ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DEL DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PRIMA DE RIESGO DE EXFUNCIONARIOS DEL DAS EN LA LIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES DISTINTAS A LA PENSIÓN - Inclusión como factor salarial / PRINCIPIOS DE AUTONOMÍA E INDEPENDENCIA JUDICIAL - Aplicación Se contrae a determinar si es dable a través de la acción de tutela, examinar el eventual quebranto de derechos de linaje constitucional fundamental que pueda comportar la sentencia (…) por cuyo conducto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (…) decidió en segunda instancia el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor [G.G.B.S.] contra el entonces DAS (…), en el sentido de confirmar parcialmente la providencia del Juzgado Noveno (9) Administrativo de Bogotá, que accedió a las pretensiones allí formuladas (…) el tutelante alega que la providencia objeto de reproche adolece de desconocimiento del precedente, comoquiera que el Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 1 de agosto de 2013, concluyó que la prima de riesgo devengada por el personal del entonces DAS se debía tener en cuenta para efectos pensionales, lo que, a su juicio, no resultaba aplicable para el cálculo de otras prestaciones sociales (…) [L]os señores magistrados de la subsección B de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca acogieron la sentencia de unificación de 1 de agosto de 2013, (…) no se advierte trasgresión de las garantías superiores a la igualdad y debido proceso del actor, por cuanto los magistrados accionados determinaron que aunque el mentado fallo de unificación se refirió a la prima de riesgo como factor salarial únicamente para efectos de la liquidación de las pensiones de jubilación de los funcionarios del entonces DAS, al devengar de manera periódica dicho emolumento es procedente ordenar su inclusión con el propósito de calcular otras prestaciones sociales, dado que ello le otorga a dicho factor carácter salarial.
(…) comoquiera que los magistrados accionados soportaron su decisión en la jurisprudencia del Consejo de Estado que estimaron aplicable (sentencia de unificación de 1 de agosto de 2013), no incurrieron en desconocimiento del precedente. (…) se impone negar el amparo deprecado. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 2646 DE 1994 - ARTÍCULO 4 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., nueve (9) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03672-00(AC) Actor: PATRIMONIO AUTÓNOMO PAP FIDUPREVISORA S. A. DEFENSA JURÍDICA DEL EXTINTO DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD – DAS Y SU FONDO ROTATORIO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Procede la Sala a dictar la sentencia que en derecho corresponda dentro del trámite relacionado con la acción de tutela incoada por el Patrimonio Autónomo PAP Fiduprevisora S. A. Defensa Jurídica del Extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS y su Fondo Rotatorio contra los señores magistrados de la subsección B de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por la presunta vulneración de sus derechos constitucionales fundamentales a la igualdad y debido proceso.
I.
ANTECEDENTES 1. La solicitud de amparo. El Patrimonio Autónomo PAP Fiduprevisora S. A. Defensa Jurídica del Extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS y su Fondo Rotatorio, por conducto de apoderado, presenta acción de tutela con el fin de obtener la protección de las garantías superiores a las que se hizo referencia, presuntamente quebrantadas por los señores magistrados de la subsección B de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Como consecuencia de lo anterior, pide se deje sin efectos el fallo de 12 de marzo de 2020, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección B de la sección segunda) confirmó el de 10 de septiembre de 2018, con el que el Juzgado Noveno (9°) Administrativo de Bogotá accedió parcialmente a las pretensiones del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Germán Gustavo Barrero Salas (expediente 11001-33-35-009-2014-00183-02); en su lugar, se ordene a las autoridades accionadas proferir una nueva decisión en la que se nieguen dichas súplicas. 1.2 Hechos.
Relata el accionante que el señor Germán Gustavo Barrero Salas laboró en el cargo de guardián 5 para el entonces Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), durante el lapso comprendido entre el 15 de septiembre de 1995 y el 31 de diciembre de 2011, interregno en el que recibió la prima especial de riesgo creada a través del Decreto 1933 de 23 de agosto de 1989, la cual, conforme a dicha normativa, no incidía en el reconocimiento de sus prerrogativas pecuniarias laborales.
Que el 8 de noviembre de 2013 el señor Barrero Salas pidió «[…] el reconocimiento [del aludido emolumento] como factor salarial […]» para todos los efectos legales, lo que le fue negado con oficio E-2310.18,2013- 22345 de 9 de diciembre siguiente, razón por la cual este formuló demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el extinguido DAS[1] (expediente 11001-33-35-009-2014-00183-02), de la que conoció el Juzgado Noveno (9°) Administrativo de Bogotá que, con providencia de 10 de septiembre de 2018, accedió parcialmente a las súplicas formuladas y, en consecuencia, ordenó inaplicar el artículo 4º del Decreto 2646 de 1994, declaró la nulidad del acto administrativo acusado y dispuso el reajuste de las prestaciones sociales del allí demandante con la inclusión de la prima de riesgo, a partir del 8 de noviembre de 2010 (por haberse configurado la prescripción de las diferencias por ese concepto con anterioridad a esa fecha) hasta el 31 de diciembre de 2011 (día hasta cuando estuvo vinculado al entonces DAS).
Dice que, con ocasión de los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la decisión de primera instancia, el 12 de marzo de 2020 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección B de la sección segunda), la modificó, en cuanto a no condenar en costas y no decretar la prescripción trienal para las cesantías. Sostiene que la providencia objeto de reproche incurre en desconocimiento del precedente, porque interpretó en forma indebida la sentencia de 1° de agosto de 2013, «[…] pues no siguió las reglas establecidas con dicho pronunciamiento, y orden[ó] una reliquidación con haberes diferentes a los pensionales».
II. TRÁMITE PROCESAL Por alcanzar a satisfacer los requisitos formales, el Consejo de Estado, a través de auto de 19 de agosto de 2020, admitió la presente acción, ordenó notificar a los señores magistrados de la subsección B de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y dispuso vincular al señor Germán Gustavo Barrero Salas, en los términos del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991. 2.1 Contestaciones de la acción. 2.1.1 El señor Germán Gustavo Barrero Salas, por intermedio de apoderado, se opone a la prosperidad de las pretensiones de esta acción, al estimar que la providencia censurada no vulnera garantía superior alguna, en atención a que fue emitida de acuerdo con lo «[…] establecido en el artículo 53 de nuestra Carta Magna donde se incorporan los conceptos de salario, primacía de la realidad sobre las formas, principios favorabilidad e irrenunciabilidad a los derechos establecidos en las normas laborales».
Asimismo, arguye que el tutelante pretende revivir una instancia ordinaria ya concluida y, en todo caso, no cumple el requisito de subsidiariedad, puesto que si no comparte la decisión adoptada por las autoridades accionadas puede acudir a los recursos extraordinarios de unificación y revisión. 2.1.2 Los señores magistrados de la subsección B de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca aseveran que su decisión estuvo ajustada a derecho y a los recientes pronunciamientos que sobre el tema han dictado la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.
III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Corresponde a esta Corporación, en virtud de las reglas de reparto de la acción de tutela, previstas en los Decretos 1382 de 2000 y 1983 de 2017, determinar si en el presente caso hay lugar al amparo deprecado por el accionante, que aduce vulneración de sus derechos constitucionales fundamentales a la igualdad y debido proceso. 3.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992, 1382 de 2000 y 1983 de 2017, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, el amparo inmediato de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio. 3.3 Problema jurídico.
Se contrae a determinar si es dable a través de la acción de tutela, examinar el eventual quebranto de derechos de linaje constitucional fundamental que pueda comportar la sentencia de 12 de marzo de 2020, por cuyo conducto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección B de la sección segunda) decidió en segunda instancia el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Germán Gustavo Barrero Salas contra el entonces DAS (expediente 11001-33-35- 009-2014-00183-02), en el sentido de confirmar parcialmente la providencia del Juzgado Noveno (9°) Administrativo de Bogotá, que accedió a las pretensiones allí formuladas; y en caso afirmativo, si se han vulnerado las garantías superiores a la igualdad y debido proceso invocadas en la solicitud de amparo. 3.4 La acción de tutela contra providencias judiciales.
El debate jurisprudencial sobre la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales tiene génesis en la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991. Más adelante, la misma Corte permitió de manera excepcional y frente a la amenaza de derechos fundamentales, el reexamen de la decisión judicial en sede de tutela, con la finalidad de establecer si el fallo judicial se adoptó, en apariencia revestido de forma jurídica, cuando en realidad envolvía una vía de hecho.
La vía de hecho entendida como una manifestación burda, flagrante y desprovista de todo vestigio de legalidad, inspiró la posibilidad de instaurar la acción de tutela contra decisiones judiciales, pues no obstante el reconocimiento al principio de autonomía funcional del juez, quien la administra quebranta, bajo la forma de una providencia judicial, derechos fundamentales.
La evolución de la jurisprudencia condujo a que desde la sentencia T-231 de 1994 se determinaran cuáles defectos podían conducir a que una sentencia fuera calificada como vía de hecho, para lo cual sostuvo que esta se configura cuando se presenta, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos protuberantes: (i) defecto sustantivo, que se produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable;
(ii) defecto fáctico, que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iii) defecto orgánico, se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; y (iv) defecto procedimental, que aparece en aquellos eventos en los que se actuó completamente al margen del procedimiento establecido.
Esta doctrina constitucional ha sido reiterada en varias decisiones de unificación proferidas por la sala plena de la Corte Constitucional, entre las cuales están las sentencias SU-1184 de 2001 y SU-159 de 2002. Posteriormente, mediante sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional destacó el carácter excepcional de la acción de tutela, vale decir cuando de manera protuberante se vulneran o amenazan derechos fundamentales.
La regla general de improcedencia de la acción de tutela contra tales decisiones, se expone en la citada providencia al destacar que incluso las sentencias judiciales constituyen ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales y, además, porque el valor de cosa juzgada de las sentencias, la garantía del principio de seguridad jurídica y la autonomía e independencia son principios que caracterizan a la jurisdicción en la estructura del poder público.
En otro aparte, en la mencionada decisión se precisó: […] 22. Con todo, no obstante que la improcedencia de la acción de tutela contra sentencias es compatible con el carácter de ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales inherente a los fallos judiciales, con el valor de cosa juzgada de las sentencias y con la autonomía e independencia que caracteriza a la jurisdicción en la estructura del poder público; ello no se opone a que en supuestos sumamente excepcionales la acción de tutela proceda contra aquellas decisiones que vulneran o amenazan derechos fundamentales […].
Así las cosas, se determinaron los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, con la finalidad de destacar los eventos excepcionales de aplicación, los cuales deben satisfacerse plenamente para identificar cuándo una sentencia judicial puede someterse al examen de orden estrictamente constitucional, en aras de precisar si con la actuación se afectan derechos de relevancia constitucional o si no alcanza a vulnerarlos porque se profirió dentro del marco de actuación propio de los órganos judiciales ordinarios.
Tales presupuestos son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; lo anterior porque el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.
Al respecto señala la Corte Constitucional que de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales. (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se interponga en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.
Dicha irregularidad debe comportar grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse frente a crímenes de lesa humanidad, y la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio, por ello hay lugar a la anulación del juicio. (v) Que el actor identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos quebrantados y que lo hubiere alegado en el proceso judicial siempre que esto hubiese sido posible.
Sobre este punto, la Corte anota que esta exigencia es comprensible, pues sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el accionante tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos.
(vi) Que no se trate de sentencias de tutela, en consideración al riguroso proceso de selección que hace la Corporación. Asimismo, se rediseñó el ámbito de comprensión de la acción de tutela contra sentencias judiciales y quedó superada la noción de vía de hecho por la de causales genéricas de procedibilidad con el propósito de destacar la excepcionalidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, la cual solamente cuando tenga indudable relevancia constitucional resulta procedente.
Al respecto, la Corte indica que los defectos o vicios que debe presentar la decisión que se juzga, son: (i) defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece de competencia; (ii) defecto procedimental absoluto, se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido;
(iii) defecto fáctico, que surge cuando el juzgador carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iv) defecto material o sustantivo, cuando se funda la decisión en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre las consideraciones y la decisión;
(v) error inducido, se da cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y esto lo condujo adoptar una decisión que afecta derechos fundamentales; (vi) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento por parte de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones;
(vii) desconocimiento del precedente, según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental quebrantado; y (viii) violación directa de la Constitución, que procede cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, vale decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, sí se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.
Esta Sala se ha detenido en el análisis de la posición de la Corte Constitucional en lo concerniente a la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, por las razones que se exponen a continuación: La primera es que en este aspecto, comparte plenamente la idea cardinal de que en el Estado social de derecho la prevalencia de los derechos constitucionales fundamentales compromete la actuación de «cualquier autoridad pública» (artículo 86 de la CP), incluidos desde luego los jueces de la República de todas las jurisdicciones y rangos.
En segundo lugar, de acuerdo con los derroteros jurisprudenciales de la Corte Constitucional si bien la acción de tutela resulta procedente contra providencias judiciales, esta comporta carácter excepcional y no puede significar, en modo alguno, una prolongación indefinida del debate jurídico. En tercer lugar, la metodología contenida en la jurisprudencia constitucional para verificar si una decisión judicial debe o no ser tutelada, constituye un valioso mecanismo para resolver el asunto, cuya adopción facilita el análisis de este complejo problema.
Por otra parte, se destaca que la sala plena de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado, en un principio había sostenido que la acción de tutela resultaba improcedente para controvertir decisiones judiciales[2], rectificó su posición mediante sentencia de 31 de julio de 2012[3], en el sentido de disponer que la acción constitucional es procedente contra providencias, cuando vulneren derechos constitucionales fundamentales, con observancia de los parámetros fijados jurisprudencialmente, así como los que en el futuro determine la ley y la jurisprudencia; lineamientos que esta subsección con anterioridad al fallo citado ha aplicado en los términos antes expuestos[4].
Por último, en el fallo de 5 de agosto de 2014[5], proferido por la sala plena de lo contencioso-administrativo, por importancia jurídica, se unificó el criterio de que esta acción constitucional procede siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, entre los que destacaron el de inmediatez y subsidiariedad. 3.5 Caso concreto.
Analizados los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, en el sub lite se observa que (i) el asunto planteado comporta relevancia constitucional, pues recae sobre la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad y debido proceso del actor; (ii) la sentencia controvertida no es susceptible de otro medio de defensa judicial, dado que fue proferida en segunda instancia y se encuentra ejecutoriada;
(iii) se identificaron los hechos que originaron el supuesto quebranto de las aludidas garantías superiores; (iv) el requisito de inmediatez se satisface, toda vez que la decisión atacada quedó ejecutoriada[6] el 10 de julio de 2020 y la solicitud de amparo se instauró el 13 de agosto siguiente, es decir, dentro de un término prudencial; y (v) el fallo acusado no desató una acción de tutela.
En razón a que se colman los anteriores presupuestos, ests Sala analizará el fondo del asunto de acuerdo con la causal específica denominada desconocimiento del precedente, alegada por el demandante. 3.5.1 Desconocimiento del precedente. Cabe precisar que el desconocimiento del precedente tiene dos modalidades: (i) como causal autónoma de procedencia de la tutela contra providencia judicial cuando se trata del precedente constitucional, y (ii) como defecto sustantivo por el desconocimiento del precedente judicial.
La primera tiene su origen en el artículo 241 superior y se predica exclusivamente de los precedentes fijados por la Corte Constitucional en su jurisprudencia[7], y la segunda hace referencia a cuando la autoridad jurisdiccional se aparta del precedente horizontal o vertical sin justificación suficiente, lo que lleva a concluir que la providencia adolece de un defecto sustantivo[8] conforme a los principios del debido proceso, igualdad y buena fe[9].
La misma jurisprudencia constitucional ha precisado que el precedente no solo es orientador sino obligatorio, porque (i) si bien es cierto que los jueces únicamente están sometidos al imperio de la ley, también lo es que esta en su sentido amplio comprende todas las fuentes de derecho, incluidas las sentencias, el bloque de constitucionalidad y la jurisprudencia de los órganos de cierre en cada jurisdicción[10];
(ii) su fuerza vinculante se funda en la aplicación de los principios de igualdad, debido proceso y buena fe, pues se debe garantizar la certidumbre en las decisiones de los jueces a la luz de la seguridad jurídica y la confianza legítima frente al ordenamiento jurídico; y (iii) es la solución más adecuada al problema jurídico que se plantea, salvo que en atención a su autonomía e independencia, se aparte por considerar que tiene mejores razones o justificaciones para decidirlo y las sustente de manera expresa, amplia y suficiente[11].
Se entiende por precedente judicial, como interpretación consolidada de la ley, el conjunto de razones reiteradas, amplias y consolidadas por el juez para dirimir los conflictos que conoce, que deben ser tenidas en cuenta al resolver controversias posteriores siempre que entre el asunto ya decidido y el que está por resolverse medie una correspondencia entre las situaciones fácticas y jurídicas[12].
En otras palabras, la administración de justicia debe solucionar los litigios a su cargo en virtud de la línea jurisprudencial vertical u horizontal, porque constituye una pauta para la solución de casos idénticos que garantiza los principios de seguridad jurídica e igualdad, entre otros. Por lo anterior, el precedente es el elemento esencial para verificar si con una decisión judicial se han vulnerado o no los derechos constitucionales fundamentales a la igualdad y debido proceso, toda vez que los jueces deben acoger, en procesos con similares fundamentos fácticos, las directrices impartidas por los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones o apartarse razonadamente de ellas.
En lo atañedero a la posibilidad de apartarse del precedente, la Corte Constitucional ha precisado que es dable siempre que se empleen argumentos jurídicamente razonables y suficientes que protejan en mayor medida el ordenamiento jurídico, en especial las normas constitucionales. Al respecto, dicha Corporación[13] sostuvo: 32. No obstante lo anterior, el deber de aplicación del precedente no es absoluto, por lo que el funcionario judicial puede apartarse válidamente de él, bajo las garantías que le otorgan los principios de independencia y autonomía judicial.
Para hacerlo, el juzgador debe (i) hacer referencia al precedente que va a dejar de aplicar y (ii) ofrecer una justificación razonable, seria, suficiente y proporcionada, que haga manifiestas las razones por las que se aparta de la regla jurisprudencial previa. En el sub lite se observa que el tutelante alega que la providencia objeto de reproche adolece de desconocimiento del precedente, comoquiera que el Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 1º de agosto de 2013[14], concluyó que la prima de riesgo devengada por el personal del entonces DAS se debía tener en cuenta para efectos pensionales, lo que, a su juicio, no resultaba aplicable para el cálculo de otras prestaciones sociales, sin embargo, los magistrados accionados confirmaron la decisión de acceder a las pretensiones ordinarias con fundamento en una interpretación extensiva de lo planteado en el referido fallo de unificación. Al respecto, resulta oportuno anotar que, en efecto, la sección segunda del Consejo de Estado, a través de la providencia enunciada en el párrafo precedente, unificó su criterio respecto de si la prima de riesgo que devengaba el personal del extinguido DAS debía hacer parte del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, en el sentido de ordenar su inclusión por tener la naturaleza de factor salarial.
En ese fallo se dijo: Teniendo en cuenta lo anterior, y con la finalidad de unificar criterios en torno al asunto específico de la prima de riesgo de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, como factor para el reconocimiento de las pensiones de jubilación o de vejez de quienes sean sujetos del régimen de transición pensional, la Sala en esta ocasión se permite precisar que dicha prima sí debe ser tenida en cuenta para los fines indicados.
Lo anterior, en primer lugar, porque la jurisprudencia de esta Corporación […], ha entendido por salario la remuneración que percibe el trabajador por la prestación de un servicio a favor del empleador, de forma personal, directa y subordinada, el cual, no sólo está integrado por una remuneración básica u ordinaria sino también, por todo lo que bajo cualquier otra denominación o concepto, en dinero o en especies, ingrese al patrimonio del trabajador en razón a la prestación de sus servicios.
Bajo estos supuestos, ha de decirse que todas las sumas que de manera habitual y periódica perciba el trabajador, son factores que integran el salario que éste percibe lo que incide de manera directa en la forma cómo se establecen los ingresos base de cotización y liquidación de una prestación pensional. […] En efecto, la Sala reitera en está oportunidad que lo que subyace a todo vínculo laboral es una relación de equivalencia de valores prestacionales, eminentemente conmutativa, en la que el trabajador suministra al empleador su fuerza, representada en la labor propiamente desarrollada y lo que éste recibe a cambio como contraprestación, sea en especies o en dinero.
Tal contraprestación, debe decirse, no puede desatender los valores constitucionales, principios y derechos a la igualdad, la garantía a una remuneración mínima, vital, móvil y proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, a la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos y a la primacía de la realidad sobre las formas. Es precisamente este último principio, la primacía de la realidad sobre las formas, el que en este caso permite advertir que la prima de riesgo, de los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, si goza del carácter de factor salarial, independientemente de que el Decreto 2646 de 1994 le niegue tal condición en la medida en que, como quedó visto, la referida prima constituye en forma visible una retribución directa y constante a los detectives, criminalísticos y conductores en atención a las características especiales de la labor que desarrollaban. […] Así las cosas, y con el fin de unificar criterios en torno a la naturaleza de la prima de riesgo, concluye la Sala, teniendo en cuenta lo expresado en precedencia, dicha prestación sí goza de una naturaleza salarial intrínseca lo que permite que, en casos similares al presente, sea tenida en cuenta como factor salarial para efectos de establecer el ingreso base de cotización y liquidación de la prestación pensional de los servidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS.
Por otro lado, revisada la providencia objeto de censura se tiene que las autoridades accionadas sostuvieron: Ahora bien, el Consejo de Estado en principio negaba la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial al estar consagrada expresamente, como un factor no salarial en el Decreto 2646 de 1994, no obstante, dicha tesis fue replanteada con posterioridad en sentencia de unificación de 1° de agosto de 2013, radicado N°. 44001-23-31-000-2008- 00150-01 (0070-11), Sección Segunda, Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve, […] Por lo anterior, conforme lo expuso el Consejo de Estado en la sentencia de unificación citada, la prima de riesgo s[í] constituye factor salarial toda vez que las características de su génesis, causa y objeto, son propias del concepto de salario.
En efecto, es evidente que se trata de una remuneración legal, habitual y periódica (mensual), reconocida por el empleador (DAS), a sus trabajadores como contraprestación directa del servicio prestado en forma personal en el ejercicio de las funciones para las cuales fueron vinculados actividades de alto riesgo. De lo anterior se colige que en la providencia acusada, los señores magistrados de la subsección B de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca acogieron la sentencia de unificación de 1º de agosto de 2013[15], en la que esta Corporación precisó que la prima de riesgo que devengaban los empleados del extinguido DAS tiene naturaleza salarial para efectos de reconocimientos pensionales, debido a que, bajo la óptica de los principios laborales de primacía de la realidad sobre las formalidades, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y remuneración mínima vital y móvil, consideraron que dicha postura también puede aplicarse para liquidar las demás prestaciones sociales de los mentados servidores y, en esa medida, no es dable atribuirles desconocimiento del precedente ni de las garantías superiores del actor, máxime cuando en su argumentación colmaron los criterios de suficiencia y transparencia en el deber de motivar las decisiones judiciales.
Por consiguiente, no se advierte trasgresión de las garantías superiores a la igualdad y debido proceso del actor, por cuanto los magistrados accionados determinaron que aunque el mentado fallo de unificación se refirió a la prima de riesgo como factor salarial únicamente para efectos de la liquidación de las pensiones de jubilación de los funcionarios del entonces DAS, al devengar de manera periódica dicho emolumento es procedente ordenar su inclusión con el propósito de calcular otras prestaciones sociales, dado que ello le otorga a dicho factor carácter salarial.
Sobre el particular, esta Sala reitera su criterio en cuanto a que el ejercicio del razonamiento que efectúa el juez natural, al construir la decisión judicial, hace parte de su autonomía e independencia, ámbito que debe ser respetado por el de tutela cuando no observa vulneración de los derechos constitucionales fundamentales, que haga necesaria su intervención. En ese orden de ideas, comoquiera que los magistrados accionados soportaron su decisión en la jurisprudencia del Consejo de Estado que estimaron aplicable (sentencia de unificación de 1º de agosto de 2013), no incurrieron en desconocimiento del precedente.
A partir de los anteriores prolegómenos, comoquiera que la sentencia de 12 de marzo de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección B de la sección segunda), con la cual se desató en segunda instancia la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho 11001-33-35- 009-2014-00183-02, no adolece de desconocimiento del precedente, se impone negar el amparo deprecado.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, FALLA: 1º. Niégase el amparo de los derechos constitucionales fundamentales a la igualdad y debido proceso invocados por el Patrimonio Autónomo PAP Fiduprevisora S. A. Defensa Jurídica del Extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS y su Fondo Rotatorio, conforme a la parte motiva. 2º.
Notifíquese esta providencia a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991. 3º. Si el presente fallo no fuere impugnado dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación como lo prevé el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. | | | | |Firmado electrónicamente | |CARMELO PERDOMO CUÉTER | | | | | |Firmado electrónicamente Firmado | |electrónicamente | |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ | |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | | | | | ----------------------- [1] Mediante auto de 27 de junio de 2016, se dispuso tener como sucesores procesales de dicho organismo a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y a la Fiduciaria La Previsosa S. A. (Fiduprevisora S. A.). [2] Sobre el particular pueden consultarse las siguientes providencias de la sala plena de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado: 1) 29 de enero de 1992, AC – 009, C. P. Dolly Pedraza de Arenas. 2) 31 de enero de 1992, AC – 016, C. P. Guillermo Chahín Lizcano. 3) 3 de febrero de 1992, AC – 015, C. P. Luis Eduardo Jaramillo. 4) 27 de enero de 1993, AC-429, C. P. Carlos Arturo Orjuela Góngora. 5) 29 de junio de 2004, exp. 2000-10203- 01, C. P. Nicolás Pájaro Peñaranda. 6) 2 de noviembre de 2004, exp. 2004- 0270-01, C. P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 7) 13 de junio de 2006, exp. 2004-03194-01, C. P. Ligia López Díaz. 8) 16 de diciembre de 2009, exp. 2009-00089-01, C. P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. [3] Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01.
C. P. María Elizabeth García González. [4] Entre otras, de esta subsección pueden consultarse las siguientes providencias: 1) 28 de agosto de 2008, exp. 2008-00779-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 2) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00888-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 3) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00889-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 4) 3 de febrero de 2010, exp. 2009- 01268-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 5) 25 de febrero de 2010, exp. 2009-01082-01, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 6) 19 de mayo de 2010, exp. 2010-00293-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 6) 28 de junio de 2011, exp. 2010-00540-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 7) 30 de noviembre de 2011, exp. 2011-01218-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 8) 2 de febrero de 2012, exp. 2011-01581-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 9) 23 de febrero de 2012, exp. 2011-01741-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 10) 15 de marzo de 2012, exp. 2012-00250-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. [5] Sentencia de unificación, proferida por la sala plena de lo contencioso- administrativo el 5 de agosto de 2014, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, expediente 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). [6] Notificada por correo electrónico el 7 de julio de 2020. [7] Sentencia T-360 de 2014: «[…] En este orden de ideas, el precedente constitucional puede llegar a desconocerse cuando: (i) se aplican disposiciones legales que han sido declaradas inexequibles por sentencias de control de constitucionalidad, (ii) se contraría la ratio decidendi de sentencias de control de constitucionalidad, especialmente la interpretación de un precepto que la Corte ha señalado es la que debe acogerse a la luz del texto superior, o (iii) se desconoce la parte resolutiva de una sentencia de exequibilidad condicionada, o (iv) se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado por la Corte Constitucional a través de la ratio decidendi de sus sentencias de control de constitucionalidad o de revisión de tutela». [8] Ver sentencia T-087 de 2007, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.
Ver también, sentencias T-193 de 1995 M. P. Carlos Gaviria Díaz, T-1625 de 2000 M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, T-522 de 2001 M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-462 de 2003 M. P. Eduardo Montealegre Lynnet, T-292 de 2006 M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-436 de 2009 M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-161 de 2010 M. P. Jorge Iván Palacio y SU-448 de 2011 M. P. Mauricio González Cuervo. [9] Ver entre otras, sentencias T-049 de 2007 M. P. Clara Inés Vargas Hernández, T-464 y T-794 de 2011 M. P. Jorge Iván Palacio y C-634 de 2011 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. [10]En palabras de la Corte Constitucional: «La misma Corte Suprema de Justicia también ha señalado que la adopción de la Constitución de 1991 produjo un cambio en la percepción del derecho y particularmente del sentido de la expresión “ley”, pues la Constitución se convierte en una verdadera norma jurídica que debe servir como parámetro de control de validez de las decisiones judiciales y como guía de interpretación de las normas de inferior jerarquía».
Cfr. Sentencia C-372 de 2011. [11] Cfr. sentencia T-794 de 2011, M. P. Jorge Iván Palacio: «[…] el juez (singular o colegiado) sólo puede apartarse de la regla de decisión contenida en un caso anterior cuando demuestre y cumpla los siguientes requisitos: (i) Debe hacer referencia al precedente que abandona, lo que significa que no puede omitirlo o simplemente pasarlo inadvertido como si nunca hubiera existido (principio de transparencia).
(ii) En segundo lugar, debe ofrecer una carga argumentativa seria, mediante la cual explique de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera que es necesario apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía (principio de razón suficiente) […]». [12] Consejo de Estado, sección primera, sentencia de 7 de marzo de 2013, M.P. María Claudia Rojas Lasso, expediente: 11001-03-15-000-2013-00131-00 (AC). [13] Sentencia T-737 de 2015, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [14] C. P. Gerardo Arenas Monsalve, expediente 44001-23-31-000-2008-000150- 01. [15] Sección segunda, C. P. Gerardo Arenas Monsalve, expediente 44001-23-31- 000-2008-00150-01: «[…] la prima de riesgo, de los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, si goza del carácter de factor salarial, independientemente de que el Decreto 2646 de 1994 le niegue tal condición en la medida en que, como quedó visto, la referida prima constituye en forma visible una retribución directa y constante a los detectives, criminalísticos y conductores en atención a las características especiales de la labor que desarrollaban».