RECURSO DE APELACIÓN - Contra auto que denegó la suspensión provisional del acto de elección de personero municipal encargado de forma transitoria y provisional / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Requisitos de procedencia / ELECCIÓN DEL PERSONERO MUNICIPAL – Provisión temporal con empleado de la personería mientras se adelanta el concurso / RECURSO DE APELACIÓN – Se confirma decisión En materia de suspensión provisional, en su artículo 231 la Ley 1437 de 2011 fijó una serie requisitos.

(…). De manera concreta, en materia de nulidad electoral el artículo 277 de la precitada normativa [ley 1437 de 2011] estableció que la solicitud de suspensión provisional debe elevarse en la demanda y que aquella debe resolverse en el auto admisorio. Sin embargo, esta misma Sala de Decisión ha aceptado que no necesariamente la medida cautelar debe presentarse en el texto mismo de la demanda sino que, tal y como se permite en los procesos ordinarios puede ser presentada en escrito anexo a esta, pero siempre y cuando se haga dentro del término de caducidad.

(…). De la interpretación armónica de las normas que rigen la figura, se tiene que para que se pueda decretar la suspensión provisional de un acto en materia electoral debe realizarse un análisis del acto demandado frente a las normas superiores invocadas como vulneradas en la demanda o en la solicitud, según corresponda, para así verificar si hay una violación de aquellas con apoyo en el material probatorio con el que se cuente.

No obstante, resulta del caso precisar que no cualquier desconocimiento normativo implica per se la suspensión provisional del acto acusado por cuanto es claro que debe analizarse en cada caso concreto la implicación del mismo con el fin de determinar si tiene o no la entidad suficiente para afectar la aplicabilidad del acto y en últimas su legalidad.

(…). [E]n el recurso de apelación se allegan nuevas consideraciones relacionadas con la vulneración al ordenamiento jurídico en el actuar del Concejo Municipal al hacer el nombramiento de la demandada y omitir la realización del concurso, de manera que como tales consideraciones son nuevas, no serán objeto de estudio por parte de esta Sala, por ser cargos nuevos, no planeados ni en la demanda ni en la solicitud de medida cautelar.

(…). [S]i bien el acto puede ser un poco confuso, (…), lo cierto es que de las consideraciones que se hicieron el día del nombramiento, (…), por parte de los miembros del Concejo Municipal, (…), se puede advertir que el nombramiento se trata de un encargo, ya que no solo fue enlistado de esa manera, sino que tuvieron como consideración lo establecido en el artículo 172 de la Ley 136 de 1994.

(…). Así las cosas el Concejo Municipal dio aplicación a esta norma, puesto que al haberse suspendido el concurso por parte del Juzgado Tercero Administrativo de Bogotá y no haber norma que regulara tal situación, resolvió pedir las hojas de vida de los funcionarios de la personería que le siguieran en jerarquía al personero, para proveer de manera temporal el cargo, mientras se adelanta el concurso.

En este contexto, respecto de la inhabilidad consagrada en el literal b del artículo 174 de la Ley 136 de 1994, relativa a la prohibición de ser nombrado personero a quien haya ocupado durante el año anterior algún cargo o empleo público en la administración central o descentralizada del distrito o municipio, toda vez que de las pruebas que obran hasta ahora dentro del expediente, el nombramiento corresponde a un encargo hecho a una persona que se desempeñaba dentro de la Personería y que seguía jerárquicamente, esta Sala considera que debe ser en la sentencia en donde se haga el estudio correspondiente a determinar si dicha inhabilidad puede o no aplicarse en ese tipo de nombramientos, por su naturaleza y porque busca proveer temporalmente el cargo con un empleado de la misma entidad, mientras se llena la vacancia definitiva.

Por lo anterior, se confirmará la providencia de primera instancia que negó la medida cautelar de la Resolución 040 de 2020. NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a los requisitos formales de la presentación de la solicitud de medida cautelar en la acción de nulidad electoral, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 3 de junio de 2016, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicación 13001-23-33-000-2016-00070-01.

FUENTE FORMAL: LEY 136 DE 1994 - ARTÍCULO 174 LITERAL B / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 277 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá, D. C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-41-000-2020-00415-01 Actor: YENY YOMAIRA GARZÓN Demandado: YINLEDY NICOLL DÍAZ CORONADO - PERONERA DEL MUNICIPIO DE SOACHA Referencia: NULIDAD ELECTORAL - Suspensión provisional AUTO – RESUELVE RECURSO DE APELACIÓN Corresponde a la Sala pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto del 30 de julio de 2020, a través del cual la Sección Primera, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca no decretó la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo que declaró la elección de la señora Yinledy Nicoll Díaz Coronado como personera municipal de Soacha encargada de forma transitoria y provisional.

ANTECEDENTES 1. La demanda La señora Yeny Yomaira Garzón, actuando en nombre propio, y en ejercicio del medio de control de nulidad electoral previsto en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con la finalidad de que se declare la nulidad de la elección de la señora Yinledy Nicoll Díaz Coronado como personera municipal de Soacha, encargada de forma transitoria y provisional, contenida en el acta de sesión del Concejo de Soacha del 29 de febrero de 2020 y en la Resolución 040 del 29 de febrero de 2020. 2.

Hechos Sostuvo que el Concejo de Soacha mediante oficio PCM 089-20, le solicitó a la Personería Municipal, que se remitieran las hojas de vida de los funcionarios directivos, con la finalidad de escoger al personero. Anotó que revisadas las hojas de vida, se eligió de manera transitoria a la demandada, quien no podía ser elegida por estar incursa en la causal de inhabilidad del literal b) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994. 3.

Normas violadas y concepto de la violación Precisó que la demandada está incursa en la inhabilidad establecida en el literal b del artículo 174 de la Ley 136 de 1994, que establece que no podrá ser elegido personero quien haya ocupado durante el año anterior, cargo o empleo público en la administración central o descentralizada del distrito o municipio.

Expuso que en este caso no importa si el periodo de la elección es de un mes, un año o todo completo, por lo que el Concejo Municipal debió abstenerse de elegir a la demandada. Anotó que en el año 2018 la demandada ocupó el cargo de personera delegada para los derechos económicos, sociales y culturales de Soacha, con lo que se demuestra su vinculación como servidora pública municipal y directiva desde ese año. 4.

Solicitud de suspensión provisional La demandante solicitó, en escrito separado de la demanda, que se decretara como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos del acto de elección de la demandada como personera de Soacha. Para sustentar su petición, reiteró los hechos y el concepto de la violación de la demanda. Además indicó que con el acto de elección se permite que los ciudadanos no confíen en sus autoridades, puesto que la demandada es la investigadora de conductas disciplinarias por excelencia y la defensora de los derechos humanos del municipio.

Alegó que de no otorgarse la medida se causaría un gran daño a la sociedad que vive en el municipio y al erario público, así como un enriquecimiento sin justa causa a favor de la elegida, puesto que cada mes que transcurre se le reconoce y cancela más de trece de millones de pesos por el ejercicio del cargo, con lo que se causa un detrimento patrimonial. 5.

La decisión recurrida La Sección Primera, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto del 30 de julio de 2020, resolvió la medida cautelar deprecada, en el sentido de denegar la suspensión provisional de los efectos del acto de elección demandado. Como fundamento de dicha decisión, precisó lo siguiente: Sostuvo que por medio de la Resolución 322 del 25 de septiembre de 2019 se convocó al concurso público de méritos para proveer el cargo de personero de Soacha para el periodo 2020-2024, pero el Juzgado Tercero Administrativo de Bogotá con auto del 19 de diciembre de 2019, dentro del expediente 11001- 03-28-000-2019-330-00 suspendió los efectos del concurso, por lo que el Concejo procedió a elegir de manera provisional a la persona que debía fungir como personero municipal de Soacha.

Agregó que lo anterior llevó a la posesión de la señora Yinledy Nicoll Díaz Coronado, de forma transitoria, como personera municipal. Anotó que dentro del proceso se deberá demostrar que la decisión se adoptó en forma contraria a la ley y que la causal invocada no solo se aplica al caso concreto, sino que además dejó de aplicarse por el Concejo Municipal a la hora de suplir una falta absoluta de personero a través de una de las formas de hacer la provisión del empleo, mientras se surte la convocatoria pública, que fue convocada pero que está suspendida por orden judicial.

Advirtió que la actora no justifica de manera clara la afectación del orden jurídico de no acceder a la medida solicitada, tampoco elementos de juicio que permitan evidenciar la necesidad de la medida. Explicó que por lo anterior, será en la sentencia, luego del debate procesal correspondiente y valorados los medios de prueba aportados al proceso, cuando se determine que efectivamente el acto administrativo demandado es nulo y por lo anterior negó la medida cautelar solicitada. 6.

La impugnación Inconforme con dicha decisión, la demandante interpuso recurso de apelación en contra de la misma. Como fundamento del recurso expresó lo siguiente: 1. Indicó que la Resolución 040 del 29 de febrero de 2020, que declara la elección de la demandada es un acto de elección y no de encargo. Así mismo alegó que es un acto de elección transitoria o provisional por lo que concluyó que se trata de un acto de elección-encargo, de carácter transitorio y provisional, sin término ni periodo, hasta que se notifique y quede en firme una decisión judicial.

Estableció que el a quo confundió los efectos jurídicos con los que fue proferido el acto atacado, otorgándole unos efectos diferentes así: unos son los efectos jurídicos que aparecen en el acto demandado “mientras se soluciona el proceso de elección del personero”, y otros son los efectos que menciona el juez en su decisión “mientras se surte la convocatoria pública”.

Destacó que en este caso, el Concejo Municipal debió proferir solo un acto de encargo por término definido y determinado de conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.5.9.9 del Decreto 1083 de 2015. Concluyó que el Tribunal debió tener en cuenta que la figura atípica, distorsionada y distractora de elegir-encargar, transitoria y/o provisionalmente, sin definición de término ni periodo, sino hasta que “se solucione el proceso de elección de personero”, representa una maniobra del Concejo para elegir a su antojo y omitir el deber legal de realizar un nuevo concurso público, elegir y posesionar al personero de Soacha en debida forma. 2.

Acotó que el Concejo de Soacha al proferir la Resolución 40 de 2020 omitió actuar conforme a la ley puesto que desfiguró la naturaleza del encargo reflejándose la verdadera voluntad de elegir a su acomodo y omitir el deber legal de realizar un nuevo concurso público. Sustentó que el Concejo de Soacha con el acto demandado, omitió intencionalmente el término de ley que regula la figura del encargo (tres meses), desechando el ejercicio de sus atribuciones y funciones que le ordenaban realizar concurso público y proveer el cargo de personero municipal, lo que no les permite elegir una servidora pública inhabilitada. 3.

Afirmó que toda vez que la Resolución 040 de 2020 es un acto de elección con efectos jurídicos intemporales e indefinidos, que desnaturaliza la figura del encargo, en este caso la demandada se encuentra inhabilitada por la causal del literal b del artículo 174 de la Ley 136 de 1994, por haberse desempeñado días antes de su elección como servidora pública en el municipio de Soacha. 4.

Insistió en que al no suspenderse los efectos del acto demandado se causa una lesión grave al interés general por causa del detrimento patrimonial mensual de más de catorce millones de pesos mensuales al erario público de Soacha, y el enriquecimiento injusto de la demandada. Dijo que con el decreto de la suspensión provisional se termina y se pone fin a la intemporalidad en el ejercicio del cargo por parte de la demandada.

Mencionó que si no se accede a la medida cautelar se causa un daño irreversible a la actuación de la personería municipal, de manera que se corre el riesgo inminente de que todos los actos que profiera la personera elegida, después de los tres meses se tornen nulos y demandables. Por lo anterior solicitó que se revoque el auto del 30 de julio de 2020 y en su lugar se decrete la suspensión provisional de la Resolución 040 del 29 de febrero de 2020. 7.

Traslado del recurso La Secretaría de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca corrió traslado a la demandada del recurso de apelación, frente a lo cual sostuvo que la parte actora de manera errónea confundió las llamadas situaciones administrativas en medio de las cuales se presentó la expedición del acto de nombramiento demandado, en razón a que no se profirió en medio de una elección de personero municipal, artículo 170 de la Ley 136 de 1994, cuya elección sí está supeditada a la no incursión en las inhabilidades de que trata el artículo 174 de la Ley 136 de 1994, sino que por el contrario está en medio de la aplicación del artículo 172 de la Ley 136 de 1994.

Explicó que dado que no existe una norma expresa que especifique el procedimiento en caso de suspensión judicial del concurso de méritos para proveer el cargo de personero municipal, el Concejo Municipal procedió a dar aplicación al artículo 172 de la Ley 136 de 1994 y nombrarla en el cargo, ya que cumplía con ser jerárquicamente la siguiente al personero saliente, puesto que asumía el cargo de personera auxiliar y acreditaba las calidades del artículo 173 ibídem.

Sostuvo que no se puede inferir algún perjuicio o situación gravosa al interés público porque quien fuera personera auxiliar, hoy ocupa el cargo de personera encargada. De otra parte indicó que solo es apelable el auto que decreta la suspensión provisional y no el que la niega, tal como lo establece el artículo 236 de la Ley 1437 de 2011.

CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sección es competente para conocer la apelación interpuesta contra la providencia que resuelve la solicitud de medidas cautelares, según lo dispuesto en el artículo 150[1] y el inciso final del artículo 277[2] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2. Oportunidad El artículo 244 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, aplicable por remisión del artículo 296[3] de la misma codificación, regula para el caso en concreto el trámite del recurso de apelación contra autos diferentes al de rechazo de la demanda[4] en los siguientes términos: “La interposición y decisión del recurso de apelación contra autos se sujetará a las siguientes reglas: (…) 2.

Si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito dentro de los tres (3) días siguientes ante el juez que lo profirió. De la sustentación se dará traslado por Secretaría a los demás sujetos procesales por igual término, sin necesidad de auto que así lo ordene. Si ambas partes apelaron los términos serán comunes.

El juez concederá el recurso en caso de que sea procedente y haya sido sustentado. 3. Una vez concedido el recurso, se remitirá el expediente al superior para que lo decida de plano. 4. Contra el auto que decide la apelación no procede ningún recurso”. En este orden de ideas, el recurso de apelación contra una decisión notificada por estado, diferente al rechazo de la demanda, debe interponerse dentro de los 3 días siguientes.

En el caso concreto, la decisión recurrida fue proferida por el a quo el 30 de julio de 2020 y notificada por estado al demandado el 4 de agosto siguiente, por lo que el término para recurrirla venció el 10 de agosto de la presente anualidad. El escrito de apelación fue presentado el día 10 de agosto de 2020, por lo que es claro que fue radicado en forma oportuna y por ende, hay lugar a pronunciarse sobre el mismo.

En este punto se precisa, que no le asiste razón a la demandada cuando afirma que solo es apelable el auto que decreta la medida cautelar y no el que la niega, puesto que el inciso final del artículo 276 del CPACA, norma especial, dispone que en caso de que se haya pedido la suspensión provisional del acto, se resolverá en el auto admisorio, contra el cual solo procederá recurso de reposición en los procesos de única instancia, y el de apelación en los de primera, de manera que la norma no hace distinción alguna. 3.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar, con base en los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación, si en este caso hay lugar a confirmar, revocar o modificar la decisión de denegar la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de la Resolución 040 del 29 de febrero de 2020 “Por medio de la cual se declara la elección del personero municipal de Soacha – Cundinamarca encargado de forma transitoria y provisional”.

Para lo anterior deberá analizarse si la demandada está incursa en la inhabilidad del literal b del artículo 174 de la Ley 136 de 1994. 5. De la medida cautelar de suspensión provisional en materia electoral En el Capítulo XI del Título V de la Parte Segunda del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se consagró la posibilidad de decretar medidas cautelares dentro de todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, sin que dicho acto implique prejuzgamiento alguno. En materia de suspensión provisional, en su artículo 231 la Ley 1437 de 2011 fijó una serie requisitos en los siguientes términos: “Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos…” De manera concreta, en materia de nulidad electoral el artículo 277 de la precitada normativa estableció que la solicitud de suspensión provisional debe elevarse en la demanda y que aquella debe resolverse en el auto admisorio.

Sin embargo, esta misma Sala de Decisión ha aceptado que no necesariamente la medida cautelar debe presentarse en el texto mismo de la demanda sino que, tal y como se permite en los procesos ordinarios puede ser presentada en escrito anexo a esta, pero siempre y cuando se haga dentro del término de caducidad. De manera concreta en oportunidad anterior se estableció: “Entonces, las disposiciones precisan que la medida cautelar i) se debe solicitar con fundamento en el mismo concepto de violación de la demanda, o en lo que el demandante sustente al respecto en escrito separado -siempre que el/los cargo(s) estén comprendidos en la demanda y que se encuentre en término para accionar- o en la misma demanda, pero en todo caso que sea específica y propia para la procedencia de la medida excepcional, o una expresa remisión a que el apoyo de la medida se soporta en el concepto de violación y ii) al resolver se debe indicar si la violación de las disposiciones invocadas surge de la confrontación entre el acto demandado y las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

(…) En este sentido, según lo allí dispuesto, existe la posibilidad de que en forma cautelar se suspendan los efectos jurídicos de los actos administrativos de naturaleza electoral, cuando se cumplan las siguientes exigencias: (i) que así lo pida la parte actora en la demanda o con escrito anexo a la misma; (ii) que la infracción al ordenamiento jurídico surja de la valoración que se haga al confrontar el acto con las normas invocadas por el actor; y, (iii) que para ello pueden emplearse los medios de prueba aportados por el interesado[5]”.

De la interpretación armónica de las normas que rigen la figura, se tiene que para que se pueda decretar la suspensión provisional de un acto en materia electoral debe realizarse un análisis del acto demandado frente a las normas superiores invocadas como vulneradas en la demanda o en la solicitud, según corresponda, para así verificar si hay una violación de aquellas con apoyo en el material probatorio con el que se cuente.

No obstante, resulta del caso precisar que no cualquier desconocimiento normativo implica per se la suspensión provisional del acto acusado por cuanto es claro que debe analizarse en cada caso concreto la implicación del mismo con el fin de determinar si tiene o no la entidad suficiente para afectar la aplicabilidad del acto y en últimas su legalidad.

Además, se hace necesario reiterar que el pronunciamiento que se emita con ocasión de una solicitud de medida cautelar en manera alguna implica prejuzgamiento, por lo que nada obsta para que la decisión adoptada varíe en el curso del proceso y para que incluso, la decisión definitiva sea diferente. 6. Caso concreto La recurrente pretende que se revoque la decisión conforme a la cual se negó la suspensión provisional de los efectos del acto de elección de la señora Yinledi Nicoll Díaz Coronado como personera municipal de Soacha encargada de forma transitoria y provisional, con fundamento en que correspondió a una elección y no a un encargo y en consecuencia se encontraba inhabilitada con fundamento en la casual del literal b del artículo 174 de la Ley 136 de 1994.

La Sección Primera, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó el decreto de la medida cautelar, al considerar que dentro del proceso se deberá demostrar que la decisión se adoptó en forma contraria a la ley y que la causal invocada no solo se aplica al caso concreto, sino que además dejó de aplicarse por el Concejo Municipal a la hora de suplir una falta absoluta de personero a través de una de las formas de hacer la provisión del empleo, mientras se surte la convocatoria pública, que fue convocada pero que está suspendida por orden judicial.

En tales condiciones, corresponde a la Sala verificar si en esta instancia procesal es posible advertir la configuración de la inhabilidad prevista en el literal b del artículo 174 de la Ley 136 de 1994, que según la demandante, recae en la personera demandada. En este punto se precisa que tanto en la demanda como en la solicitud de suspensión provisional, solo se alegó el cargo relacionado con la inhabilidad de la demandada, y no se mencionó ninguno relacionado con la omisión a la ley por parte del Concejo Municipal de Soacha al proferir la Resolución 040 de 2020, por no poder realizar ese nombramiento o hacerlo de manera irregular.

Lo anterior, toda vez que en el recurso de apelación se allegan nuevas consideraciones relacionadas con la vulneración al ordenamiento jurídico en el actuar del Concejo Municipal al hacer el nombramiento de la demandada y omitir la realización del concurso, de manera que como tales consideraciones son nuevas, no serán objeto de estudio por parte de esta Sala, por ser cargos nuevos, no planeados ni en la demanda ni en la solicitud de medida cautelar.

Precisado lo anterior se tiene que para resolver debe tenerse en cuenta los siguientes documentos: - Acta No. 058 de la sesión ordinaria No. 58 del 29 de febrero de 2020 en la que se indicó: “(…) PRESIDENTE: Señorita Secretaria existiendo quórum decisorio y deliberatorio por favor colocamos en consideración el orden del día para ser aprobado y darle desarrollo al mismo.

SECRETARIA GENERAL: Con gusto señor Presidente ORDEN DEL DÍA 1) LLAMADO A LISTA Y VERIFICACIÓN DE QUÓRUM 2) APROBACIÓN DEL ACTA ANTERIOR No. 57 de 2020 3) DESIGNACIÓN Y POSECIÓN (SIC) DEL PERSONERO ENCARGADO 4) (…) 3.) DESIGNACIÓN Y POSESIÓN DEL PERSONERO ENCARGADO PRESIDENTE: En esta parte si pues vamos a dar la explicación del porqué y del cómo se va a hacer en este orden se recibieron y se pidieron la personería municipal las hojas de vida de la personera auxiliar y de los personeros delegados que son los que siguen en rangos jerárquicos se estudiaron las hojas de vida y las hojas de vida estudiadas por la mesa directiva se ve que cumplen con pleno lleno de los requisitos la personera auxiliar y en este orden le solicitó a mi vicepresidente el doctor Juan Rivera que nos haga la lectura del concepto de Estado que da y faculta para que se haga este nombramiento hoy e provisional e (sic) de la personería auxiliar mientras queda en firme la personería. CONCEJAL JUAN RODRIGO RIVERA TAPIERO: Bueno hay que dejar claro que la ley 136 del 1994 establece cuáles son las faltas temporales y faltas absolutas para el cargo de personero estas causales de faltas temporales o faltas absolutas son taxativas es decir que tiene que estar expresamente en la ley al leer las faltas temporales las faltas absolutas no hay ninguna que exprese que mientras se surte el concurso de méritos y se debe a nombrar personero a quien se debe y cuál sería esa carga por ente (sic) se hace una pregunta al Consejo de Estado a la sala de consulta en el 2016 y el concepto del Consejo de Estado 2283 del 16 de febrero del 2016 en uno de sus apartes menciona no hay impedimento para que el cargo sea desempeñado transitoriamente por el funcionario de la personería que le sigue en jerarquía siempre que reúna los requisitos para ocupar ese empleo tal como lo dispone el artículo 172 de la ley 136 de 1994 y 1998 del decreto 1421 de 1993 citados anteriormente en caso de que el funcionario que le siguen jerarquía no reúna los requisitos de desempleo (sic) o que simplemente dicho funcionario no exista que en esencia responde al mismo supuesto jurídico y por tanto exige la misma solución el Consejo municipal deberá hacer la designación de un personero por un periodo temporal o transitorio mientras culmina el concurso público de méritos que debe adelantarse en todo caso se reitera quien se designe debe reunir las calidades para ocupar el cargo parte final del artículo 172 de la ley 136 del 94 aplicable también al distrito capital por no haber norma especial en el decreto 1421 del 93 que regula esta situación está leído la parte del Consejo de Estado señor presidente.

SECRETARIA GENERAL: Con gusto señor presidente acta número 170 en Soacha Cundinamarca siendo las 9:11 A.M. de la mañana del día 29 de febrero de 2020 se presenta ante el presidente del Consejo municipal de Soacha la doctora YILENDI NICOLL DÍAZ CORONADO con número de cédula 1.024.516.216 con el fin de tomar posesión como personera encargada de forma transitoria y provisional mientras se soluciona el proceso de elección del personero municipal que se encuentra suspendido temporalmente mediante el auto establecido por el juzgado Tercero administrativo de Bogotá, elegida en sección (sic) plenaria número 58 del 29 de febrero de 2020 según consta en el acta número 58 para tal efecto se verifican todos los documentos los cuales no presentan inhabilidades incompatibilidades señaladas por la ley la presente acta de posesión se presenta en la fecha 29 de febrero de 2020 dentro de los términos establecidos por la ley 136 de 1994 y 1551 2012 el ejercicio del cargo se surte con efectos fiscales y jurídicos a partir del día 1 de marzo de 2020 acto seguido del señor presidente de la corporación le toma juramento al posesionado quien manifiesta cumplir en los preceptos de la Constitución, la ley, los reglamentos, los decretos, las ordenanzas, acuerdos y deberes que el cargo le impone.” (Negrillas fuera del texto original) Así mismo dentro del expediente obra copia de la Resolución 040 del 29 de febrero de 2020 del Concejo Municipal de Soacha, por medio de la cual se estableció: - Que mediante Proposición No. 07 del 5 de julio de 2019, la plenaria del concejo autorizó a la mesa directiva para adelantar el trámite de la convocatoria por medio de concurso público de méritos al personero municipal de Soacha para el periodo constitucional del 01 de marzo de 2020 al último día del mes de febrero de 2024. - Que ese proceso se adelantó en cooperación a término gratuito entre el concejo municipal de Soacha y la Corporación Universitaria IDEAS. - Que se profirió la Resolución 322 del 15 de septiembre de 2019, por medio de la cual la Mesa Directiva del Concejo convocó al concurso público de méritos para proveer el cargo de personero municipal. - Que el 19 de diciembre de 2019 el Juzgado Tercero Administrativo de Bogotá notificó la suspensión de los efectos de la Resolución 322 de 2019, medida que fue cumplida por el Concejo por medio de la Resolución 002 del 3 de enero de 2020. - Que teniendo en cuenta la imposibilidad de continuar con el proceso de elección de personero municipal por medio del concurso de méritos, se solicitó a la Personería Municipal que se allegaran las hojas de vida de los funcionarios que ejercieran cargos directivos, para ocupar el cargo de manera provisional.

Como consecuencia de lo anterior resolvió:

ARTÍCULO PRIMERO: Posesionar a la Señora YINLEDI NICOLL DIAZ CORONADO, identificada con cédula de ciudadanía 1.024.516.216 expedida en Bogotá, como Personero Municipal de Soacha-Cundinamarca encargado, de forma transitoria y provisional, cargo para el cual fue elegida por la Corporación en Sesión del 29 de febrero de 2020, con efectos jurídicos a partir del día 01 de Marzo de 2019, mientras se soluciona el proceso de elección del Personero Municipal, que se encuentra suspendido temporalmente mediante auto establecido por el Juzgado tercero Administrativo de Bogotá. (…) (Negrillas fuera del texto original) Revisados los anteriores documentos, si bien el acto puede ser un poco confuso, puesto que incluye al mismo tiempo las palabras “encargo”, “transitorio”, “provisional” y “elección”, lo cierto es que de las consideraciones que se hicieron el día del nombramiento, en la sesión del 29 de febrero del año en curso, por parte de los miembros del Concejo Municipal, arriba transcrito, se puede advertir que el nombramiento se trata de un encargo, ya que no solo fue enlistado de esa manera, sino que tuvieron como consideración lo establecido en el artículo 172 de la Ley 136 de 1994 que dispone: En casos de falta absoluta, el Concejo procederá en forma inmediata, a realizar una nueva elección, para el período restante.

Las faltas temporales del personero serán suplidas por el funcionario de la personería que le siga en jerarquía siempre que reúna las mismas calidades del personero. En caso contrario, lo designará el Concejo y si la corporación no estuviere reunida, lo designará el alcalde. En todo caso, deberán acreditar las calidades exigidas en la presente Ley.

Compete a la mesa directiva del Concejo lo relacionado con la aceptación de renuncias, concesión de licencias, vacaciones y permisos al personero. (Negrillas fuera del texto original) Así las cosas el Concejo Municipal dio aplicación a esta norma, puesto que al haberse suspendido el concurso por parte del Juzgado Tercero Administrativo de Bogotá y no haber norma que regulara tal situación, resolvió pedir las hojas de vida de los funcionarios de la personería que le siguieran en jerarquía al personero, para proveer de manera temporal el cargo, mientras se adelanta el concurso.

En este contexto, respecto de la inhabilidad consagrada en el literal b del artículo 174 de la Ley 136 de 1994, relativa a la prohibición de ser nombrado personero a quien haya ocupado durante el año anterior algún cargo o empleo público en la administración central o descentralizada del distrito o municipio, toda vez que de las pruebas que obran hasta ahora dentro del expediente, el nombramiento corresponde a un encargo hecho a una persona que se desempeñaba dentro de la Personería y que seguía jerárquicamente, esta Sala considera que debe ser en la sentencia en donde se haga el estudio correspondiente a determinar si dicha inhabilidad puede o no aplicarse en ese tipo de nombramientos, por su naturaleza y porque busca proveer temporalmente el cargo con un empleado de la misma entidad, mientras se llena la vancancia definitiva.

Por lo anterior, se confirmará la providencia de primera instancia que negó la medida cautelar de la Resolución 040 de 2020. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta,

RESUELVE

PRIMERO: Confírmase el numeral octavo del auto de julio treinta (30) de 2020 dictado por la Sección Primera Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

SEGUNDO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” ----------------------- [1] “Artículo 150.

Modificado Ley 1564 de 2012, art. 615. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación (…)”. (Negrillas fuera del texto). [2] Artículo 277.

“Contenido del auto admisorio de la demanda y formas de practicar su notificación. Si la demanda reúne los requisitos legales se admitirá mediante auto, en el que se dispondrá:(…) En el caso de que se haya pedido la suspensión provisional del acto acusado, la que debe solicitarse en la demanda, se resolverá en el mismo auto admisorio, el cual debe ser proferido por el juez, la sala o sección. Contra este auto solo procede en los procesos de única instancia el recurso de reposición y, en los de primera, el de apelación”. [3] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Artículo 296. Aspectos no regulados. En lo no regulado en este título se aplicarán las disposiciones del proceso ordinario en tanto sean compatibles con la naturaleza del proceso electoral. [4] El término para apelar el rechazo de la demanda o de su reforma es de 2 días de conformidad con lo establecido en el artículo 276 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. [5] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Expediente 13001-23-33-000-2016-00070-01. Providencia del 3 de junio de 2016. M.P. Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.