con el propósito de destacar la excepcionalidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, la cual solamente cuando tenga indudable relevancia constitucional resulta procedente.

Al respecto, la Corte indica que los defectos o vicios que debe presentar la decisión que se juzga, son: (i) defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece de competencia; (ii) defecto procedimental absoluto, se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido;

(iii) defecto fáctico, que surge cuando el juzgador carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iv) defecto material o sustantivo, cuando se funda la decisión en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre las consideraciones y la decisión;

(v) error inducido, se da cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y esto lo condujo adoptar una decisión que afecta derechos fundamentales; (vi) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento por parte de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones;

(vii) desconocimiento del precedente, según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental quebrantado; y (viii) violación directa de la Constitución, que procede cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, vale decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, sí se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.

Esta Sala se ha detenido en el análisis de la posición de la Corte Constitucional en lo concerniente a la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, por las razones que se exponen a continuación: La primera es que en este aspecto, comparte plenamente la idea cardinal de que en el Estado social de derecho la prevalencia de los derechos constitucionales fundamentales compromete la actuación de «cualquier autoridad pública» (artículo 86 de la CP), incluidos desde luego los jueces de la República de todas las jurisdicciones y rangos.

En segundo lugar, de acuerdo con los derroteros jurisprudenciales de la Corte Constitucional si bien la acción de tutela resulta procedente contra providencias judiciales, esta comporta carácter excepcional y no puede significar, en modo alguno, una prolongación indefinida del debate jurídico. En tercer lugar, la metodología contenida en la jurisprudencia constitucional para verificar si una decisión judicial debe o no ser tutelada, constituye un valioso mecanismo para resolver el asunto, cuya adopción facilita el análisis de este complejo problema.

Por otra parte, se destaca que la sala plena de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado, en un principio había sostenido que la acción de tutela resultaba improcedente para controvertir decisiones judiciales[2], rectificó su posición mediante sentencia de 31 de julio de 2012[3], en el sentido de disponer que la acción constitucional es procedente contra providencias, cuando vulneren derechos constitucionales fundamentales, con observancia de los parámetros fijados jurisprudencialmente, así como los que en el futuro determine la ley y la jurisprudencia; lineamientos que esta subsección con anterioridad al fallo citado ha aplicado en los términos antes expuestos[4].

Por último, en el fallo de 5 de agosto de 2014[5], proferido por la sala plena de lo contencioso-administrativo, por importancia jurídica, se unificó el criterio de que esta acción constitucional procede siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, entre los que destacaron el de inmediatez y subsidiariedad. 3.5 Caso concreto.

Analizados los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, en el sub lite se observa que (i) el asunto planteado comporta relevancia constitucional, pues recae sobre la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad del actor; (ii) la sentencia controvertida no es susceptible de otro medio de defensa judicial, dado que fue proferida en segunda instancia y se encuentra ejecutoriada;

(iii) se identificaron los hechos que originaron el supuesto quebranto de las aludidas garantías superiores; (iv) el requisito de inmediatez se satisface, toda vez que la decisión atacada fue proferida el 26 de febrero de 2020 y la solicitud de amparo se instauró el 6 de julio siguiente, es decir, dentro de un término prudencial; y (v) el fallo acusado no fue dictado en una acción de tutela.

En razón a que se colman los anteriores presupuestos, la Sala analizará el fondo del asunto de acuerdo con la causal específica denominada desconocimiento del precedente, pues pese a que el actor alegó también defecto sustantivo y violación directa de la Constitución, su inconformidad se contrae a que las autoridades accionadas no aplicaron el fallo de unificación de 1º de agosto de 2013 del Consejo de Estado, que indica que la prima de riesgo comporta un factor salarial que debe ser tenido en cuenta no solo para la liquidación de la pensión de jubilación, sino también para el cálculo de las demás prestaciones sociales, lo anterior en virtud del principio de oficiosidad, conforme al que el juez de tutela está en la obligación de interpretar de manera extensiva el escrito inicial[6]. 3.5.1 Desconocimiento del precedente.

El demandante sostiene que el fallo objeto de censura incurre en desconocimiento del precedente, porque las autoridades accionadas no aplicaron de manera extensiva la regla jurisprudencial contenida en la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 1º de agosto de 2013, consistente en que la prima de riesgo constituye factor salarial para calcular la pensión de jubilación, con el propósito de que dicho emolumento se tuviera en cuenta para la liquidación de sus prestaciones sociales.

Con el fin de determinar si dicha aseveración tiene asidero jurídico, se advierte que el desconocimiento del precedente tiene dos modalidades: (i) como causal autónoma de procedencia de la tutela contra providencia judicial cuando se trata del precedente constitucional, y (ii) como defecto sustantivo por el desconocimiento del precedente judicial.

La primera tiene su origen en el artículo 241 superior y se predica exclusivamente de los precedentes fijados por la Corte Constitucional en su jurisprudencia[7], y la segunda hace referencia a cuando la autoridad jurisdiccional se aparta del precedente horizontal o vertical sin justificación suficiente, lo que lleva a concluir que la providencia adolece de un defecto sustantivo[8] conforme a los principios del debido proceso, igualdad y buena fe[9].

La misma jurisprudencia constitucional ha precisado que el precedente no solo es orientador sino obligatorio, porque (i) si bien es cierto que los jueces únicamente están sometidos al imperio de la ley, también lo es que esta en su sentido amplio comprende todas las fuentes de derecho, incluidas las sentencias, el bloque de constitucionalidad y la jurisprudencia de los órganos de cierre en cada jurisdicción[10];

(ii) su fuerza vinculante se funda en la aplicación de los principios de igualdad, debido proceso y buena fe, pues se debe garantizar la certidumbre en las decisiones de los jueces a la luz de la seguridad jurídica y la confianza legítima frente al ordenamiento jurídico; y (iii) es la solución más adecuada al problema jurídico que se plantea, salvo que en atención a su autonomía e independencia, se aparte por considerar que tiene mejores razones o justificaciones para decidirlo y las sustente de manera expresa, amplia y suficiente[11].

Se entiende por precedente judicial, como interpretación consolidada de la ley, el conjunto de razones reiteradas, amplias y consolidadas por el juez para dirimir los conflictos que conoce, que deben ser tenidas en cuenta al resolver controversias posteriores siempre que entre el asunto ya decidido y el que está por resolverse medie una correspondencia entre las situaciones fácticas y jurídicas[12].

En otras palabras, la administración de justicia debe solucionar los litigios a su cargo en virtud de la línea jurisprudencial vertical u horizontal, porque constituye una pauta para la solución de casos idénticos que garantiza los principios de seguridad jurídica e igualdad, entre otros. Por lo anterior, el precedente es el elemento esencial para verificar si con una decisión judicial se han vulnerado o no los derechos constitucionales fundamentales a la igualdad y debido proceso, toda vez que los jueces deben acoger, en procesos con similares fundamentos fácticos, las directrices impartidas por los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones o apartarse razonadamente de ellas.

En lo atañedero a la posibilidad de apartarse del precedente, la Corte Constitucional ha precisado que es dable siempre que se empleen argumentos jurídicamente razonables y suficientes que protejan en mayor medida el ordenamiento jurídico, en especial las normas constitucionales. Al respecto, dicha Corporación[13] sostuvo: 32. No obstante lo anterior, el deber de aplicación del precedente no es absoluto, por lo que el funcionario judicial puede apartarse válidamente de él, bajo las garantías que le otorgan los principios de independencia y autonomía judicial.

Para hacerlo, el juzgador debe (i) hacer referencia al precedente que va a dejar de aplicar y (ii) ofrecer una justificación razonable, seria, suficiente y proporcionada, que haga manifiestas las razones por las que se aparta de la regla jurisprudencial previa. En el sub lite se observa que el tutelante alega que la providencia objeto de reproche adolece de desconocimiento del precedente, comoquiera que el Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 1º de agosto de 2013[14], concluyó que la prima de riesgo devengada por el personal del entonces DAS se debía tener en cuenta para la pensión de jubilación, lo que, a su juicio, resultaba aplicable para el cálculo de otras prestaciones sociales, sin embargo, los magistrados accionados decidieron negar en segunda instancia las pretensiones ordinarias con fundamento en una interpretación restrictiva de lo planteado en el referido fallo de unificación. Al respecto, resulta oportuno anotar que, en efecto, la sección segunda del Consejo de Estado, a través de la providencia enunciada en el párrafo precedente, unificó su criterio respecto de si la prima de riesgo que devengaba el personal del extinguido DAS debía hacer parte del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, en el sentido de ordenar su inclusión por tener la naturaleza de factor salarial.

En ese fallo se dijo: Teniendo en cuenta lo anterior, y con la finalidad de unificar criterios en torno al asunto específico de la prima de riesgo de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, como factor para el reconocimiento de las pensiones de jubilación o de vejez de quienes sean sujetos del régimen de transición pensional, la Sala en esta ocasión se permite precisar que dicha prima sí debe ser tenida en cuenta para los fines indicados.

Lo anterior, en primer lugar, porque la jurisprudencia de esta Corporación […], ha entendido por salario la remuneración que percibe el trabajador por la prestación de un servicio a favor del empleador, de forma personal, directa y subordinada, el cual, no sólo está integrado por una remuneración básica u ordinaria sino también, por todo lo que bajo cualquier otra denominación o concepto, en dinero o en especies, ingrese al patrimonio del trabajador en razón a la prestación de sus servicios.

Bajo estos supuestos, ha de decirse que todas las sumas que de manera habitual y periódica perciba el trabajador, son factores que integran el salario que éste percibe lo que incide de manera directa en la forma cómo se establecen los ingresos base de cotización y liquidación de una prestación pensional. […] En efecto, la Sala reitera en está oportunidad que lo que subyace a todo vínculo laboral es una relación de equivalencia de valores prestacionales, eminentemente conmutativa, en la que el trabajador suministra al empleador su fuerza, representada en la labor propiamente desarrollada y lo que éste recibe a cambio como contraprestación, sea en especies o en dinero.

Tal contraprestación, debe decirse, no puede desatender los valores constitucionales, principios y derechos a la igualdad, la garantía a una remuneración mínima, vital, móvil y proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, a la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos y a la primacía de la realidad sobre las formas. Es precisamente este último principio, la primacía de la realidad sobre las formas, el que en este caso permite advertir que la prima de riesgo, de los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, si goza del carácter de factor salarial, independientemente de que el Decreto 2646 de 1994 le niegue tal condición en la medida en que, como quedó visto, la referida prima constituye en forma visible una retribución directa y constante a los detectives, criminalísticos y conductores en atención a las características especiales de la labor que desarrollaban. […] Así las cosas, y con el fin de unificar criterios en torno a la naturaleza de la prima de riesgo, concluye la Sala, teniendo en cuenta lo expresado en precedencia, dicha prestación sí goza de una naturaleza salarial intrínseca lo que permite que, en casos similares al presente, sea tenida en cuenta como factor salarial para efectos de establecer el ingreso base de cotización y liquidación de la prestación pensional de los servidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS.

Con fundamento en la citada sentencia, no se advierte trasgresión de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso e igualdad del actor, por cuanto los magistrados accionados determinaron que aquella, se refirió a la prima de riesgo como factor salarial únicamente para efectos de la liquidación de las pensiones de jubilación de los funcionarios del entonces DAS, por lo tanto, no era procedente ordenar la inclusión del mentado emolumento con el propósito de calcular las demás prestaciones sociales.

Revisado el fallo objeto de censura se tiene que las autoridades accionadas sostuvieron que «[…] la Sección Segunda […] del […] Consejo de Estado, en sentencia de unificación del primero (1°) de agosto de dos mil trece (2013)[15], ratificó su posición, respecto a que la Prima Especial de Riesgo constituía factor salarial, para establecer el Ingreso Base de Liquidación previo al reconocimiento de únicamente la pensión de jubilación […]».

Además, conforme al Decreto 2646 de 1994 dicho factor se encuentra expresamente excluído para el cálculo de las prestaciones sociales. Por consiguiente, concluyeron que la jurisprudencia actual del Consejo de Estado en esta materia es clara «[…] en cuanto a la naturaleza de “factor salarial” de la prima de riesgo, pero únicamente para ser considerada como factor con base en el cual se liquide el IBC y el IBL, a los efectos de establecer la mesada pensional del exfuncionario que durante su vida laboral y en los años en los que se debía tener en cuenta el IBL devengó efectivamente la aludida prima de riesgo, tan solo respecto de quienes se encontraban cobijados por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no habiendo avalado igual postura en tratándose de la liquidación o reliquidación de las demás prestaciones sociales devengadas», y como en el proceso ordinario se pretendía la reliquidación de las prestaciones sociales del actor con la inclusión de dicho emolumento, consideraron que no era dable acceder a esa súplica.

Agregaron que, «[…] aún cuando hipotéticamente se aceptara que la prima de riesgo constituye un factor salarial, que no lo es, la libertad configurativa del legislador le[s] permite determinar específicamente cuáles factores deben tenerse en cuenta para la liquidación de una prestación social, tesis que ha venido sosteniendo la Corte Constitucional y que hoy se encuentra rotundamente apoyada por la reciente jurisprudencia del Consejo de Estado […]».

De lo anterior se colige que en la providencia objeto de censura, los señores magistrados de la sala cuarta de oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia explicaron la razón por la cual no era aplicable en el sub lite la providencia de unificación de 1º de agosto de 2013 y se fundamentaron en el carácter que le otorgó a la prima de riesgo la norma que la creó, esto es, el Decreto 2646 de 1994 (artículo 4º), y, en esa medida, no es dable atribuirles desconocimiento del precedente ni de las garantías superiores del actor, toda vez que en su argumentación colmó los criterios de suficiencia y transparencia en el deber de motivar las decisiones judiciales.

Sobre el particular, esta Sala reitera su criterio en cuanto a que el ejercicio del razonamiento que efectúa el juez natural, al construir la decisión judicial, hace parte de su autonomía e independencia, ámbito que debe ser respetado por el juez de tutela cuando no observa la vulneración de los derechos constitucionales fundamentales que haga necesaria su intervención. Por otro lado, se aclara que si bien es cierto que en la solicitud de amparo se hizo referencia a varias sentencias de tutela[16] emitidas por esta Corporación, en las que se ha considerado que es procedente reconocer la prima de riesgo como factor salarial para efectos de liquidar las prestaciones sociales diferentes a la pensión, también lo es que los fallos proferidos en este tipo de trámites constitucionales producen efectos inter partes, por lo que tampoco hay lugar a endilgarles a las autoridades accionadas su inobservancia. A partir de los anteriores prolegómenos, comoquiera que en la sentencia de 26 de febrero de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia (sala cuarta de oralidad), por medio de la cual se decidió en segunda instancia la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho 05001-33-33-009-2013-00099-00, en el sentido de revocar la providencia del Juzgado Noveno (9°) Administrativo de Medellín, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, para en su lugar negarlas, no incurre en la causal específica denominada desconocimiento del precedente que dio pábulo al ejercicio de la presente acción, la Sala negará el amparo deprecado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, FALLA: 1º. Niégase el amparo de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso e igualdad invocados por el señor Émerson de Jesús Buelvas Lambertínez, conforme a la motivación de esta providencia. 2º.

Notifíquese esta providencia a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991. 3º. Si el presente fallo no fuere impugnado dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación como lo prevé el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, envíese el expediente a la honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. | | | | | | |Firmado electrónicamente | |CARMELO PERDOMO CUÉTER | | | | | | | |Firmado electrónicamente Firmado | |electrónicamente | |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ | |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | | | | | | | | | | | | | ----------------------- [1] Lo anterior, toda vez que la sentencia de primera instancia ordenó que se liquidaran y pagaran «[…] las prestaciones sociales [del accionante], incluyendo en la base de liquidación, la prima de riesgo, desde el 15 de mayo de 2009 hasta el 31 de diciembre de 2011», por cuanto declaró la prescripción de las sumas causadas por el aludido concepto «[…] con anterioridad al quince (15) de mayo de 2009 […]». [2] Sobre el particular pueden consultarse las siguientes providencias de la sala plena de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado: 1) 29 de enero de 1992, AC – 009, C. P. Dolly Pedraza de Arenas. 2) 31 de enero de 1992, AC – 016, C. P. Guillermo Chahín Lizcano. 3) 3 de febrero de 1992, AC – 015, C. P. Luis Eduardo Jaramillo. 4) 27 de enero de 1993, AC-429, C. P. Carlos Arturo Orjuela Góngora. 5) 29 de junio de 2004, exp. 2000-10203- 01, C. P. Nicolás Pájaro Peñaranda. 6) 2 de noviembre de 2004, exp. 2004- 0270-01, C. P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 7) 13 de junio de 2006, exp. 2004-03194-01, C. P. Ligia López Díaz. 8) 16 de diciembre de 2009, exp. 2009-00089-01, C. P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. [3] Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01.

C. P. María Elizabeth García González. [4] Entre otras, de esta subsección pueden consultarse las siguientes providencias: 1) 28 de agosto de 2008, exp. 2008-00779-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 2) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00888-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 3) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00889-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 4) 3 de febrero de 2010, exp. 2009- 01268-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 5) 25 de febrero de 2010, exp. 2009-01082-01, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 6) 19 de mayo de 2010, exp. 2010-00293-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 6) 28 de junio de 2011, exp. 2010-00540-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 7) 30 de noviembre de 2011, exp. 2011-01218-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 8) 2 de febrero de 2012, exp. 2011-01581-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 9) 23 de febrero de 2012, exp. 2011-01741-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 10) 15 de marzo de 2012, exp. 2012-00250-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. [5] Sentencia de unificación, proferida por la sala plena de lo contencioso- administrativo el 5 de agosto de 2014, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, expediente 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). [6] Corte Constitucional, sentencia T-389 de 2012, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva: «Respecto del papel del juez de tutela, esta Corte ha advertido que cuenta con amplias facultades de interpretación, en razón a su función de garante de los derechos fundamentales de las personas, y su rol es mucho más activo que el de otros operadores jurídicos.

En esta medida es su deber esclarecer los hechos que dieron origen a la acción así como eventualmente las pretensiones que llevarían a la salvaguarda de los mismos [ ]. 15. Por lo tanto, es claro que el juez de tutela no está supeditado a las formalidades que se exigen en otras jurisdicciones, y en esta medida está dentro de sus facultades la interpretación extensiva que realice acerca de la demanda». [7] Sentencia T-360 de 2014: «[…] En este orden de ideas, el precedente constitucional puede llegar a desconocerse cuando: (i) se aplican disposiciones legales que han sido declaradas inexequibles por sentencias de control de constitucionalidad, (ii) se contraría la ratio decidendi de sentencias de control de constitucionalidad, especialmente la interpretación de un precepto que la Corte ha señalado es la que debe acogerse a la luz del texto superior, o (iii) se desconoce la parte resolutiva de una sentencia de exequibilidad condicionada, o (iv) se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado por la Corte Constitucional a través de la ratio decidendi de sus sentencias de control de constitucionalidad o de revisión de tutela». [8] Ver sentencia T-087 de 2007, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.

Ver también, sentencias T-193 de 1995 M. P. Carlos Gaviria Díaz, T-1625 de 2000 M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, T-522 de 2001 M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-462 de 2003 M. P. Eduardo Montealegre Lynnet, T-292 de 2006 M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-436 de 2009 M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-161 de 2010 M. P. Jorge Iván Palacio y SU-448 de 2011 M. P. Mauricio González Cuervo. [9] Ver entre otras, sentencias T-049 de 2007 M. P. Clara Inés Vargas Hernández, T-464 y T-794 de 2011 M. P. Jorge Iván Palacio y C-634 de 2011 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. [10]En palabras de la Corte Constitucional: «La misma Corte Suprema de Justicia también ha señalado que la adopción de la Constitución de 1991 produjo un cambio en la percepción del derecho y particularmente del sentido de la expresión “ley”, pues la Constitución se convierte en una verdadera norma jurídica que debe servir como parámetro de control de validez de las decisiones judiciales y como guía de interpretación de las normas de inferior jerarquía».

Cfr. Sentencia C-372 de 2011. [11] Cfr. sentencia T-794 de 2011, M. P. Jorge Iván Palacio: «[…] el juez (singular o colegiado) sólo puede apartarse de la regla de decisión contenida en un caso anterior cuando demuestre y cumpla los siguientes requisitos: (i) Debe hacer referencia al precedente que abandona, lo que significa que no puede omitirlo o simplemente pasarlo inadvertido como si nunca hubiera existido (principio de transparencia).

(ii) En segundo lugar, debe ofrecer una carga argumentativa seria, mediante la cual explique de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera que es necesario apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía (principio de razón suficiente) […]». [12] Consejo de Estado, sección primera, sentencia de 7 de marzo de 2013, M.P. María Claudia Rojas Lasso, expediente: 11001-03-15-000-2013-00131-00 (AC). [13] Sentencia T-737 de 2015, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [14] C. P. Gerardo Arenas Monsalve, expediente 44001-23-31-000-2008-000150- 01. [15] Honorable Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del primero (01) de agosto de dos mil trece (2013), Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve, radicado 44001-23-31-000- 2008-00150-01 (0070-11). [16] Expedientes 11001-03-15-000-2019-03485-01 y 11001-03-15-000-2019-03508- 01, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdes, 11001-03-15-000-2019-04501-00 y 11001-03-15-000-2019-03513-01, C. P. Oswaldo Giraldo López, entre otros.