ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIAL / ACCIÓN DE TUTELA NO ES UNA TERCERA INSTANCIA Al efecto, se observa que son precisamente las anteriores manifestaciones que la sociedad accionante cuestiona en sede de tutela, en la que pretende que nuevamente se realice la valoración de los medios de prueba que obraban en el ordinario y se analicen, otra vez, los motivos que dieron lugar a la declaratoria de responsabilidad en su cabeza y en consecuencia que se nieguen las pretensiones indemnizatorias ordenadas a favor de [M.J.T.L.] y su grupo familiar por la muerte de [Á.deJ.T.L].

Dicho esto, debe preverse que corresponde al juez de lo contencioso administrativo, dentro de su órbita funcional, analizar la situación fáctica planteada en la demanda y valorar el material probatorio para finalmente determinar el régimen jurídico aplicable y las circunstancias en que habrá de decidir el asunto puesto bajo su conocimiento, por lo que no puede el juez de tutela invadir esta esfera.

( ) debe recordarse que la procedencia de la acción de tutela en contra de providencias judiciales es de carácter excepcional y no pretende desconocer la vigencia de la autonomía e independencia judicial, ni el principio de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, en razón a lo cual es concebida como un “juicio de validez” y no como un “juicio de corrección” de la decisión cuestionada, lo que se opone a que se use indebidamente como una nueva instancia para la discusión de los asuntos de índole probatoria o de interpretación del derecho, que dieron origen a la controversia, como ocurre en el caso de autos, en donde la sociedad accionante se limitó a cuestionar los argumentos expuestos en segunda instancia dentro del proceso de reparación directa, con el fin de que no se declare la responsabilidad administrativa y patrimonial en cabeza suya.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 37 ACLARACIÓN DE VOTO / REQUISITOS GENERALES DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL DE LA CONTROVERSIA – Requisito no previsto en la norma / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL DE LA CONTROVERSIA – Requisito sometido a la discrecionalidad del juez constitucional La relevancia constitucional como requisito general de procedencia de la tutela contra providencia judicial no está previsto en norma alguna y su aplicación, a mi juicio, a más de ser otra recepción acrítica de discutibles criterios jurisprudenciales foráneos [“especial trascendencia constitucional” la denomina el Tribunal Constitucional español], plantea serios interrogantes.

En efecto: ¿Si la tutela es un mecanismo subsidiario para la protección inmediata de derechos fundamentales, acaso no todas las solicitudes que reúnan los demás presupuestos tendrían -por sí solas- relevancia constitucional? ¿Si el juez en cada caso debe “evaluar” la relevancia constitucional, esa decisión no es otro evento -uno más- de esa discrecionalidad que erige a los falladores en amos y señores del proceso judicial, sin referencia a precepto alguno? ¿Hemos sustituido la arbitrariedad de la Administración por la arbitrariedad del denominado “juez constitucional”, que bajo figuras elásticas -como esta- le entregan un poder absoluto e incontrolado para definir un tema delicado? ¿Es acorde con la Constitución y con la democracia que los jueces decidan cómoda y arbitrariamente a partir de fórmulas tan gaseosas y extremadamente flexibles? NOTA DE RELATORÍA: Frente a la aclaración de voto en relación con la tutela contra providencia judicial y la aplicación del precedente de la Corte Constitucional para el asunto, el aclarante remite a la aclaración de voto efectuada en la providencia de 7 de febrero de 2019, radicado 11001-03-15- 000-2019-00022-00.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil veinte (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02872-00(AC) Actor: EMSSANAR S.A.S. Demandado: TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Asunto: Acción de Tutela - sentencia de primera instancia Tema: Acción de tutela en contra de providencia judicial.

Subtema 1.- La acción de tutela en contra de providencias judiciales. Subtema 2.- El requisito general de procedibilidad de relevancia constitucional. Sentido del fallo de tutela: Se declara improcedente la solicitud de amparo constitucional. La Sala decide la acción de tutela[1] presentada por Emssanar S.A.S, de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017[2].

I.

ANTECEDENTES 1.1.- La solicitud de tutela 1.1.1.- El 30 de junio de 2020[3] Emssanar S.A.S (antes Emssanar ESS[4]), mediante apoderado judicial[5], interpuso acción de tutela[6] en contra del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en la que solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. Consideró vulnerados tales derechos en tanto la autoridad judicial accionada al interior del proceso de reparación directa, al que le correspondió el radicado No.760013331018201300266101, resolvió mediante sentencia del 03 de junio de 2020 revocar la decisión de primera instancia proferida por el Juzgado Dieciocho Administrativo Oral de Cali y en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda presentada en su contra por María Judith Taborda López y otros por la muerte de Álvaro de Jesús Taborda López, ocurrida por la inoportuna y deficiente prestación en el servicio de salud. 1.1.2.- Hechos 1.1.2.1.- El día 01 de septiembre de 2011 Álvaro de Jesús Taborda López ingresó a la Clínica Su Vida S.A.S de la ciudad de Cali – Valle del Cauca, remitido del Hospital Tomás Uribe Uribe de Tuluá con diagnóstico de insuficiencia respiratoria, neumonía y falla cardiaca[7]. 1.1.2.2.- A Álvaro de Jesús Taborda López, el 17 siguiente, en la Clínica DIME se le practicó un examen de tórax de alta resolución cuyo resultado fue “extensos derrames pleurales bilaterales con colapso de parénquima pulmonar por atelectasias pasivas secundarias”[8] por lo que los galenos de turno solicitaron su remisión a una Unidad de Cuidados Intensivos –UCI– con servicio de cirugía de tórax[9]; y la hoy tutelante realizó diversas gestiones[10] para lograr tal traslado, sin tener éxito.

Finalmente el día 30 de septiembre de 2011 falleció[11]. 1.1.2.3.- Por lo anterior, María Judith Taborda López, Roberto Taborda López, María Noeli Taborda de Gutiérrez, Hilda Inés Taborda de Ruiz y Nohora Luz Taborda López dieron inicio a un proceso de reparación directa[12] con el fin de que se declarara administrativa y patrimonialmente responsable a Emssanar S.AS por la muerte de Álvaro de Jesús Taborda López. 1.1.2.4.- El proceso de reparación directa lo conoció en primera instancia el Juzgado Dieciocho Administrativo de Cali, que en sentencia del 07 de noviembre de 2017[13] decidió negar las pretensiones de la demanda.

Señaló que la muerte de Álvaro de Jesús Taborda López no le era imputable a Emssanar S.A.S, pues encontró que actuó con diligencia, en tanto que, agotó todos los recursos que tenía a su alcance para que el occiso fuera atendido en una UCI con especialidad de cirugía de tórax, pero no obtuvo respuesta positiva[14]. 1.1.2.5.- En contra de la anterior decisión los demandantes interpusieron recurso de apelación[15].

Este fue resuelto por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que en sentencia del 03 de junio de 2020[16] resolvió revocar la providencia de primera instancia y en su lugar, declarar administrativa y patrimonialmente responsable a Emssanar S.A.S, pues, de las pruebas recaudadas en el proceso, encontró acreditado que incurrió en una falla del servicio ya que no actuó con la diligencia que por mandato legal le era exigible para adelantar el traslado del occiso a una UCI con especialidad de cirugía de tórax[17]. 1.1.3.- Fundamento de la solicitud de amparo Adujo que la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales por cuanto incurrió en los siguientes defectos: (i) sustantivo[18] por inobservancia de la Resolución 1220 de 2010[19] y de la Ley 715 de 2001[20], de acuerdo con las cuales es obligación del ente territorial y no de la EPS, realizar los trámites para adelantar los procedimientos que no son cubiertos por el POS –como ocurre con la cirugía de tórax–, que requería el hoy occiso y que le fue imputada en el trámite ordinario;

(ii) fáctico[21], por cuanto no falló “acorde a la normatividad que regía al momento de los hechos”[22]; y (iii) en “violación directa de la Constitución”[23] pues no realizó una apreciación integral del material probatorio que tenía a su alcance[24]. 1.1.4.- Pretensiones La entidad accionante solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, así, que se dejara sin efectos el fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca para que se le ordenara emitir una nueva sentencia[25]. 1.2.- Trámite de la acción de tutela y fundamento de la oposición 1.2.1.- Mediante auto del 06 de julio de 2020 el Despacho ponente admitió la acción de tutela[26] y ordenó su notificación[27]. 1.2.2.- Como fundamento de su oposición, el Juzgado Dieciocho Administrativo de Cali[28] señaló que se remitía a los argumentos vertidos en las actuaciones contenidas en la decisión por él proferida dentro del proceso de reparación directa. 1.2.3.- María Judith Taborda López, Roberto Taborda López, María Noeli Taborda de Gutiérrez, Hilda Inés Taborda de Ruiz y Nohora Luz Taborda López[29], la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social, la Clínica Su Vida S.A.S[30]. y el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES 2.1.- Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por Emssanar S.A.S en contra del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 37 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.2.- Problema jurídico La Sala verificará si la solicitud de amparo cumple con los requisitos generales de procedibilidad en contra de providencias judiciales, específicamente el de relevancia constitucional, y en caso afirmativo, abordará el estudio de los defectos alegados. 2.3.- La acción de tutela en contra de providencias judiciales La Corte Constitucional en sentencia C-590 de 2005[31] reconoció que la acción de tutela en contra de providencias judiciales está sujeta al cumplimiento de ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad[32] y de procedencia[33], con el fin de determinar si se vulneraron o no los derechos de orden superior[34]. 2.4.- Verificación del cumplimiento del requisito general de relevancia constitucional en el caso concreto 2.4.1.- Sobre este requisito, la Corte Constitucional ha señalado que el juez de tutela “no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones”[35].

En ese sentido, para determinar si una solicitud de amparo tiene o no relevancia constitucional, la Sala Plena del Consejo de Estado ha considerado necesario examinar dos elementos, a saber[36]: (i) que el actor cumpla su carga argumentativa, en donde justifique suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, ya que no basta que se aduzca la transgresión de aquellos; y (ii) que la acción de tutela no se erija en una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, puesto que este mecanismo especial está constituido para proteger derechos fundamentales y no para discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial. 2.4.2.- La Sala advierte que la demanda de amparo impetrada por la Emssanar S.A.S a pesar de que satisface la carga argumentativa requerida, se apercibe como un medio dirigido a revivir el análisis jurídico y probatorio efectuado por la autoridad judicial accionada dentro del proceso iniciado en ejercicio del medio de control de reparación directa rad. 760013331018201300266101.

Al respecto, la Sala observa que María Judith Taborda López y su grupo familiar adelantaron demanda de reparación directa en contra de Emssanar S.A.S por la muerte de Álvaro de Jesús Taborda López ocurrida el 30 de septiembre de 2011, según los demandantes, por la deficiente prestación del servicio de salud, en concreto por la falta de diligencia de la sociedad acá accionante en adelantar todas las gestiones administrativas para el traslado del hoy occiso a una UCI con especialidad en cirugía de tórax, con el fin de practicarle la operación que requería en razón de su diagnóstico.

En primera instancia, el Juzgado Dieciocho Administrativo de Cali en providencia del 07 de noviembre de 2017[37] negó las pretensiones de la demanda. Al punto de esta consideración, entre otras cosas encontró que el daño –la muerte de Taborda López– no le era imputable a la sociedad accionante, bajo los siguientes argumentos: “(…) [Emssanar S.A.S] agotó todos los recursos disponibles para materializar la remisión del paciente a una Unidad de Cuidados Intensivos que contara con cirugía de tórax, pues no se puede pasar por alto, que tal como lo expuso el representante legal en el interrogatorio de parte, para el año 2011, la cobertura de esta entidad se limitaba a los departamentos del Valle del Cauca, Putumayo y Cauca, de los cuales, las clínicas de alta complejidad y que podrían haber prestado el servicio se encontraban en la ciudad de Santiago de Cali, las cuales fueron contactadas por el Centro de Regulación de Remisiones de Emssanar y que infortunadamente se negaron a prestar el servicio, unas por la falta de cupo en la UCI, otras por la no disponibilidad del especialista requerido, tal como quedó consignado en la bitácora.

A lo anterior se suma, la declaración rendida por el entonces médico auditor del Centro de Regulación de Remisiones de Emssanar, quien señaló que, por las funciones desempeñadas en el año 2011, le correspondía establecer comunicación con las entidades que podían prestar el servicio de salud requerido por el paciente y comentar su situación de salud, con el fin de que lo aceptaran, no obstante, dichos intentos resultaron infructuosos por las razones ya anotadas, registros que se consignaron en la bitáctora y en medio magnético, el cual como se dijo en el acápite respectivo, si bien no es posible establecer la fecha exacta de todas las llamadas telefónicas grabadas, también lo es que por el contenido de las mismas coinciden con la fecha en la cual se requería el servicio médico para el señor Álvaro de Jesús Taborda López, destacando que de algunas se pudo constatar que fueron el día 23 de septiembre de 2011, registro del cual se extrae que efectivamente se llamó al Hospital Universitario del Valle, Clínica de Occidente, Clínica Cardiovascular DIME, entre otras, las cuales se negaron a prestar el servicio por la falta de cupo en la UCI.

Es de resaltar, que de la versión rendida por el representante legal del (sic) Emssanar E.S.S [hoy S.A.S] se puede asegurar que las autorizaciones médicas POS y no POSS y el tratamiento médico requerido por el señor Álvaro de Jesús Taborda López, estuvo a cargo en su integridad de dicha entidad con las facultades de recobro que la ley vigente determinaba, por lo cual no es admisible que una vez informado de la orden del médico tratante (cirugía del tórax el día 18 de septiembre de 2011), haya direccionado la gestión de remisión al CRUE desconociendo la obligación que les impone la ley, no obstante, ese hecho por sí solo no deriva en la responsabilidad de la entidad demandada, toda vez que tal como se expuso por el interrogado y el testigo, la EPS retomó las gestiones de traslado el día 23 de septiembre de 2011, constatando que la causa que impidió la remisión del paciente, no está relacionada con la falta de autorización del procedimiento pues estaba autorizado desde el momento en que se inicia la gestión del traslado, sino de la disponibilidad que hubiere en las UCI de las entidades potencialmente receptoras, el cual fue gestionado también por la IPS desde el 17 de septiembre de 2011, sin ningún resultado favorable.

(…) Así pues, contrario a lo manifestado por la parte demandante, se evidencia que la Empresa de Economía Solidaria EMSSANAR E.S.S., actuó con diligencia en la gestión de remisión del señor Álvaro de Jesús Taborda López, agotando todos los recursos a su alcance, al punto que estableció contacto con las clínicas con las cuales no tenía convenio tales como Clínica de Occidente, DIME, Fundación Valle del Lili, etc., bajo el entendido que el procedimiento y el tratamiento se encontraban autorizados por la EPSS, cuyo esfuerzo desafortunadamente no obtuvo la respuesta esperada, hecho que no le es imputable a la entidad demandada, pues suponer que su injerencia administrativa no tiene límites, es desconocer también la autonomía de las instituciones privadas y su negativa en la prestación del servicio por falta de cupo en la UCI para la cirugía de tórax, no vincula la actuación de la EPS, la cual como se precisó anteriormente, fue diligente y oportuna y el resultado no puede constituir pérdida de oportunidad de recuperar su salud, comoquiera que para su configuración se requiere que la actuación del personal médico y administrativa (sic) actúen con dejadez o descuido, presupuestos que no se dan en el presente caso”[38].

Sin embargo, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en sentencia del 03 de junio de 2020[39] revocó la decisión de primera instancia y declaró administrativa y patrimonialmente responsable a Emssanar S.A.S de la muerte de Taborda López, bajo los siguientes argumentos: “Conforme el material probatorio antes recaudado es fácil concluir que luego de que la Clínica Su Vida intentara la remisión del paciente ALVARO DE JESUS TABORDA LOPEZ a una entidad hospitalaria que contara con una UCI y un cirujano de Tórax con el fin de practicarle la operación requerida, el sistema de referencia y contrarreferencia no encontró respuesta positiva, lo que implicaba un problema de orden administrativo para la EPS que se obligaba a superar, mediante la gestión efectiva de la disponibilidad de cama o con la remisión del paciente a otra jurisdicción. En efecto, con la patología que afrontaba el paciente y la indicación médica de remisión, la EPS EMSSANAR desde el mismo momento de la llamada que el CRUE hizo para autorización, sin dilación alguna y por virtud de su débito legal asumió la obligación de solucionar el tema de ubicación para brindarle los servicios de salud en forma integral.

El Decreto 4747 de 2007[40] en sus artículos 13, 14 y 17 prevé que la verificación negativa de los derechos de los usuarios, así como la solicitud de autorización igualmente con resultados negativos, de servicios posteriores a la atención inicial en urgencias, no puede ser causa, bajo ninguna circunstancia, para posponer la atención en salud, es decir, esa respuesta negativa en los trámites administrativos no puede ser trasladada a los pacientes.

Por otro lado, es necesario precisar que las entidades prestadoras de servicios de salud según el Decreto 1011 de 2006[41] deben contar con un profesional auditor médico que verifique las reales condiciones de habilitación a fin de garantizar el cumplimiento de estándares básicos en la prestación de los servicios de salud y garantizar la seguridad en la atención en salud de los pacientes, así como también establece que en caso de no poder cumplir con esos estándares es su deber y responsabilidad reportar esta novedad a la Secretaría de Salud Departamental a fin de que sea esta entidad la que adopte las medidas necesarias para garantizar los servicios a los usuarios.

Conforme lo anterior, y en la medida en que las personas tienen derecho a que se les garantice el tratamiento de salud que requieran, integralmente, en especial, como en el caso de autos, si se trata de un paciente de la tercera edad con diagnóstico de insuficiencia respiratoria, ventilación mecánica, derrame pleural derecho y sepsis, era evidente que requería la atención médica especializada urgente de UCI, y en ese orden no puede la EPS sustraerse de dicha obligación bajo ningún argumento.

Es que el prestador de servicios de salud se excusa en que acudió a todos los centros que podían brindar dicha atención y obtuvo respuesta negativa, pero para soportar esa afirmación, se obligaba a demostrar en el proceso, por estar en mejores condiciones para hacerlo que (i) pese a lo prolongado del tiempo que el paciente estuvo en espera de cama en UCI (desde el 17 de septiembre hasta el día 30 de septiembre de 2011) que envió a alguno de sus auditores médicos a verificar si efectivamente las entidades a las cuales realizó las llamadas tenían o no camas de UCI disponibles y el especialista requerido, (ii) que con antelación a este incidente hubiere informado a la Secretaria Departamental de Salud sobre la novedad acerca de la falta de capacidad instalada y de servicios para que dicha entidad tomara medidas al respecto y finalmente (iii) su intención de traslado del paciente a otro departamento, pues el médico coordinador del Centro Regulador de Urgencias de Emssanar indica en su testimonio que dadas la condiciones de salud del mismo esta opción no era viable, sin aportar decisión al respecto del médico especialista tratante que así lo apoye.

La atribución de responsabilidad en el caso concreto, reside en la falta de diligencia de la EPS sobre la remisión del paciente a un hospital donde pudiera ser atendido en UCI por un cirujano de tórax y con esta situación NO permitirle el acceso a la atención especializada que en el momento requería de acuerdo con su grave estado de salud, poniendo en este estadio en peligro su vida e integridad.

Así las cosas, no cabe duda que la ASOCIACION MUTUAL EMPRESA SOLIDARIA DE SALUD EMSSANAR E.S.S. es la llamada a responder por la muerte del señor ALVARO DE JESUS TABORDA LOPEZ, pues de las pruebas recaudadas en el proceso, se encuentra demostrada la falla del servicio, ya que claramente se probó con la historia clínica, los interrogatorios y los testimonios recaudados, que el señor TABORDA LOPEZ luego de ser atendido oportuna y diligentemente en la Clínica Su Vida fue diagnosticado por un galeno de esa entidad requiriendo cirugía de toracostomía cerrada derecha ante lo cual informada su EPS EMSSANAR, se inició búsqueda de un centro médico con disponibilidad de UCI y cirujano de tórax sin resultados positivos, sin intentar como debía legalmente hacerlo, al menos no lo demostró debiendo hacerlo, pues es lo que invoca en su defensa, ninguna otra diligencia a través de sus auditores médicos tendiente a la verificación de la disponibilidad de camas de UCI y especialista, o el traslado a otro departamento que tuviere el servicio, lo que constituye una falla del servicio que fue la causa más probable del deceso del paciente, trece días después, el 30 de septiembre de 2011”[42].

Al efecto, se observa que son precisamente las anteriores manifestaciones que la sociedad accionante cuestiona en sede de tutela, en la que pretende que nuevamente se realice la valoración de los medios de prueba que obraban en el ordinario y se analicen, otra vez, los motivos que dieron lugar a la declaratoria de responsabilidad en su cabeza y en consecuencia que se nieguen las pretensiones indemnizatorias ordenadas a favor de María Judith Taborda López y su grupo familiar por la muerte de Álvaro de Jesús Taborda López.

Dicho esto, debe preverse que corresponde al juez de lo contencioso administrativo, dentro de su órbita funcional, analizar la situación fáctica planteada en la demanda y valorar el material probatorio para finalmente determinar el régimen jurídico aplicable y las circunstancias en que habrá de decidir el asunto puesto bajo su conocimiento, por lo que no puede el juez de tutela invadir esta esfera.

Al respecto, debe recordarse que la procedencia de la acción de tutela en contra de providencias judiciales es de carácter excepcional y no pretende desconocer la vigencia de la autonomía e independencia judicial, ni el principio de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, en razón a lo cual es concebida como un “juicio de validez” y no como un “juicio de corrección” de la decisión cuestionada[43], lo que se opone a que se use indebidamente como una nueva instancia para la discusión de los asuntos de índole probatoria o de interpretación del derecho, que dieron origen a la controversia[44], como ocurre en el caso de autos, en donde la sociedad accionante se limitó a cuestionar los argumentos expuestos en segunda instancia dentro del proceso de reparación directa, con el fin de que no se declare la responsabilidad administrativa y patrimonial en cabeza suya. 2.5.- Con fundamento en las consideraciones expuestas, la Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela presentada por Emssanar S.A.S en contra del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por falta de relevancia constitucional.

En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: Declarar la IMPROCEDENCIA de la acción de tutela presentada por Emssanar S.A.S, con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados por el medio más expedito.

TERCERO: PUBLICAR la presente providencia en la página web de esta Corporación y en las de la Rama Judicial y del vinculado.

CUARTO: ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en caso de no ser impugnada en el término. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Presidente de Sala Aclaración de voto Cfr. Rad. 11001-03-15-000-2019-01299-00 JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Consejero de Estado NICOLÁS YEPES CORRALES Consejero Ponente CON ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE (Rad. 11001-03- 15-000-2019-01299-00) ACLARACIÓN DE VOTO / REQUISITOS GENERALES DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL DE LA CONTROVERSIA – Requisito no previsto en la norma / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL DE LA CONTROVERSIA – Requisito sometido a la discrecionalidad del juez constitucional La relevancia constitucional como requisito general de procedencia de la tutela contra providencia judicial no está previsto en norma alguna y su aplicación, a mi juicio, a más de ser otra recepción acrítica de discutibles criterios jurisprudenciales foráneos [“especial trascendencia constitucional” la denomina el Tribunal Constitucional español], plantea serios interrogantes.

En efecto: ¿Si la tutela es un mecanismo subsidiario para la protección inmediata de derechos fundamentales, acaso no todas las solicitudes que reúnan los demás presupuestos tendrían -por sí solas- relevancia constitucional? ¿Si el juez en cada caso debe “evaluar” la relevancia constitucional, esa decisión no es otro evento -uno más- de esa discrecionalidad que erige a los falladores en amos y señores del proceso judicial, sin referencia a precepto alguno? ¿Hemos sustituido la arbitrariedad de la Administración por la arbitrariedad del denominado “juez constitucional”, que bajo figuras elásticas -como esta- le entregan un poder absoluto e incontrolado para definir un tema delicado? ¿Es acorde con la Constitución y con la democracia que los jueces decidan cómoda y arbitrariamente a partir de fórmulas tan gaseosas y extremadamente flexibles? NOTA DE RELATORÍA: Frente a la aclaración de voto en relación con la tutela contra providencia judicial y la aplicación del precedente de la Corte Constitucional para el asunto, el aclarante remite a la aclaración de voto efectuada en la providencia de 7 de febrero de 2019, radicado 11001-03-15- 000-2019-00022-00.

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA GENERAL-Interrogantes sobre la relevancia constitucional como requisito de procedencia del amparo. TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL-El criterio fijado en la sentencia C-543 de 1992 hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, reiteración aclaración de voto #1 Rad. n°. 11001-03-15-000-2019-00022-00/2019. PRECEDENTE JUDICIAL-No es una figura que pueda trasplantarse a los sistemas de derecho legislado, reiteración aclaración de voto #2 Rad. n°. 11001-03-15-000-2019-00022- 00/2019.

ACLARACIÓN DE VOTO Aunque comparto la decisión que se tomó en la providencia del 2 de mayo de 2019, que declaró improcedente la tutela, aclaro voto. 1. La relevancia constitucional como requisito general de procedencia de la tutela contra providencia judicial no está previsto en norma alguna y su aplicación, a mi juicio, a más de ser otra recepción acrítica de discutibles criterios jurisprudenciales foráneos [“especial trascendencia constitucional” la denomina el Tribunal Constitucional español], plantea serios interrogantes.

En efecto: ¿Si la tutela es un mecanismo subsidiario para la protección inmediata de derechos fundamentales, acaso no todas las solicitudes que reúnan los demás presupuestos tendrían -por sí solas- relevancia constitucional? ¿Si el juez en cada caso debe “evaluar” la relevancia constitucional, esa decisión no es otro evento -uno más- de esa discrecionalidad que erige a los falladores en amos y señores del proceso judicial, sin referencia a precepto alguno? ¿Hemos sustituido la arbitrariedad de la Administración por la arbitrariedad del denominado “juez constitucional”, que bajo figuras elásticas -como esta- le entregan un poder absoluto e incontrolado para definir un tema delicado? ¿Es acorde con la Constitución y con la democracia que los jueces decidan cómoda y arbitrariamente a partir de fórmulas tan gaseosas y extremadamente flexibles? 2.

En relación con la tutela contra providencia judicial y la aplicación del “precedente” de la Corte Constitucional para su estudio, me remito a los numerales 1 y 2 de la aclaración de voto Rad. n°. 11001-03-15-000-2019- 00022-00/19, respectivamente. GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE ----------------------- [1] Obra acción de tutela en 17 folios en digital – certificado No. AF1C4E60393C1B79 53A7840CED970E22 02E6A79600FD3B9A CCC25178928CC2A1. [2] Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela. [3] Según consulta realizada en la página web del Consejo de Estado el día 24 de julio de 2020 a las 09:22 a.m. http://servicios.consejodeestado.gov.co/testmaster/nue_actua.asp?mindice=202 00287200. [4] Según certificado de existencia y representación – certificado No. AC479AA7700D57F6 2BF7A730D2A947D9 E10E9E3E699E035D 8035C73F631C3D08. [5] Obra poder en 1 folio en digital – certificado No. 632D761FB1A07FEF 39C1D74611873CC9 68367C0053AF2A28 23FCCC99747A2FBF. [6] Obra acción de tutela en 17 folios en digital – certificado No. AF1C4E60393C1B79 53A7840CED970E22 02E6A79600FD3B9A CCC25178928CC2A1. [7] Fls.8-19 de la sentencia de segunda instancia reprochada que obra en digital – certificado No. C57CAB6D18765A0C 171BF30EE96CE36A 2245EF5DCA00A130 499564BBAB9174C6. [8] Fl.16 de la sentencia de primera instancia que obra en digital – certificado No. B0FB907C063617F6 57E9985926D556D8 552BD44D4C994646 5D87CE6DCB6430D2. [9] Fl.21 de la sentencia de segunda instancia reprochada que obra en digital – certificado No. C57CAB6D18765A0C 171BF30EE96CE36A 2245EF5DCA00A130 499564BBAB9174C6. [10] Según se extrae de la historia clínica transcrita en la sentencia de segunda instancia (fls.19-24.

Ibídem), se observa que se adelantaron las siguientes gestiones: |21 de |“Paciente comentado con el auditor de Emssanar Dr. | |septiembr|Mosquera por el médico de UCI DR León refiere que le | |e de 2011|buscaran una UCI con servicio de cirugía de tórax para su | | |manejo”. | | |“Paciente con disminución de leucocitosis se retiró tubo a| | |tórax está pendiente conseguir cupo en UCI con CX de tórax| | |para valoración se ha comentado con UCI HUV [Hospital | | |Universitario del Valle] no tienen disponibilidad de cupo.| |22 de |También se comentó con Emssanar y Red Pública pero no se | |septiembr|ha podido conseguir cupo contin[ú]a manejo | |e de 2011|antibiótico(…)”. | | |“Pendiente por recomendación de cirugía manejo por | | |cirujano de tórax hoy se conversó telefónicamente con | | |Emssanar con auditor médico Dr Víctor Caicedo y se le | | |expres[ó] la necesidad de que este paciente sea | | |intervenido por cirugía de tórax en un nivel donde tengan | | |UCI (sic) El coordinador de la UCI DR Lozada internista | | |conversó también con el auditor médico y se le hace | | |requerimiento de remisión”. | | |“Remisión a unidad con cirugía de tórax se conversa con el| | |Dr. Córdoba auditor de Emssanar quien informa que lo | | |comentó a Comfenalco no hay cupo y lo comentó a CMI no hay| |24 de |cupo están pendientes de remisión”. | |septiembr| | |e de 2011| | | |“Paciente en malas condiciones con empiema tabicado en | | |pulmón derecho que no respondió a drenaje tubo de tórax | | |necesita manejo quirúrgico por cirugía de tórax con | | |aumento de leucositos hipoxémico con tendencia hipotensión| | |requiere manejo por CX de tórax se comenta paciente con | | |auditor de Emssanar refiere que no ha conseguido cupo en | | |UCI se propone que paciente sea llevado a cirugía en otra | | |institución para drenar empiema y continuar manejo en UCI,| | |estamos esperando respuesta”. | | |“Paciente con empiema tabicado pulmón derecho necesita | |26 de |drenaje quirúrgico se está consiguiendo cupo en UCI donde | |septiembr|tenga cirugía de tórax pero hasta el momento no ha sido | |e de 2011|posible ayer se propuso a Emssanar realizar procedimiento | | |externo y regresar a esta UCI para continuar manejo se | | |está esperando respuesta paciente con disminución de | | |leucocitocis en falla renal aguda con aumento de azoados, | | |creatinina e hiperkalemia anúrico”. | | |“MEDICINA INTERNA | | |(…) Se me informa que Emssanar está haciendo gestión para | | |que pueda ser atendido en Fundación Valle del Lili estamos| |28 de |a espera de confirmación para poder trasladar al | |septiembr|paciente”. | |e de 2011| | | |“CIRUGIA GENERAL. | | |Se recibe llamada de la auditora de Emssanar Dra Ingrid | | |Montezuma quien conversa con Fundación valle del Lili con | | |Dr. Yesid Pineda quien recibe paciente en la parte | | |administrativa y la Dra Marcela Granados les indica llamar| | |más tarde”. | También obra como prueba, la bitácora del centro regulador de remisión de Emssanar S.A.S del día 17 de septiembre de 2015, se observan las llamadas que esta entidad realizó con el fin de lograr la remisión para la práctica de la cirugía de tórax que requería Taborda López a diferentes instituciones médicas de la ciudad de Cali, entre ellas al Hospital Universitario del Valle, Hospital San Juan de Dios, Clínica de Occidente, Centro Médico Imbanaco, DIME, Fundación del Valle de Lili desde el 18 hasta el 30 de septiembre de 2011, encontrando respuesta negativa en todas ellas.

Fl.24. Ibídem. [11] Fl.25 de la sentencia de primera instancia que obra en digital – certificado No. B0FB907C063617F6 57E9985926D556D8 552BD44D4C994646 5D87CE6DCB6430D2. [12] Fl.1 de la sentencia de segunda instancia reprochada que obra en digital – certificado No. C57CAB6D18765A0C 171BF30EE96CE36A 2245EF5DCA00A130 499564BBAB9174C6. [13] Obra sentencia en 34 folios en digital – certificado No. B0FB907C063617F6 57E9985926D556D8 552BD44D4C994646 5D87CE6DCB6430D2. [14] Obran argumentos a fls.31-32.

Ibídem. [15] Fl.4 de la sentencia de segunda instancia reprochada que obra en digital – certificado No. C57CAB6D18765A0C 171BF30EE96CE36A 2245EF5DCA00A130 499564BBAB9174C6. [16] Obra sentencia de segunda instancia reprochada en 30 folios. Ibídem. [17] Obran argumentos a fls.25-27. Ibídem. [18] Fl.14 del escrito de tutela que obra en digital – certificado No. AF1C4E60393C1B79 53A7840CED970E22 02E6A79600FD3B9A CCC25178928CC2A1. [19] “Por la cual se establ ¿ÀÁÂÃÄÅÆÇÉïðñòõö÷øùúçõ@tFXƒ•–¼½ÍÎÜÝí!#(- HRYx|}ƒ…“ñäÚäÚäÚäÚäÚäÚäÚäÚäÚäÚäñäñäñäñÌñÌñÌñ¾Ì¾±¤±¤±¤±–Ì–ˆ–Ì–Ìhã3Öh?W5?OJ[20] QJ[21]^J[22]hã3ÖhÔb5?OJ[23]QJ[24]^J[25]hã3ÖhYðOJ[26]QJ[27]^J[28]hã3Öh`/ïOJ[29] QJ[30]^Jecen las condiciones y requisitos para la organización, operación y funcionamiento de los Centros Reguladores de Urgencias, Emergencias y Desastres, CRUE”.

“Artículo 5. Funciones. Los Centros Reguladores de Urgencias, Emergencias y Desastres, CRUE, tienen las siguientes funciones y obligaciones: ( ) a) De manera conjunta con los actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud, deben contribuir en la atención adecuada y oportuna de los pacientes que requieren atención de situaciones de urgencia. (…) f) En los casos de atención de urgencias, apoyar la operación de los procesos de referencia y contrarreferencia a cargo de la Dirección Territorial de Salud correspondiente y el de otras entidades responsables del pago de servicios del área de influencia del CRUE cuando se hayan suscrito para el efecto los respectivos contratos. g) Coordinar la operación con los procesos de referencia y contrarreferencia en el área de influencia del CRUE en situaciones de emergencia o desastre”. [31] “Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros”.

“Artículo 43. Competencias de los departamentos en salud. Sin perjuicio de las competencias establecidas en otras disposiciones legales, corresponde a los departamentos, dirigir, coordinar y vigilar el sector salud y el sistema general de seguridad social en salud en el territorio de su jurisdicción, atendiendo las disposiciones nacionales sobre la materia.

Para tal efecto, se le asignan las siguientes funciones: ( ) 43.2. De prestación de servicios de salud. 43.2.1. Gestionar la prestación de los servicios de salud, de manera oportuna, eficiente y con calidad a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, que resida en su jurisdicción, mediante instituciones prestadoras de servicios de salud públicas o privadas”. [32] Fl.14 del escrito de tutela que obra en digital – certificado No. AF1C4E60393C1B79 53A7840CED970E22 02E6A79600FD3B9A CCC25178928CC2A1. [33] Ibídem. [34] Ibídem. [35] Ibídem. [36] Fls.16-17.

Ibídem. [37] Obra providencia en 3 folios en digital – certificados Nos. AEAAEFBAB5C465CB 48C0D9B9664035E6 9719175839065CE5 2DAF5EE5C4247E7C y B1611A91FE710356 2A6A50E302A46932 4245C85C44C0413E EA312159244D3125. [38] Obran notificaciones en 12 folios en digital – certificado No. EB0BE0B4F7E3844F E37FDE4E1B532BE1 62FF5C9657DF9437 4713E29F29AC5F58. [39] Obra contestación en 1 folio en digital – certificado No. CB8A973E5076967E AEBB20A83E987A3F 905AE52D1C2BBB17 63B71DB48C7C0D6A. [40] En su condición de demandantes dentro del proceso de reparación directa. [41] En su condición de demandadas dentro del proceso de reparación directa. [42] Corte Constitucional.

Sentencia C-590 de 2005. [43] De acuerdo con la sentencia C-590 de 2005, la tutela contra providencia judicial está sujeta al cumplimiento de los siguientes requisitos generales de procedibilidad: que el asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia constitucional; que el actor haya agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios antes de acudir al juez de tutela; que la petición cumpla con el requisito de inmediatez; que en el evento de fundamentarse la solicitud en una irregularidad procesal, esta tenga incidencia directa en la decisión de fondo que se estima violatoria de los derechos fundamentales; que se identifiquen en forma razonable los hechos que generan la vulneración de los derechos y, de ser posible, hayan sido cuestionados al interior del proceso y; que el fallo censurado no sea de tutela. [44] Los requisitos específicos, también conocidos como defectos, son: defecto orgánico; defecto procedimental; defecto fáctico; defecto material o sustantivo; defecto por error inducido; defecto por falta de motivación; defecto por desconocimiento del precedente; y defecto por violación directa de la Constitución. [45] Los presentes requisitos fueron reconocidos por el Consejo de Estado en sentencia del 05 de agosto de 2014.

Rad. 11001-03-15-000-2012-02201-01. [46] Corte Constitucional. Sentencia C – 590 de 08 de junio de 2005. [47] Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado. Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01. [48] Obra sentencia en 34 folios en digital – certificado No. B0FB907C063617F6 57E9985926D556D8 552BD44D4C994646 5D87CE6DCB6430D2. [49] Fl.31-32.

Ibídem. [50] Obra sentencia de segunda instancia en 30 folios en digital - certificado No. C57CAB6D18765A0C 171BF30EE96CE36A 2245EF5DCA00A130 499564BBAB9174C6. [51] “Por medio del cual se regulan algunos aspectos de las relaciones entre los prestadores de servicios de salud y las entidades responsables del pago de los servicios de salud de la población a su cargo, y se dictan otras disposiciones”. [52] “Por el cual se establece el Sistema Obligatorio de Garantía de Calidad de la Atención de Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud”. [53] Fls.25-27.

Ibídem. [54] Corte Constitucional, sentencia T- 310 del 30 de abril de 2009. [55] Corte Constitucional, sentencia T- 384 del 20 de septiembre de 2018.