ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / PRIMA DE ANTIGÜEDAD CREADA MEDIANTE ACTO ADMINISTRATIVO EXPEDIDO POR ENTIDAD DEL ORDEN TERRITORIAL - No tiene fundamento legal / PRIMA DE ANTIGÜEDAD - No puede incluirse en la liquidación pensional / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES La Sala observa que las razones para que el Tribunal Administrativo del César no incluyera la prima de antigüedad en el IBL de la pensión de la [actora], se fundamentan en que dicho emolumento haya sido reconocido por medio de un acuerdo municipal (…) Ahora bien, la Sala observa que, si bien en la sentencia de unificación se hace referencia a los factores salariales de los que trata el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, no hace un pronunciamiento expreso ni formula una regla aplicable, en lo ateniente a los casos en que estos factores tienen como fuente de reconocimiento actos emitidos por autoridades territoriales (…) [L]a Sala encuentra que el Tribunal Administrativo del Cesar no desconoció las reglas fijadas en la sentencia del 25 de abril de 2019, sino que decidió no incluir la prima de antigüedad en el IBL de la pensión de jubilación de la [actora], con base en una postura jurisprudencial reiterada de la Sección Segunda de esta Corporación, que no fue objeto de estudio en el fallo invocado, pero que tampoco contraviene los criterios de unificación ya planteados, en relación con el régimen prestacional de la pensión de jubilación de los docentes.
En consecuencia, esta Subsección negará el amparo, por las razones expuestas. De todos modos, la Sala pone de presente al accionante que, si así lo considera pertinente, puede acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a través de los medios de control procedentes, para solicitar el reintegro de los posibles aportes que, en materia de seguridad social, haya efectuado con ocasión de la prima de antigüedad, toda vez que este asunto desborda las competencias del juez de tutela.
ACLARACIÓN DE VOTO / REQUISITOS GENERALES DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL DE LA CONTROVERSIA - Requisito no previsto en la norma / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL DE LA CONTROVERSIA - Requisito sometido a la discrecionalidad del juez constitucional La relevancia constitucional como requisito general de procedencia de la tutela contra providencia judicial no está previsto en norma alguna y su aplicación (…), a más de ser otra recepción acrítica de discutibles criterios jurisprudenciales foráneos [“especial trascendencia constitucional” la denomina el tribunal constitucional español], plantea serios interrogantes.
En efecto: ¿si la tutela es un mecanismo subsidiario para la protección inmediata de derechos fundamentales, acaso no todas las solicitudes que reúnan los demás presupuestos tendrían -por sí solas- relevancia constitucional? ¿si el juez en cada caso debe “evaluar” la relevancia constitucional, esa decisión no es otro evento -uno más- de esa discrecionalidad que erige a los falladores en amos y señores del proceso judicial, sin referencia a precepto alguno? ¿hemos sustituido la arbitrariedad de la administración por la arbitrariedad del denominado “juez constitucional”, que bajo figuras elásticas -como esta- le entregan un poder absoluto e incontrolado para definir un tema delicado? ¿es acorde con la constitución y con la democracia que los jueces decidan cómoda y arbitrariamente a partir de fórmulas tan gaseosas y extremadamente flexibles? ACLARACIÓN DE VOTO / PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / CONTROL JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD - Decreto 2591 de 1991 / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Inconstitucional / INCONSTITUCIONALIDAD DE LA NORMA - Sentencia C-543 de 1992 / DERECHO LEGISLADO - Artículo 230 Constitución Política / VIOLACIÓN DE LA COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Procedente por vía jurisprudencial sentencia C-590 de 2005 / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL [L]a acción de tutela contra providencia judicial es excepcional y no constituye una instancia adicional del proceso ordinario, a mi juicio, no era necesario extenderse a aspectos sustanciales de la controversia, definidos por el juez natural del asunto.
La Corte Constitucional, en sentencia C-543 de 1992, declaró inexequibles los artículos del Decreto 2591 de 1991 que establecían que la acción de tutela procedía contra providencia judicial. Sin embargo, en fallos posteriores de tutela y luego en la sentencia de constitucionalidad C-590 de 2005 esa Corporación cambió su criterio y, en su lugar, admitió el amparo contra las decisiones de los jueces y estableció unos requisitos generales y especiales de procedibilidad.
A mi juicio, (…) la sentencia C-543 de 1992 hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, el criterio contenido en esa decisión era inmodificable, incluso para la misma Corte Constitucional de conformidad con el artículo 243 CN. (…) La procedibilidad de la tutela contra providencia judicial se fundamenta en un “precedente judicial”. (…) [C]onsidero que, sin desconocer la importancia de la jurisprudencia como fuente auxiliar del derecho (art. 230 CN), no es posible trasplantar figuras del [common law] a un sistema de derecho legislado.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., nueve (09) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00311-00(AC) Actor: EDELSY BENJUMEA LIÑAN Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Y JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE VALLEDUPAR SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela presentada por Edelsy Benjumea Liñan en contra del Tribunal Administrativo del Cesar y del Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Valledupar.
ANTECEDENTES Solicitud de tutela Edelsy Benjumea Liñan presentó solicitud de tutela[1] de su derecho al debido proceso, que consideró vulnerado, con ocasión de la sentencia del 29 de marzo de 2019, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Valledupar, que negó las súplicas de la demanda; y del fallo del 29 de agosto de 2019, emitido por el Tribunal Administrativo del Cesar, que confirmó la decisión de primera instancia. Lo anterior, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, con número de radicado 20-001-33-33-007-2018-00068-01. 2.
Hechos 2.1. La Secretaría de Educación de la Alcaldía de Valledupar reconoció la pensión de jubilación, a favor de Edelsy Benjumea Liñan, por medio de la resolución No. 586 del 18 de noviembre de 2013[2]. 2.2. La parte accionante presentó petición el 19 de enero de 2016 ante la referida alcaldía, la Nación – Ministerio de Educación Nacional y el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en la que les solicitó la reliquidación del valor de la pensión de jubilación reconocida en la anterior resolución[3]. 2.3.
Las entidades demandadas del proceso ordinario no respondieron a la anterior petición, por lo que, el 19 de abril de 2016, se configuró el silencio administrativo negativo por esa reclamación, y, por ende, la declaración del acto ficto, que confirmó la negativa de la reliquidación de la mesada pensional pedida por la accionante. 2.4. Edelsy Benjumea Liñan presentó demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la Nación – Ministerio de Educación – y la Fiduprevisora S.A. (entidad administradora del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio), con la pretensión, entre otras, de que se anulara el acto ficto, que configuró el silencio administrativo, consistente en negar la liquidación y el reajuste de la pensión de jubilación de la parte actora, conforme a los factores salariales que esta devengaba[4]. 2.5.
El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Valledupar, en sentencia del 29 de marzo de 2019, negó las súplicas de la demanda, por los siguientes argumentos: 2.5.1. La sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, en el trámite del proceso 52-001-23- 33-000-2012-00143-01, constituye el precedente vinculante en este asunto.
Según la anterior providencia, los factores salariales que solo deberán ser incluidos en el ingreso base de liquidación (IBL), serán aquellos que se encuentren previstos en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, y sobre los que el interesado haya efectuado cotizaciones[5]. 2.5.2. Con sustento en la anterior disposición y en las pruebas del expediente, la asignación básica y la prima de vacaciones fueron los únicos factores para liquidar la pensión de jubilación. La prima de navidad no será reconocida como tal, puesto que no está enlistada en la ley[6]. 2.5.3.
La prima de antigüedad no será incluida, como factor salarial, debido a que, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Administrativo del Cesar y del Consejo de Estado, este emolumento fue reconocido en un acto emitido por una autoridad territorial, que no tenía la competencia para ello, pues está en cabeza del Congreso de la República la función de fijar las condiciones del reconocimiento de la pensión de jubilación de los empleados públicos, según el artículo 150 de la Carta Política[7]. 2.5.4.
El acto administrativo acusado “se encuentra ajustado a derecho”, en la medida que acoge los parámetros de la jurisprudencia de esta Corporación. De igual modo, no procede la reliquidación de la pensión de jubilación de la parte actora, por encontrarse en debida forma[8]. 2.6. Inconforme con la anterior decisión, la accionante interpuso recurso de apelación, el 22 de abril de 2019, con la pretensión de que se revocara y, en su lugar, se accediera a las súplicas de la demanda[9]. 2.7.
El Tribunal Administrativo del Cesar, con fallo del 29 de agosto de 2019[10], confirmó la decisión del juez de primera instancia, con base en las siguientes razones: 2.7.1. La entidad demandada liquidó en debida forma la pensión de jubilación de Edelsy Benjumea, incluyendo dentro del IBL “únicamente los factores salariales devengados durante el último año de servicios, que sirvieron de base para la cotización de las pensiones”[11]. 2.7.2.
La sentencia del 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, en el expediente con número de radicado 68-001- 23-33-000-2015-00569-01, unificó las reglas relacionadas con el IBL de la pensión de jubilación y vejez de los docentes. En concreto, la mencionada providencia dispuso que los factores que serán incluidos “son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”[12]. 2.7.3.
La prima de antigüedad no podrá integrar el IBL de la pensión de jubilación, como factor salarial, “ya que fue reconocido de manera irregular por una entidad del orden territorial”[13]. 2.7.4. No hay lugar a la reliquidación de la pensión de la actora, ya que “no resulta procedente incluirle factores que se encuentran por fuera de los establecidos legalmente, y respecto de los que no acreditó que se hubieran realizado cotizaciones”. 2.7.5.
El acto controvertido en su legalidad no está viciado de nulidad, en razón a que la entidad liquidó la prestación social de la actora, conforme a la normatividad aplicable, y sin desconocer que su vinculación como docente ocurrió antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003[14]. 3. Pretensiones de tutela Edelsy Benjumea Liñan, en escrito del 30 de enero de 2020, solicitó las siguientes peticiones en la acción de amparo: i) tutelar su derecho al debido proceso; ii) dejar sin efecto la sentencia del 29 de marzo de 2019 proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Valledupar, y el fallo del 29 de agosto de 2019 emitido por el Tribunal Administrativo del Cesar. 4.
Argumentos de la solicitud de tutela 4.1. La parte accionante, en la solicitud de tutela, afirmó que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en los siguientes defectos: 4.1.1. Fáctico, porque: “la decisión no solamente carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, sino que desconoce el plenario probatorio aportado por el demandante que demuestra la verificación de las condiciones exigidas en la sentencia que regía al momento de presentar la demanda y en la sentencia de unificación que sirvió como fundamento de la decisión”[15]. 4.1.2.
Sustantivo, en razón a que las decisiones presentan “una evidente contradicción” entre los fundamentos legales y la parte resolutiva de la decisión, al realizar una errónea interpretación de la sentencia del 25 de abril de 2019 proferida por la Sección Segunda de esta Colegiatura. 4.1.3. Los jueces de primera y segunda instancia desconocieron el precedente judicial y vertical del Consejo de Estado. 4.2.
Además, en la solicitud de amparo se presentaron estas otras razones, como sustento de los anteriores defectos: 4.2.1. Las decisiones objeto de la solicitud de tutela desconocieron la aplicación de la Ley 33 de 1985, modificadas por la Ley 62 de 1985, disposiciones normativas que la citada sentencia de unificación interpretó y definió su alcance. 4.2.2.
La demanda fue presentada en vigencia del criterio establecido en la sentencia proferida el 4 de agosto de 2010, por la Sección Segunda del Consejo de Estado. Por tanto, a las autoridades judiciales accionadas les correspondía aplicar dicho precedente, con fundamento en el principio de irretroactividad de la jurisprudencia 4.2.3. Conforme a lo anterior, la tutelante tenía una “justa expectativa” del reajuste de su pensión de jubilación, “teniendo en cuenta los criterios verosímiles o de certidumbre que el derecho era en ese momento determinado”. 4.2.4.
Las autoridades judiciales consideraron que la jurisprudencia aplicable al caso era la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 emitida por la Sección Segunda de esta Corporación, no obstante, estos contrariaron los criterios de esta providencia, debido a que en el expediente se encuentra acreditado que el factor salarial correspondiente a la prima de antigüedad fue devengado durante todo el año anterior al momento en el que la parte actora adquirió la condición de pensionada.
Además, las pruebas evidencian que sobre dicho factor se efectuaron descuentos destinados a aportes en salud y pensión. 4.2.5. Por lo anterior, en este caso había lugar a que el juez incluyera la prima de antigüedad en el IBL de la pensión de jubilación de la accionante, y, por ende, la parte accionada desconoció el precedente judicial. 4.2.6.
Hay una afectación del patrimonio de la parte interesada, porque: “los emolumentos que les fueron descontados con destino a los aportes de pensión no fueron tenidos en cuenta en su integridad, lo que además constituye un enriquecimiento sin causa del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que se encarga de efectuar dichas retenciones”[16]. 5.
Trámite de tutela e intervenciones 5.1. El magistrado ponente, en auto del 3 de febrero de 2020, admitió la solicitud de amparo deprecada por la tutelante, y ordenó la notificación de esa providencia a las partes y a los sujetos vinculados[17]. Además, requirió al Consejo Superior de la Judicatura, para que informara el estado actual de la sanción disciplinaria impuesta al abogado Carlos Mario Hoyos Molina, apoderado de la accionante, con sentencia del 30 de octubre de 2019, por la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Villavicencio, en el expediente número 50001-11-02-000-2015-00188-01. 5.2.
Tras ello, el Consejo Superior de la Judicatura, con escrito radicado el 5 de febrero de 2020, aportó el oficio SJ SAAM 02567, del mismo día, en el que remitió el fallo sancionatorio, proferido en contra del señor Hoyos Molina, al Registro Nacional de Abogados, con el objeto de que se registrara, y se instara a la anterior entidad a informar la fecha de inicio de la sanción[18].
Pese a que en el expediente no encontró prueba documental de la respuesta de fondo al anterior oficio, la Sala, al revisar de nuevo el sistema de consulta de antecedentes disciplinarios de la Rama Judicial, observó que la sanción se hizo efectiva a partir del 13 de febrero de 2020, y finalizará el 12 de abril de 2020. 5.3. Visto lo anterior, el magistrado ponente, en auto del 19 de febrero de 2020[19], dispuso a la Secretaría General de esta Corporación que informara a la señora Benjumea Liñan, sobre la situación que acusa su representante judicial, para que si bien lo consideraba, designara nuevo apoderado o manifestara su intención de asumir de manera directa la atención del asunto.
Además, ordenó que se notificara directamente esta decisión a la actora. 5.4. La Secretaría General del Consejo de Estado, el 4 de marzo de 2020[20], hizo constar que, en cumplimiento de la anterior providencia, pretendió notificar el auto admisorio a Edelsy Benjumea Liñan en la dirección “Carrera 19AnO.168-25 3 en la ciudad de Valledupar - Cesar”, sin embargo, la empresa de correo Red Postal 472 no constató la entrega de dicha comunicación[21] y, en esa medida, no ha sido posible notificarla. 5.5.
El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Valledupar[22] y el Tribunal Administrativo del Cesar[23] solicitaron a esta Corporación, que negara las peticiones de la acción de tutela, en razón a que con sus actuaciones no han vulnerado los derechos fundamentales invocados. 5.6. La Nación – Ministerio de Educación, el 7 de febrero de 2020[24], pidió que lo desvincularan del presente asunto, toda vez que esta entidad no ha vulnerado los derechos fundamentales de la parte actora. 5.7.
La Fiduprevisora S.A., el 13 de febrero del 2020, solicitó la desvinculación de la mencionada sociedad al presente asunto, por no estar legitimada en la parte pasiva. En su criterio, a esta Subsección le corresponde declarar la improcedencia de la solicitud de amparo, debido a que la actuación de las autoridades judiciales accionadas se realizó conforme a la normatividad prevista.
CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en el artículo 1°, numeral 5 del Decreto 1983 de 2017 que modificó el Decreto 1069 de 2015 y en el Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019, que expidió el reglamento interno del Consejo de Estado. 2.
Procedibilidad de la acción Como lo ha establecido la jurisprudencia constitucional y particularmente la sistematización realizada en la sentencia C-590 de 2005, en los casos en los que la solicitud de tutela se dirige contra una sentencia judicial, es pertinente realizar, primero un examen de procedibilidad general[25] para, luego, en caso de superarse este a satisfacción, hacer el pronunciamiento de fondo en el que se resuelva el problema jurídico, en los términos de los defectos alegados[26]. 2.1.
La Sala afirma que hay legitimación por activa porque la accionante de este trámite fue la demandante en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, y, por lo tanto, es titular del derecho al debido proceso, que consideró vulnerado con las providencias emitidas el 29 de marzo de 2019 y el 29 de agosto de la misma anualidad. Por otra parte, en este asunto se encuentra probada la legitimación por pasiva, pues las autoridades judiciales accionadas profirieron las decisiones objeto de tutela. 2.2.
En el caso concreto, de la lectura de la solicitud de tutela, la Sala concluye que las razones presentadas por la accionante están encaminadas a establecer que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en un defecto fáctico y un defecto sustantivo, por desconocimiento del precedente judicial. Así las cosas, corresponde adelantar, en su orden, el examen de procedibilidad en relación con los dos defectos planteados: 2.2.1.
Defecto fáctico 2.2.1.1. El requisito de procedibilidad que exige a la solicitud de tutela expresar de manera clara los hechos y los fundamentos de la afectación de derechos que se imputa a la decisión judicial, implica cierta rigurosidad en la presentación de la petición de amparo —sin que ello implique una técnica hermenéutica específica—, en el sentido de que, como mínimo, el tutelante presente de manera inteligible los motivos de la vulneración[27].
Así planteado, tal requisito da cuenta de la excepcionalidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, en el sentido de que la discusión de fondo sobre una providencia requiere una mínima carga argumentativa acerca de cuestiones de relevancia constitucional. Por tanto, el sujeto peticionario tiene la carga de identificar con claridad los reproches que se endilgan a la providencia, a partir de los defectos establecidos por la jurisprudencia y los motivos que soportan sus afirmaciones.
El incumplimiento de los presupuestos mínimos para la presentación de los hechos y las razones de la afectación trae consigo que las pretensiones de amparo pierdan relevancia constitucional y se dirijan, en consecuencia, a hacer del juez de tutela un nuevo revisor de todo el proceso ordinario, a la manera de una instancia adicional, rol que difiere del que le es propio y que se centra en la ponderación entre los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, de un lado, y la garantía de los derechos fundamentales, del otro. 2.2.1.2.
La Corte Constitucional, en su jurisprudencia, indicó que el defecto fáctico se configura cuando el juez carece del recaudo de pruebas suficientes, que le permita la aplicación del supuesto legal en el que fundó su decisión[28]. Al tener en cuenta el carácter excepcional de la acción de tutela, y que su objeto recae sobre aspectos de relevancia iusfundamental, es preciso dejar claro que la intervención del juez constitucional, en relación con el estudio del manejo que el fallador dio al material probatorio al interior del proceso ordinario, debe ser limitada a la afectación de los derechos fundamentales, sin alterar los principios de autonomía judicial, de seguridad jurídica y de juez natural[29].
Para la existencia de este defecto es necesario que de las pruebas allegadas al expediente no sea posible, de manera objetiva y razonable, alcanzar la conclusión a la que llegó en su providencia, o que el apoyo probatorio en que se basó resulta absolutamente inadecuado para el caso. En otros términos, el defecto debe tener la connotación de flagrante, ostensible, manifiesto y con incidencia directa en la decisión. Para la Corte Constitucional, el defecto fáctico tiene dos dimensiones: 1.
Dimensión negativa que ocurre cuando el juez ignora o no valora una prueba que resulta ser determinante para el desenlace del proceso, o cuando no decreta pruebas de oficio en los procedimientos en que está legal y constitucionalmente facultado. 2. Dimensión positiva, que se presenta cuando el juez valora y decide un asunto con fundamento en pruebas ilícitas, siempre que estas resulten determinantes para el sentido de la sentencia, o por decidir con medios de prueba que, por disposición legal, no conducen a demostrar el hecho en que se basa la providencia. Conforme a lo anterior, la Sala concluye que, cuando el reproche esté encaminado a establecer la dimensión negativa del defecto fáctico, la accionante deberá indicar, como mínimo, la prueba, determinante para resolver la controversia, que el juez ordinario haya ignorado o no haya estimado.
Quien pretenda evidenciar la dimensión positiva, por su parte, tendrá la carga de precisar el medio de convicción valorado por el fallador, que no conduce a demostrar el hecho en que se basa la sentencia, o que resulte ilícito. 2.2.1.3. En el caso concreto, la accionante, para sustentar el defecto fáctico, protesta que la decisión del Tribunal Administrativo del Cesar desconoció el recaudo de pruebas aportado al expediente, que, en su criterio, acreditan el cumplimiento de los requisitos exigidos en la jurisprudencia aplicable al caso concreto, para acceder a las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.
Sin embargo, en la solicitud de amparo no se mencionan los medios de convicción, allegados al plenario, que pudieron ignorar las autoridades judiciales accionadas, al momento de decidir de fondo el asunto, y que incidan en el sentido de la decisión. Además, la tutelista tampoco justifica la manera en la que los jueces de la causa llegaron a conclusiones, con una evidente valoración desviada o una flagrante omisión de material probatorio relevante. 2.2.1.4.
En consecuencia, respecto al defecto fáctico, la acción de tutela no cumple con el requisito de presentar hechos y razones con relevancia constitucional, en la medida que la tutelante solo pretende, a partir de unas simples afirmaciones, abrir el debate probatorio, que ya las instancias del proceso ordinario realizaron. 2.2.2. Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente 2.2.2.1.
Conforme a las razones expuestas por la acción de tutela, la actora plantea el segundo defecto, a partir de dos supuestos de hecho: (i) los miembros que integran la parte accionada ignoraron la providencia que, en su opinión, constituía precedente vinculante, esta es, la sentencia proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, el 4 de agosto de 2010; y (ii) el Tribunal Administrativo del Cesar aplicó de manera indebida el criterio previsto en el fallo de unificación dictado por la misma autoridad judicial, el 25 de abril de 2019, en relación con la regla en la que debe incluirse el factor salarial, prima de antigüedad, en el IBL de la pensión de jubilación de los docentes del orden territorial, cuando el interesado lo haya devengado durante el último año de prestación del servicio, y haya realizado cotizaciones por aportes en seguridad social.
En relación con el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, la Corte Constitucional ha establecido que este se configura “cuando se desconoce el precedente judicial sin ofrecer un mínimo razonable de argumentación, que hubiese permitido una decisión diferente”[30]. Para tal efecto, respecto de dicho error judicial, es menester que la parte accionante aporte una sentencia que constituya precedente judicial vinculante, en los términos que la referida Corporación ha determinado para este tipo de providencias, a saber: (i) en la ratio decidendi del fallo se encuentre una regla relacionada con el caso a resolver;
(ii) esa mencionada regla sirvió para solucionar un problema jurídico semejante; (iii) los hechos del caso son similares a los del proceso bajo estudio[31]; y (iv) la decisión fue proferida por una autoridad del mismo nivel jerárquico (precedente horizontal) o por la autoridad encargada de unificar la jurisprudencia (precedente vertical), es decir, los tribunales de cierre de cada una de las jurisdicciones[32].
En el escenario de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, el precedente judicial vertical se configura cuando existen sentencias de unificación o decisiones reiteradas en el mismo sentido proferidas por el Consejo de Estado[33]. Estas providencias tendrán que ser tenidas en cuenta por la autoridad que resuelva posteriormente sobre el mismo tema para evitar la afectación de la seguridad jurídica, la confianza legítima, el derecho a la igualdad y los esfuerzos realizados por el tribunal de cierre para unificar la jurisprudencia[34]. 2.2.2.2.
Así, la solicitud de tutela cumple con el requisito de exposición suficiente de los hechos y los argumentos con relevancia constitucional, en la medida que la tutelante satisfizo la carga mínima de indicar, por un lado, la sentencia desconocida y que, en su decir, constituye precedente, y por el otro, la regla que debe ser aplicable al caso concreto.
Además, la controversia plantea la afectación de una parte nuclear del debido proceso, en torno a la aplicación de una sentencia de unificación, en garantía del principio constitucional de igualdad, que, al parecer, resultaba aplicable al caso concreto. 2.2.2.3. De igual manera, la acción de tutela se instauró oportunamente, en términos del requisito de la inmediatez, porque la Secretaría del Tribunal Administrativo del Cesar, el 30 de agosto de 2019[35], notificó a los sujetos procesales la sentencia del 29 de agosto del mismo año, y la parte actora presentó la solicitud de amparo el 29 de enero de 2019[36], es decir, dentro del término que la jurisprudencia consideró como razonable para cuestionar decisiones judiciales. 2.2.2.4.
También la referida solicitud superó el requisito de subsidiariedad porque no procede mecanismo judicial alguno para controvertir la providencia, proferida en segunda instancia y objeto de la presente solicitud de tutela, que resolvió de fondo el asunto. Tampoco se evidencia causal para el ejercicio del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. 2.2.2.5.
Finalmente, las partes no alegaron una irregularidad procesal y el presente asunto no trata de una solicitud de amparo contra una decisión proferida en sede de tutela. Así las cosas, la Sala tiene por satisfechos los requisitos generales de procedibilidad de la acción y avanza, por ende, a analizar el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente alegado como requisito específico de procedencia. 3.
Problema Jurídico Corresponde a la Sala establecer si: (i) Las autoridades judiciales accionadas incurrieron en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, al apartarse de la regla jurídica establecida en la sentencia de unificación del Consejo de Estado, del 4 de agosto de 2010, que, a juicio de la tutelante, les era vinculante, conforme a la fecha de presentación de la solicitud de amparo.
(ii) El Tribunal Administrativo del Cesar incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, por haber aplicado de manera indebida el criterio previsto en el fallo del 25 de abril de 2019, proferido por la Sección Segunda de esta Corporación, relacionado con la inclusión del factor salarial, prima de antigüedad, en el IBL de la pensión de jubilación de los docentes que han prestado sus servicios en una entidad del orden territorial. 4.
Solución a los problemas jurídicos Para efectos de absolver los problemas jurídicos planteados, la Sala, en primer lugar, abordará el estudio: (i) del marco legal del régimen pensional de docentes; y (ii) de la jurisprudencia relativa al IBL de las pensiones de los docentes. Tras ello, será posible, en segundo lugar, realizar (iii) el examen del requisito específico de procedencia de la solicitud de amparo. 4.1.
Marco legal del régimen pensional de docentes La Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FNPSM), entidad encargada de reconocer y cancelar en favor de los docentes afiliados (orden nacional y nacionalizado) las prestaciones de salud, pensiones y cesantías y de administrar los recursos destinados a esos propósitos.
El artículo 15 de la referida Ley dispuso: “A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2.
Pensiones: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que la hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. B. Para los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1º de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional”.
Visto lo anterior, el régimen pensional aplicable a los docentes nacionales y a los que se encontraban vinculados desde el 1º de enero de 1990, es el contenido en las normas vigentes a las que se sujetan los empleados públicos de orden nacional (Decretos Nos. 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978 y sus modificatorios). Los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980, por su parte, estarán sometidos al régimen pensional del que se beneficiaban a nivel territorial.
Ahora bien, para la fecha en la que entró a regir la referida Ley 91 de 1989, ya se encontraba vigente la Ley 33 del 19 de enero de 1985, que dispuso, por una parte, que los empleados oficiales solo debían tener 55 años de edad y haber prestado 20 años de servicios para acceder al reconocimiento de una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario promedio devengado dentro del último año de prestación de servicios, y, por el otro, que quienes hubieran cumplido 15 años de prestación de servicios para la fecha en la que entró a regir dicha ley se sujetarían al régimen pensional anterior en lo relacionado con la edad.
La Ley 62 de 1985 modificó la referida Ley 33, y en su artículo 1º dispuso que todos los empleados oficiales debían cancelar sus aportes y que la base de liquidación estaría constituida por los factores salariales de asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
De otra parte, el inciso 2º del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 estableció que a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no se les aplicaría el régimen general de seguridad social previsto en dicha norma, por lo que a través del artículo 115 de la Ley 115 del 8 de febrero de 1994 “Ley General de Educación”, se señaló que el régimen prestacional de los educadores estatales sería el previsto en las Leyes 91 de 1989 y 60 de 1993.
Posteriormente, la Ley 812 de 2003 en su artículo 81[37] señaló que el régimen pensional aplicable a los docentes que estuvieran vinculados al sector público educativo oficial antes del 27 de junio de 2003[38], era el consagrado para el magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en rigor de la citada ley. En ese mismo sentido, el parágrafo transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005[39] dispuso que el régimen pensional de los docentes, vinculados al sector público oficial antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, será el señalado en las disposiciones legales vigentes hasta entonces.
De esta forma, el régimen pensional aplicable a los docentes nacionalizados se determina en consideración a la fecha de vinculación al servicio educativo estatal y por tal motivo, para aquellos que se vincularon antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen corresponde al previsto tanto en las Leyes 33 y 62 de 1985 como en la Ley 91 de 1989.
En conclusión, el régimen pensional que cobija a aquellos docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y vinculados al servicio antes del 31 de diciembre de 1989, corresponde al establecido en la Ley 33 de 1985 por remisión expresa de la Ley 91 de 1989. Sin embargo, se resalta, este régimen resulta aplicable por expresa disposición de la Ley 91 de 1989, sin que se pueda llegar a afirmar que la vigencia de la Ley 33 de 1985 respecto de los docentes oficiales sea consecuencia del régimen de transición previsto en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que, como se dijo, dicha legislación excluyó de forma expresa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En ese orden de ideas, en este asunto, comoquiera que Edelsy Benjumea Liñan se vinculó, como docente, antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, le resultaba aplicable el régimen pensional contenido en las Leyes 33 y 62 de 1985 y 91 de 1989. 4.2. Jurisprudencia relativa a los factores salariales que deben tenerse en cuenta para liquidar las pensiones de jubilación de docentes Con las Sentencias C-258 2013[40], SU-230 de 2015[41] y SU-395 de 2017[42], la Corte Constitucional indicó, dentro de otros, que en aras de garantizar el principio de sostenibilidad fiscal, las pensiones de jubilación debían liquidarse incluyendo en el IBL los factores salariales frente a los cuales el pensionado realizó efectivamente los aportes, con independencia del régimen pensional que le fuera aplicable.
Por su parte, esta Corporación ha adoptado varias posiciones en lo relativo a los factores salariales que deben tenerse en cuenta para liquidar las pensiones de jubilación de docentes y el tiempo de servicios, empezando por sostener que al liquidar la pensión de jubilación debían tenerse en cuenta todos los factores salariales percibidos dentro del último año de prestación de servicios, conforme a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985[43], luego afirmar que contrario a ello, el IBL no hacía parte del régimen de transición y que por tal razón las pensiones de jubilación debían liquidarse teniendo en cuenta los factores salariales contenidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993[44].
Finalmente, esta Corporación en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 fijó unas subreglas frente a la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así: “94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
(…) 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”. Así pues, ante la diferencia de criterios, la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió la sentencia de unificación el 25 de abril de 2019[45], en la que dejó resuelto el tema hermenéutico, en el sentido de definir que el IBL para calcular la pensión de docentes sería, igual que en el régimen general, el salario sobre el cual se hicieron las cotizaciones al sistema de seguridad social.
En concreto, esta Corporación definió las siguientes reglas en el numeral primero de la parte resolutiva: “De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones”. [Resaltado del texto original]. Así las cosas, la Sala colige que, antes de la anterior sentencia, en relación con los factores salariales a tener en cuenta para liquidar las pensiones de jubilación de docentes, no existía un único criterio ante las diferentes posturas aplicables fijadas por la jurisprudencia emitida, tanto por la Corte Constitucional, como por esta Corporación, y en esa medida, no puede hablarse de un precedente aplicable y vinculante que determine la presencia o no de un defecto.
En tales condiciones, los jueces, en ejercicio de su autonomía judicial, podían optar por cualquiera de las fórmulas hermenéuticas que hasta entonces se habían aplicado para el entendimiento del régimen pensional de los docentes, siempre que hicieran exposición de los criterios razonables que más se ajustaran a los supuestos fácticos del caso con una debida motivación. 4.3.
Solución al primer problema jurídico 4.3.1. En el caso concreto, la Sala observa que la decisión del Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Valledupar, de negar las súplicas de la demanda, se basó en criterios normativos razonables que se adscriben a las pautas fijadas en la sentencia del 28 de agosto de 2018, en los que esta Corporación acogió la postura reiterada de manera uniforme por la Corte Constitucional en diversos pronunciamientos[46], que establecieron como criterio general que las pensiones de los docentes deben liquidarse, conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes, en aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985.
Además, revisada la sentencia del 29 de marzo del 2019, la Subsección advierte que el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Valledupar efectuó un adecuado análisis normativo[47] y jurisprudencial del asunto objeto de estudio, y, conforme a lo anterior, expuso las razones para negar la reliquidación que solicitó la demandante de su pensión de jubilación. Este despacho judicial se apoyó en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, que modificó el artículo 3° de la Ley 33 de 1985[48], y en el artículo 48 de la Constitución[49].
Por tanto, la Sala considera que la sentencia del juez de primera instancia no incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, al apartarse del fallo del 4 de agosto de 2010, toda vez que, en primer lugar, este no es un precedente vinculante, y, en segundo lugar, el proveído del a quo goza de un sustento normativo aplicable al caso, que ha sido, incluso, el criterio utilizado por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, como interpretación posible (no vinculante).
De manera que, el mencionado juzgado, en ejercicio de su autonomía judicial, tomó la decisión, justificándola debidamente con fundamentos, principalmente de legalidad, y coincidiendo con uno de los criterios hermenéuticos posibles que definió esta Corporación, esto es, la providencia del 28 de agosto de 2018. 4.3.2. Ahora bien, en relación con la decisión del Tribunal Administrativo del Cesar, la Corte Constitucional ha definido que el cambio en la posición jurisprudencial, respecto de un tema por el correspondiente órgano de cierre, “implica una modificación en la interpretación jurídica, es decir, del contenido normativo de determinada disposición y que, en atención al carácter vinculante general e inmediato del precedente, determina la aplicación judicial —en el orden horizontal y vertical— del derecho sustancial o procesal, según sea el caso”[50] [resaltado de la Sala].
Así, en tanto que el cambio de precedente genera vinculatoriedad general e inmediata, la nueva interpretación define la norma aplicable, incluso, para los procesos que se hallen en trámite, pues el juez se encuentra sometido a la interpretación de la disposición normativa que aplique al momento de la decisión (sin que haya tránsito legislativo, sino meramente hermenéutico).
En este contexto, la sentencia del 25 de abril de 2019 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado generó efectos generales e inmediatos sobre todas las cuestiones pendientes de definición judicial. En efecto, dicha providencia lo estableció de manera explícita, en los mismos términos, al decir “las reglas jurisprudenciales que se han fijado en este pronunciamiento se acojan de manera obligatoria en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo aquellos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”. [Resaltado por la Sala].
En el caso concreto, de acuerdo con las pruebas allegadas al plenario, la Subsección observa que el Tribunal Administrativo del Cesar, para confirmar la decisión de primera instancia, acogió la tesis de la sentencia del 25 de abril de 2019 dictada por esta Corporación, decisión que obra como precedente judicial vinculante, toda vez que es anterior a la providencia del ad quem[51] del proceso ordinario.
Más aún, en el entendido de que en la sentencia de unificación se estableció que, desde un efecto retrospectivo, esas tesis debían ser aplicadas a todos los casos pendientes de solución, como lo era, en su momento, el caso resuelto en segunda instancia, objeto de la presente solicitud de amparo. 4.3.3. En consecuencia, para la Sala, los órganos judiciales accionados, conforme a su hermenéutica del caso, aplicaron la normatividad que, en su momento, era vigente en la materia, a partir de la legislación que regula los factores salariales del IBL de la pensión de los docentes, en relación con los requisitos para tal efecto, y a la luz de la interpretación jurisprudencial que ha definido el Consejo de Estado.
El precedente invocado por la accionante no era vinculante para ambas instancias, y por ende, la Subsección negará el amparo, en cuanto al primer problema jurídico presentado en este asunto. 4.4. Solución al segundo problema jurídico 4.4.1. El reproche planteado, con sustento en este problema jurídico, se centra en la aplicación e interpretación que el Tribunal Administrativo del Cesar realizó de la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, el 25 de abril de 2019, porque la accionante afirma que cumplió con las exigencias previstas en dicho fallo.
Estas son: (i) la prima de antigüedad la devengó durante el año anterior al que adquiriera el status de pensionada; (ii) respecto de dicho factor salarial se efectuaron descuentos destinados a aportes en salud y pensión; y (iii) la Ley 33 de 1985 dispone la prima de antigüedad como factor salarial. La Sala observa que las razones para que el Tribunal Administrativo del César no incluyera la prima de antigüedad en el IBL de la pensión de la señora Benjumea Liñan, se fundamentan en que dicho emolumento haya sido reconocido por medio de un acuerdo municipal. 4.4.2.
La sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, como ya se expuso, unificó la jurisprudencia para establecer, a partir de la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial, los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales[52]. Si el docente se vinculó antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, como es el caso de la señora Benjumea Liñan, el IBL de la pensión de jubilación seguirá las siguientes pautas: • El IBL estará comprendido solo por los factores salariales previstos en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985. • La liquidación de la pensión de jubilación se efectuará únicamente respecto de los factores devengados durante el último año de prestación del servicio. • Que el interesado haya efectuado cotizaciones, a salud y pensión, sobre los factores salariales enlistados en la ley. 4.4.3.
Ahora bien, la Sala observa que, si bien en la sentencia de unificación se hace referencia a los factores salariales de los que trata el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, no hace un pronunciamiento expreso ni formula una regla aplicable, en lo ateniente a los casos en que estos factores tienen como fuente de reconocimiento actos emitidos por autoridades territoriales.
La Sección Segunda de esta Corporación ha establecido de manera reiterada que los factores salariales, tales como la prima de antigüedad, que tengan como fuente de reconocimiento un acto de una entidad territorial, no podrán ser incluidos en el IBL de la pensión de jubilación, en razón a que la autoridad carecía de competencia para crear este tipo de emolumentos, pues es el Congreso quien tiene dicha función, conforme el artículo 150, numeral 19 literales e) y f) de la Carta Política[53].
Inclusive, en un fallo proferido con posterioridad a la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado expresó la postura ya planteada, a saber[54]: “En este orden, al ser la demandante beneficiaria del régimen previsto en la Ley 33 de 1985 le son aplicables la regla y subreglas fijadas en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, lo que significa que, en principio, no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.
Sin embargo, dada su condición de apelante única, como garantía de la non reformatio in pejus, no es posible aplicar en este caso la regla del precedente, toda vez que ello implicaría un pronunciamiento desfavorable a los intereses de quien impugnó”. “Finalmente, conviene señalar que aunque se admitiera la regla jurisprudencial aplicada por el juez de primera instancia para ordenar la inclusión de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, es menester tener en cuenta que las primas de antigüedad y de bonificación, no podrían ser incluidas en el ingreso base de liquidación pensional, pues son emolumentos creados por autoridades territoriales[55], quienes no tienen la competencia para hacerlo[56], tal y como lo sostuvo el a quo”. [Negrilla fuera del texto]. 4.4.4.
Así las cosas, la Sala encuentra que el Tribunal Administrativo del Cesar no desconoció las reglas fijadas en la sentencia del 25 de abril de 2019, sino que decidió no incluir la prima de antigüedad en el IBL de la pensión de jubilación de la señora Benjumea Liñan, con base en una postura jurisprudencial reiterada de la Sección Segunda de esta Corporación, que no fue objeto de estudio en el fallo invocado, pero que tampoco contraviene los criterios de unificación ya planteados, en relación con el régimen prestacional de la pensión de jubilación de los docentes.
En consecuencia, esta Subsección negará el amparo, por las razones expuestas. 4.4.5. De todos modos, la Sala pone de presente al accionante que, si así lo considera pertinente, puede acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a través de los medios de control procedentes, para solicitar el reintegro de los posibles aportes que, en materia de seguridad social, haya efectuado con ocasión de la prima de antigüedad, toda vez que este asunto desborda las competencias del juez de tutela. 5.
Otras decisiones Si bien la acción de tutela fue interpuesta en debida forma, lo cierto es que, actualmente, quien se desempeñó como apoderado de la tutelante, no puede realizar actuación alguna en el caso concreto, por encontrarse sancionado. Por lo anterior, esta Judicatura solicitó a la Secretaría General del Consejo de Estado que notificara directamente a la accionante el presente trámite, no obstante, esta no pudo llevarla a cabo, por no contar con la información suficiente de la señora Benjumea Liñan.
Así las cosas, la Sala considera necesario adoptar las medidas para garantizar los derechos procesales de la actora, a conocer la decisión, y, si así lo estima pertinente, ejercer sus derechos a la defensa y a la contradicción. En consecuencia, esta Subsección ordenará al abogado que, al tratarse de una persona de confianza de la accionante, informe: (i) el contenido de esta decisión a la tutelante; y (ii) los datos de contacto de la señora Benjumea Liñan, a la Secretaría General de esta Corporación, para que pueda notificarla directamente.
En todo caso, la referida secretaría deberá publicar un aviso en la página web de la entidad, que ponga en conocimiento este asunto. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE AMPARO PRESENTADA POR EDELSY BENJUMEA LIÑAN EN CONTRA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Y DEL JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE VALLEDUPAR, EN RELACIÓN CON EL DEFECTO FÁCTICO.
SEGUNDO: NEGAR el amparo solicitado por Edelsy Benjumea Liñan, respecto del defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, por las razones expuestas en esta providencia.
TERCERO: SOLICITAR al abogado Carlos Mario Hoyos Molina que informe el contenido de esta decisión a Edelsy Benjumea Liñan.
CUARTO: SOLICITAR al abogado Carlos Mario Hoyos Molina que comunique a esta Corporación, los datos de contacto de Edelsy Benjumea Liñan.
QUINTO: NOTIFICAR DIRECTAMENTE la presente decisión a la señora Edelsy Benjumea Liñan, conforme al informe requerido en el numeral anterior de esta providencia, a la parte accionada; y a los interesados, por el medio más expedito.
SEXTO: PUBLICAR un aviso en la página web del Consejo de Estado, que ponga en conocimiento el presente asunto.
SÉPTIMO: ENVIAR la presente providencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en caso de que no sea impugnada.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Presidente de Sala Aclaración de voto # 1 Cfr.11001-03-15-000-2019-01299-00 Aclaración de voto Cfr. 11001-03-15-000-2018-03386-0 JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado CON ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE ACLARACIÓN DE VOTO 11001-03-15-000-2019-01299-00 ACLARACIÓN DE VOTO / REQUISITOS GENERALES DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL DE LA CONTROVERSIA - Requisito no previsto en la norma / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL DE LA CONTROVERSIA - Requisito sometido a la discrecionalidad del juez constitucional La relevancia constitucional como requisito general de procedencia de la tutela contra providencia judicial no está previsto en norma alguna y su aplicación (…), a más de ser otra recepción acrítica de discutibles criterios jurisprudenciales foráneos [“especial trascendencia constitucional” la denomina el Tribunal Constitucional español], plantea serios interrogantes.
En efecto: ¿Si la tutela es un mecanismo subsidiario para la protección inmediata de derechos fundamentales, acaso no todas las solicitudes que reúnan los demás presupuestos tendrían -por sí solas- relevancia constitucional? ¿Si el juez en cada caso debe “evaluar” la relevancia constitucional, esa decisión no es otro evento -uno más- de esa discrecionalidad que erige a los falladores en amos y señores del proceso judicial, sin referencia a precepto alguno? ¿Hemos sustituido la arbitrariedad de la Administración por la arbitrariedad del denominado “juez constitucional”, que bajo figuras elásticas -como esta- le entregan un poder absoluto e incontrolado para definir un tema delicado? ¿Es acorde con la Constitución y con la democracia que los jueces decidan cómoda y arbitrariamente a partir de fórmulas tan gaseosas y extremadamente flexibles? ACLARACIÓN DE VOTO 11001-03-15-000-2018-03386-01 ACLARACIÓN DE VOTO / PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / CONTROL JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD - Decreto 2591 de 1991 / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Inconstitucional / INCONSTITUCIONALIDAD DE LA NORMA - Sentencia C-543 de 1992 / DERECHO LEGISLADO - Artículo 230 Constitución Política / VIOLACIÓN DE LA COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Procedente por vía jurisprudencial sentencia C-590 de 2005 / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL [L]a acción de tutela contra providencia judicial es excepcional y no constituye una instancia adicional del proceso ordinario, a mi juicio, no era necesario extenderse a aspectos sustanciales de la controversia, definidos por el juez natural del asunto.
La Corte Constitucional, en sentencia C-543 de 1992, declaró inexequibles los artículos del Decreto 2591 de 1991 que establecían que la acción de tutela procedía contra providencia judicial. Sin embargo, en fallos posteriores de tutela y luego en la sentencia de constitucionalidad C-590 de 2005 esa Corporación cambió su criterio y, en su lugar, admitió el amparo contra las decisiones de los jueces y estableció unos requisitos generales y especiales de procedibilidad.
A mi juicio, (…) la sentencia C-543 de 1992 hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, el criterio contenido en esa decisión era inmodificable, incluso para la misma Corte Constitucional de conformidad con el artículo 243 CN. (…) La procedibilidad de la tutela contra providencia judicial se fundamenta en un “precedente judicial”. (…) [C]onsidero que, sin desconocer la importancia de la jurisprudencia como fuente auxiliar del derecho (art. 230 CN), no es posible trasplantar figuras del [common law] a un sistema de derecho legislado. ----------------------- [1] Folios 2 a 5 del expediente de tutela. [2] Folio 42.
CD. Documento “PROCESO RAD 2018-00068”. Páginas 4 y 5. [3] Folio 42. CD. Documento “PROCESO RAD 2018-00068”. Páginas 2 y 3. [4] Folio 42. CD. Documento “PROCESO RAD 2018-00068”. Páginas 13 a 17. [5] Folio 9 del expediente de tutela. [6] Ibídem. [7] Folio 10 del expediente de tutela. [8] Ibídem. [9] Folio 42. CD. Documento “PROCESO RAD 2018-00068”.
Páginas 138-140. [10] Folios 20 a 23 del expediente de tutela. [11] Folio 22 del expediente de tutela. [12] Folio 23 del expediente de tutela. [13] Ibídem. [14] Ibídem. [15] Folio 2 del expediente de tutela. [16] Folio 3 del expediente de tutela. [17] Folios 29 y 30 del expediente de tutela. [18] Folio 68 del expediente de tutela. [19] Folio 93 del expediente de tutela. [20] Folio 104 del expediente de tutela. [21] Folio 103 del expediente de tutela. [22] Folio 41 del expediente de tutela. [23] Folios 71 y 72 del expediente de tutela. [24] Folios 74 y 78 del expediente de tutela. [25] Antes que todo es necesario verificar la legitimación en la causa como una exigencia preliminar en cualquier acción de amparo, para, posteriormente, pasar a constatar los demás requisitos generales de procedibilidad, en los siguientes términos: (i) que en la solicitud de tutela se expresen de manera clara los hechos y los fundamentos de la afectación de derechos que se imputa a la decisión judicial;
(ii) que la cuestión que se discute tenga relevancia constitucional; (iii) que previo a la solicitud de tutela se hayan agotado todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iv) que se cumpla con el principio de inmediatez; (v) que en caso de que se alegue una irregularidad procesal, la misma tenga la entidad de afectar la decisión;
(vi); y de manera general, (vii) no procede elevar una solicitud de amparo contra decisiones proferidas dentro de procesos de tutela. [26] Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial se concretan en los defectos o errores en que puede incurrir la decisión cuestionada, de modo que, si en una decisión judicial se presenta alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional.
A saber: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, que ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material de prueba obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el que se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; g) desconocimiento del precedente constitucional, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance y h) violación directa de la Constitución Política, cuando los jueces desconocen la aplicación de la Ley Fundamental, conforme al mandato consagrado en el artículo 4º de la Carta Política que antepone de manera preferente la aplicación de sus postulados. [27] Sobre la razón de esta exigencia, la Corte Constitucional, en sentencia SU-116 de 2018, ha señalado expresamente: “Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos”.
La Sección Quinta de esta Corporación ha reiterado el siguiente criterio, de la siguiente manera: “le está vedado al juez constitucional inmiscuirse en asuntos propios de la órbita de los jueces naturales de la causa, por lo tanto, el estudio debe basarse exclusivamente en los argumentos esgrimidos por los actores dentro del trámite de tutela tanto en primera como en segunda instancia, toda vez que al analizar puntos adicionales se estaría realizando, sin competencia para ello, un estudio oficioso de una providencia judicial debidamente ejecutoriada, lo cual atentaría contra los postulados de cosa juzgada y autonomía judicial y así, en últimas se convertiría el mecanismo constitucional en una tercera, e incluso, en una cuarta instancia”.
Consejo de Estado. Sentencia del 5 de agosto de 2014, expediente No. 11001-03-15-000-2015-01828-01. [28] Corte Constitucional. Sentencia SU-448 de 2016 “[s]e estructura, entonces, siempre que existan fallas sustanciales en la decisión, que sean atribuibles a deficiencias probatorias del proceso. (…) el fundamento de la intervención del juez de tutela por deficiencias probatorias en el proceso, radica en que, no obstante las amplias facultades discrecionales con que cuenta el juez del proceso para el análisis del material probatorio, éste debe actuar de acuerdo con los principios de la sana crítica, es decir, con base en criterios objetivos y racionales”. [29] La Corte sostiene que “[e]l juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia, porque ello sería contrario al principio de que la tutela es un medio alternativo de defensa judicial, aparte de que se invadiría la órbita de la competencia y la autonomía de que son titulares las otras jurisdicciones”.
Sentencia T-442 de 1994, criterio reiterado, entre otras, en las sentencias T-055 de 1997 y T-419 de 2017. [30] Corte Constitucional, sentencias SU-567 de 2015 y SU-072 de 2018. [31] Corte Constitucional, sentencias T-729 de 2006, T-328 de 2018, T-459 de 2017 y T-1029 de 2012. En relación con el valor normativo del precedente jurisprudencial, ver, entre otras, las sentencias C-621 de 2015, C-539 de 2011 y C-836 de 2001. [32] Léase en la sentencia SU-354 de 2017 de la Corte Constitucional. [33] Gaceta del Congreso 1173 de 2009, tomado de “Las sentencias de unificación y el mecanismo de extensión de la jurisprudencia”.
Publicación realizada por Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. 2014. Léase también en el Concepto del 10 de diciembre 2013 con número de radicación 11001-03-06-000-2013-00502-00(2177) emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. [34] Ibídem. [35] Folio 42. CD. Documento “PROCESO RAD 2018-00068”.
Páginas 175 a 180. [36] Folio 1 del expediente de tutela. [37] “Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley”.
“Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres”.
Los servicios de salud para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán prestados de conformidad con la Ley 91 de 1989, las prestaciones correspondientes a riesgos profesionales serán las que hoy tiene establecido el Fondo para tales efectos”. [38] “Fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003”. [39] “[…] Artículo 1o.
Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo 48 de la Constitución Política: […] Parágrafo transitorio 1o. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones […]". [40] Corte Constitucional. Sentencia C – 258 del 7 de mayo de 2013. [41] Corte Constitucional. Sentencia SU – 230 del 29 de abril de 2015. [42] Corte Constitucional.
Sentencia SU – 395 del 22 de junio de 2017. [43] Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia del 4 de agosto de 2010. Expediente: 25000-23-25-000-2006-07509-01, Sentencia del 25 de febrero de 2016. Expediente: 25000-23-42-000-2013-01541-01. [44] Consejo de Estado, Sección Quinta. Sentencia del 15 de diciembre de 2016, Expediente: 11001-03-15-000-2016-01334. [45] Expediente: 68001-23-33-000-2015-00569-01. [46] Ver entre otras las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017. [47] Decreto 3135 de 1968 y Decreto ley 1045 de 1978; y las Leyes 33 y 62 de 1985, 91 de 1989, 100 de 1993, 115 de 1994 y 812 de 2003. [48] “Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. [49] “La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley.
Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley. La Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley.
No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella. La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”. [50] Corte Constitucional. Sentencia SU-406 de 2016. [51] Emitida el 29 de agosto de 2019. [52] “72. De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones”. [53] “Atendiendo el marco legal y jurisprudencial esbozado, así como el hecho probado de que la Universidad del Atlántico es del orden departamental y la actora labora allí como Profesional Universitario, para esta Sala surge sin margen de duda que no le asiste el derecho a reconocimiento y pago de la prima de antigüedad por cuanto tiene como fuente un acto de una entidad colegiada del orden territorial, como lo es el Acuerdo No. 03 de 1975 expedido por el Consejo Superior de la Universidad del Atlántico, el cual, carecía de competencia para crear este tipo de emolumentos, pues se arrogó facultades que estaban reservadas para aquella época al Congreso de conformidad con el artículo 11 del Acto Legislativo No. 1 del 12 de diciembre de 1968, modificatorio del artículo 76 de la Constitución de 1886 […]”. [Negrilla en el texto].
Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 8 de septiembre de 2016. Expediente No. 08001-23-33-000-2014-00018-01(4840-2015). También ver: Sentencia de 30 de julio de 2015, Expediente No. 76001-23-31-000-2010- 01613-01. Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 12 de abril de 2018. Expediente: Acumulados 050012331000200500974 01 (1231-2014) 05001-23-31-000- 2005-07606-02 (0091-2012). [54] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 22 de agosto de 2019.
Expediente no. 44001-23-33-000-2016-00035-01(2394-17). [55] Folio 157 del cuaderno principal. [56] En este sentido se puede ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 12 de abril de 2018, Expedientes acumulados: 05001-23-31-000-2005-00974-01 (1231-2014); y 05001-23-31-000-2005-07606-02 (0091-2012).