ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR AUSENCIA DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA DE OTRO MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD - Medio judicial idóneo y eficaz / PERJUICIO IRREMEDIABLE – Inexistencia [E]l demandante cuenta con el medio de control de simple nulidad para efecto de cuestionar la legalidad o constitucionalidad del acto administrativo demandado, conforme con el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011.
( ) el Decreto 000356 de 10 de junio de 2020, fue expedido por el Alcalde de Valledupar en uso de sus facultades de orden constitucional y legal, en particular de las conferidas por el artículo 315, numeral 3º de la Constitución Política y de los atributos de poder de policía señalados en los artículos 12 y 202 de la Ley 1801 de 2016, relacionadas con la conservación del orden público.
Por consiguiente, no resultaría procedente el control inmediato de legalidad a cargo del Tribunal Administrativo del Cesar, pues, como se vio, el Decreto 356 de 2020 es formal y materialmente un decreto ordinario, cuyo control judicial puede promoverse, a solicitud de parte, a través del medio de control de nulidad. ( ) si bien el Decreto 356 de 10 de junio del 2020, perdió vigencia por razón del fenecimiento del término previsto para la medida de toque de queda, lo cierto es que todavía puede ser objeto de demanda de nulidad, ( ) para la fecha de presentación de la demanda de tutela [16 de junio de 2020], no se encontraban suspendidos los términos judiciales y, por ende, era posible que el [actor] presentara la demanda de simple de nulidad en contra de dicho acto administrativo.
En esas condiciones, la Sala concluye que el demandante cuenta con otro mecanismo de defensa idóneo y eficaz. ( ) no resultan válidas las generalizaciones sobre los efectos del acto general cuestionado para demostrar el perjuicio irremediable que habilita la tutela como mecanismo transitorio. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 315 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 137 / LEY 1801 DE 2016 – ARTÍCULO 12 / LEY 1801 DE 2016 – ARTÍCULO 202 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 6 / DECRETO 356 DE 2020 / DECRETO 417 DE 2020 / DECRETO 749 DE 2020 – ARTÍCULO 3 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 20001-23-33-000-2020-00330-01(AC) Actor: GREGORIO ROMERO MIRANDA Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA, MINISTERIO DEL INTERIOR Y POLICÍA NACIONAL Temas: Tutela contra acto administrativo que ordenó el toque de queda en el municipio de Valledupar.
La tutela no cumple el requisito de subsidiariedad. Confirma improcedencia SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por el accionante contra la sentencia de 26 de junio de 2020, dictada por el Tribunal Administrativo del Cesar, dentro de la solicitud de tutela de la referencia, en la que declaró improcedente la acción. I.
ANTECEDENTES 1. Hechos Del escrito de tutela se tienen como hechos relevantes los siguientes: El demandante manifestó que el alcalde de Valledupar de forma arbitraria, “sin tener facultad constitucional, y sin el permiso del Gobierno Nacional ni siquiera por el Gobernador del Cesar, violando los Decretos, 417, 418, 420, 749, entre otros (…)”, expidió el Decreto 000356 de 10 de junio del 2020, por medio del cual decretó el toque de queda y la prohibición de la circulación y movilidad de todos los habitantes los días 13, 20, 21 a 23 y 27 de junio de 2020.
Afirmó que más del 90% de los comerciantes, los gremios como FENALCO, FENADECU, Cámara de Comercio, líderes comunitarios y hasta el mismo Gobernador del Cesar, “se han pronunciado por los diferentes medios de comunicaciones oponiéndose, debido que son tres días a la semana durante tres fines de semana, dejando perdida millonarias, debido que tienen que dejas sus neveras y congeladores consumiendo el servicio energía de los contrarios, se dañan sus productos lácteo, canes verduras, a muchos se le dañan el bastimento, ósea la canasta familiar, a los vendedores ambulante que hay más de cinco mil en Valledupar en carretillas, que se ganan el sustento de sus familiar, donde miles, de estos carretilleros, trabajan, para alimentar a sus familiares de la tercera edad, tercera edad, discapacitados, donde esto tomos por sorpresa a todos, a más de 700 mil ciudadanos en Valledupar, debido que esta medida solo se dio a conocer, el mismo día que empezó a regir, ósea el sábado 13, de junio, donde ni siquiera fue publicado en la gaceta municipal, violando el principio de publicidad, igualdad, al trabajo, al, libre desarrollo de la personalidad, a la profesión u oficio, a una tutela Judicial efectiva, a un debido proceso, a los principios de solidaridad, proporcionalidad, razonabilidad, confianza legitima acto propio, seguridad jurídica, al bloque de constitucionalidad, a los precedente establecido por la cortes constitucional, consejo de estado, corte suprema de justicias, a la libre asociación principio de legalidad y tipicidad a las garantías judiciales consagrada en los artículos 8, y 25 de la convención americana de derechos humanos, donde no podemos ir ni a la tienda a comprar una pastilla para un dolor, o una diarreas, un limón, una sal de frutas, estamos condenado a quedar no tres día en cerrado en nuestras casas, muchos pasando hambres, y necesidad, con miedo a salir porque no aplican el artículo 368 del código penal y el código de policía y nos colocan comparendo, además no hay nada abierto”.
Agregó que el Director de la Federación Nacional de Comerciantes sostuvo respecto a la medida del toque de queda que “esto es darle el golpe final a los mayores generadores de empleo de la ciudad, que son los comerciantes, por imitar lo que ocurre en otras ciudades. Se debe comprender la dinámica económica y social Valledupar. Tomar una decisión que obliga a los mayores generadores de empleo a dejar de vender el 20% de los días del mes no contribuye para nada en la reactivación de la economía”.
Por último, aseguró que en Valledupar se registraron 378 casos confirmados de Covid-19 y que las autoridades de salud dan cuenta que las cifras se han disparado por la desobediencia social a las medidas sanitarias. No obstante, el Gobernador del Cesar señaló que se debe insistir en los protocolos de bioseguridad como la medida más efectiva de controlar la expansión del virus. 2.
Fundamentos de la acción El accionante interpuso acción de tutela en contra de las autoridades demandadas, al considerar que vulneraron sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al libre desarrollo de la personalidad, a la libre escogencia de profesión u oficio, a una tutela judicial efectiva y al debido proceso, así como a los principios de solidaridad, necesidad, racionalidad, proporcionalidad y finalidad, confianza legitima y seguridad jurídica, con la medida de toque de queda para los días 13, 20, 21 a 23 y 27 de junio de 2020, ordenada por el Alcalde de Valledupar mediante el Decreto 000356 de 10 de junio del 2020.
Manifestó que la referida medida resulta desproporcionada e innecesaria, toda vez que impide que los ciudadanos circulen para abastecerse de alimentos y medicamentos y restringe la movilidad de los taxis por lo que ni siquiera se podría transportar a un enfermo. Señaló que el Alcalde de Valledupar no se encontraba facultado para expedir el Decreto 000356 de 10 de junio del 2020, por medio del cual decretó el toque de queda, y mucho menos de restringir establecimientos y locales comerciales de minoristas de alimentación, de bebidas, de productos y bienes de primera necesidad, de productos farmacéuticos, de productos médicos, ópticos, ortopédicos, de aseo e higiene personal y de alimentos, violando las 43 excepciones contempladas en el artículo 3 del Decreto 749 del 2020, por lo que la decisión de decretar el toque de queda deja sin efecto y sin valor el decreto del Gobierno Nacional que se encuentra por encima del decreto municipal.
Aseguró que el único que se encuentra facultado para expedir decretos de orden público y toque de queda es el Presidente dela República y solo de manera excepcional el Alcalde de Valledupar, pero sin violar las excepciones que ha contenidas en los Decretos 457, 531, 593 y 749 de 2020, que ordenaron el aislamiento preventivo obligatorio. Afirmó que la acción de tutela resulta procedente como mecanismo transitorio, excepcional y definitivo, pues se encuentra en estado de indefensión y la acción de nulidad con suspensión provisional tardaría más de 12 meses en resolverse.
A lo que agregó que por cuenta de la suspensión de los términos judiciales sólo es posible tramitar acciones de tutela y no el mencionado medio de control. Por lo anterior, manifestó que debe efectuarse control de convencionalidad o inaplicar la norma por excepción de inconstitucionalidad, para de ese modo ordenar al Presidente de la República, al Ministro del Interior y al Alcalde de Valledupar dejar sin efecto y valor el Decreto 000356 de 10 de junio del 2020, por medio del cual se decretó el toque de queda los días 13, 20, 21 a 23 y 27 de junio de 2020 o que se modifique admitiendo las excepciones, permitidas por el Decreto 749 del 2020, permitiendo a los ciudadanos ingresar a supermercados y a los vendedores ambulantes comercializar sus productos alimenticios. 3.
Pretensiones En el escrito de tutela se formularon las siguientes: “PRIMERO Pretendo con esta ACCIÓN DE TUTELA, CONTRA EL PRESIDENTE IVAN DUQUE, COMO JEFE DE ESTADO, GOBIERNO Y SUPREMA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA: COMO COMANDANTE SUPREMO DE LAS FUERZAS ARMADAS DE LA REPÚBLICA, Y ORDEN PÚBLICO, VELAR POR SU ESTRICTO CUMPLIMIENTO. DE LAS LEYES, CONTRA LA MINISTRA DEL INTERIOR ALICIA ARAGON, EL DIRECTOR NACIONAL DE POLICIA, EL GENERAL OSCAR ATEHORTUA DUQUE, como mecanismo transitorio, excepcional, definitivo, y con relevancia constitucional, al encontraron un estado de indefensión debido que la acción de nulidad con suspensión provisional duran más de 12 meses, y además, la rama judicial estas cerradas solo reciben tutelas, y si me encuentro legitimada, conforme a los artículos 38, 40, 93 y 95 de la constitución ley estatutaria 1757 del 2015, y la sentencias SU439/17 SU-447 DEL 2011,SU-439 DEL 2017, T-430 DEL 2017 Y T-285 DEL 2013, para evitar un perjuicios irremediables, DONDE NOS ENCONTRAMOS EN UN ESTADO DE INDEFENSIÓN para que los magistrados aplique el control de convencionalidad, el bloque de constitucionalidad donde los tratados tienen carácter prevalente en el orden interno, la excepción de inconstitucionalidad, y ordene al presidente de Colombia, como jefe de estado, gobierno y suprema autoridad administrativa: como comandante supremo de las fuerzas armadas de la república, y orden público, velar por su estricto cumplimiento. de las leyes, al ministro del interior, Y AL DIRECTOR y abrigue alcalde de Valledupar, a dejar SIN EFECTO Y VALOR EL DECRETO NO 000356 DEL 10 DE JUNIO DEL 2020, POR MEDIO DE LA CUAL SE DECRETÓ EL TOQUE DE QUEDA EN LOS TRES FINES, SIN LA RECOMENDACIONES DEL PRESIDENTE NI DEL GOBERNADOR de semana, sábado domingo y lunes efectivos, y nos garanticen la efectividad, de los derechos, a la igualdad, al trabajo, al, libre desarrollo de la personalidad, a la profesión u oficio, a una tutela judicial efectiva, a un debido proceso, a los principios de solidaridad, necesidad, racionalidad, proporcionalidad y finalidad, confianza legitima acto propio, seguridad jurídica, al bloque de constitucionalidad, a los precedente establecido por la cortes constitucional, consejo de estado, corte suprema de justicias, a la libre asociación principio de legalidad y tipicidad a las garantías judiciales consagrada en los artículos 8, y 25 de la convención americana de derechos humanos, numeral 2 del artículo 22 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos los numerales 2 y 3 del artículo 16 de la Convención Americana de los Derechos Humanos además señores magistrado, los únicos que pueden suspender un decreto legislativo primero el presidente con una modificación y la cortes constitucional.
SEGUNDO Que los señores magistrado le soliciten al momento de contestar la tutela, al presidente de Colombia el doctor Ivan duque si el autorizo al señor alcalde de Valledupar para expedir el decreto de toque de queda, y si es positivo diga cuales fueron las recomendaciones que le dieron al alcalde de Valledupar, diga si el alcalde se encuentra facultado para expedir toque de queda, para con arrestar el covid 19, violando los decretos 417, 418, 420, decreto 749 del 2020, así mismo diga si la policía nacional de Valledupar conque fundamento constitucional desobedeció la orden impartida por el gobernador del cesar, en que lo dejaran entrar al municipio de Valledupar con sus escolta y acompañante que eran unos contratista y trabajadores del gobernador.
TERCERO Que el magistrado ponente ordene a la ministra del interior, al momento de contestar la tutela si fue verdad que le solicito al alcalde de Valledupar claridad sobre el decreto y si esa comunicación vía electrónica fue enviada por sus despachos, a la alcaldía de Valledupar, además diga si ese decreto le legal, si lleva el visto bueno del presidente de Colombia, y si ese decreto contiene las 43 excepciones que el ordeno el decreto 749 del 2020 en su artículo, (…).
CUARTO QUE los señores magistrado ordenen al presidente de Colombia al ministro del interior, y al director nacional de la policía a garantizar los derechos fundamentales a todos los comerciantes de Valledupar incluyendo los vendedores ambulantes, y a la población desplazados y usuarios de los servicios públicos domiciliarios de los derechos, a la igualdad, al trabajo, al, libre desarrollo de la personalidad, a la profesión u oficio, a una tutela judicial efectiva, a un debido proceso, a los principios de solidaridad, proporcionalidad, razonabilidad, confianza legitima acto propio, seguridad jurídica, al bloque de constitucionalidad, a los precedente establecido por la cortes constitucional, consejo de estado, corte suprema de justicias, a la libre asociación principio de legalidad y tipicidad a las garantías judiciales consagrada en los artículos 8, y 25 de la convención americana de derechos humanos, y anulen el decreto No 000356 del 10 de junio del 2020, o que se modifique permitiendo las excepciones, permitida por el decreto de orden publico 749 del 2020, en sus articulo 3, permitiendo que podamos ir a las tiendas y supermercados, además para que los vendedores ambulantes en carretillas, salgan a vender sus productos alimenticios, a las casas de los que estamos en cuarentena y no podemos salir porque son mayores de 70 años o porque el pico y cedula no lo permiten, así mismo bajo ninguna circunstancia puede el decreto municipal dejar sin efecto el decreto presidencia. QUINTO Que los señores magistrado se abstengan de negar esta acción de tutela, como mecanismo transitorio, excepcional, y definitivo alegando que lo que procede es una acción de nulidad con suspensión provisional, debido que la acción de nulidad con suspensión provisional duran más de 12 meses, y además, la rama judicial estas cerradas solo reciben tutelas, por lo que el mecanismo más rápido y eficiente este, de lo contrario la tutela es pura letra muerta cuando este decreto del alcalde de Valledupar viola mas de 10 derechos fundamentales, varios artículos constitucionales como son: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 16, 24, 25, 29, 38, 40, 42, 44, 93, 94, 95, 150, 189, 213, 214, 215, 287, 296, 315, y las leyes 1801 del 2016 136 del 1994, y son de inmediato cumplimiento, de igual forma alegando que no procede tutela contra acto administrativo de forma transitoria, debido que al no estar trabajando la rama judicial, ni la administración municipal sería imposible iniciar una acción de nulidad, con suspensión provisional, debido que sería imposible conseguir la publicación del mencionado decreto como requisito para admitir la suspensión provisional, además esto dura muchos días para que sea analizada por el juez contencioso, cuando solo faltan tres días para continuar con el toque de queda, por ese motivo la tutela es el mecanismo más rápido efectivo para conseguir la suspensión provisional del mencionado decreto No 000356 del 10 de junio del 2020, donde las única excepciones que tiene en sus articulo 3, son para la autoridad, de policía, periodista, funcionario de salud, vigilancia privadas, y nadie puede ir a comprar comida, todas las tienda y centro comerciales cerrado, a muchos que tenían pico y cedula el domingo y lunes tienen que esperar, y están pasando hambre en sus casa, poniendo no en un estado de indefensión. SEXTO Que los señores magistrado se abstengan de negar esta acción de tutela, como mecanismo transitorio, excepcional, y definitivo alegando, QUE YO NO me encuentro facultado, para defender mis propios derechos fundamentales, contra este decreto expedido por el alcalde de Valledupar, de conformidad con los artículos 40, 93, 94, y 95 de la constitución, así mismo señores SEPTIMO QUE LOS señores magistrado anulen el artículo, quinto del decreto No 000356 del 10 de junio del 2020, por medio de la cual se decretó el toque de queda en los tres fines, de semana, sábado domingo y lunes efectivos, debido que establecen Inobservancia de las medidas.
La violación e inobservancia de las medidas adoptadas e instrucciones dadas mediante el presente Decreto, darán lugar a la sanción penal prevista en el artículo 368 del Código Penal y a las multas previstas en artículo 2.8.8.1.4.21 del Decreto 780 de 2016, o la norma que sustituya, modifique o derogue, donde a muchos fueron detenidos y le hicieron comparendo, ESTAS SANCIONES están incluida en los decretos presidenciales, pero solo sele aplican a aquellas persona que no están incluida en las 43 excepciones establecida, en el decreto 479 del 2020, por lo que los señores magistrado deben de anular dicho articulo y dejar sin efecto y sin valor dicho articulo aplicando la excepción de inconstitucionalidad, OCTAVO Que los señores magistrado, ORDENEN AL PRESIDENTE DE COLOMBIA Y AL MINISTRO DEL INTERIOR A RETIRAR de los decretos de aislamiento el artículo 368 del código penal, debido que este, articulo es una contravención, y no un delito al no cumplir con los requisitos que son La tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, por ser es una contravención, así lo dejo claro la corte constitucional en Sentencia C-248/19 Declarar INEXEQUIBLE el artículo 370 de la Ley 599 de 2000., además señores magistrado, cuando se captura, a una persona por violar la cuarentena, cual es el perjuicio que el cometido a las demás persona, si le hacen la prueba y sale que no tienen el coronavirus, a quien infecto, donde el artículo 369 del código penal establece Propagación de epidemia.
El que propague epidemia, incurrirá en prisión de cuatro (4) a diez (10) años. Artículo 370 El que después de haber sido informado de estar infectado por el virus de inmunodeficiencia humana (VIH) o de la hepatitis B, realice prácticas mediante las cuales pueda contaminar a otra persona, o done sangre, semen, órganos o en general componentes anatómicos, incurrirá en prisión de seis (6) a doce (12) años, analizando estos tres artículos SEÑORES MAGISTRADO los dos artículos, el 369, y el 370, si cumplen los elemento del delito, porque el ciudadano se hizo la prueba y salió con covid 19, y violo la cuarentena, este si ponen en peligro las demás personas, pero en el artículo 368 no por lo que el presidente debe de excluir de los decretos de aislamiento, el artículo 368 del código penal y así evitar captara ilegal, y demanden al país por daños y perjuicios SEÑORES MAGISTRADO HUBO 240 COMPARENDO Y 11 CAPTURA POR VIOLACION AL DECRETO, POR LO QUE DEBEN ANULARSE POR LO QUE SE MANIFESTO EN ESTA ACCION DE CONSTITUCIONALIDAD NOVENO Que de conformidad con la constitución, EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD LA PRIMACIA DE LA CONSTITUCION Y APLIQUE la excepción de inconstitucionalidad Y ANULE TODOS EL DECRETO No 000356 DEL 10 DE JUNIO DEL 2020, DANDONOLO a conocer el días 13 de junio del 2020, violando el principio de publicidad, además dicho decreto no pudo ser publicado el mismo día de sus expedición como lo ordena la constitución y la ley, por lo que dicho decreto, no entro a regir y a producir efecto jurídico, de conformidad con la Sentencia C-932/06 (…).
DECIMO que LOS MAGISTRADO ORDENEN la ministra del interior y el presidente de Colombia, Y AL DIRECTOR NACIONAL DE LA POLICIA se pronuncie sobre el toque de queda, expedido por el alcalde de Valledupar, donde el sábado 13 de junio que entro a regir la medida, a la seis de la tarde, brigada de policía tenía cientos de vehículos, retenido donde le decía que no podrían entrar a la ciudad, entre ellos la caravana del gobernador del cesar, donde los escolta se bajaron de los vehículos del gobernador solicitándole que prioritariamente los dejaran pasar, a el y sus acompañantes, pero los policía debieron de llamar al alcalde de Valledupar, y pedirle permiso para que dejaran pasar al gobernador y a sus acompañante para asegurar la vida y hora del gobernador ARTICULO 303.
(…) DECIMO SEGUNDO que el director nacional de policía se pronuncia al respectos sobre los toque de queda, y el caso del gobernador del cesar, DEBIDO QUE SI EL ALCALDE DE VALLEDUPAR DECRETE LA PENA DE MUERTE PARA LO QUE VIOLEN LA PANDEMIA, LA POLICÍA TIENEN QUE DARLE CUMPLIMIENTO A ESTA MEDIDA, CUANDO, CURQUIER FUNCIONARIO DEL PAIS LLAMASE PRESIDENTE, GENERAR, POLICIA FUNCIONARUIO DE ELECCION POPULAR SE PUEDEN ADSTENERSE DE APLICAR UNA MEDIDA inconstitucional a través de la figura de la excepción de inconstitucionalidad señalada en el artículo 4 de la constitución (…)”. 4.
Pruebas relevantes Con el escrito de tutela se aportó copia del Decreto 000356 de 10 de junio del 2020, expedido por el Alcalde de Valledupar. 5. Trámite procesal Mediante auto de 17 de junio de 2020, el Tribunal Administrativo del Cesar admitió la acción de tutela y ordenó notificar al Presidente de la República, a la Ministra del Interior, al Director General de la Policía Nacional y al Alcalde de Valledupar. 6.
Oposición 6.1. Respuesta de la Policía Nacional En escrito de 23 de junio de 2020, el comandante del departamento de Policía del Cesar solicitó que se desvincule a la institución del trámite constitucional por carecer de legitimación en la causa por pasiva, ya que no tiene competencia funcional para resolver de fondo la pretensión del demandante.
Además, pidió que se niegue el amparo deprecado por no existir por parte de la Policía Nacional la vulneración de los derechos fundamentales invocados. Al respecto, sostuvo que durante los recorridos de las unidades policiales se acatan las excepciones enmarcadas en los decretos municipales y presidenciales, pues sólo se generan comparendos a quienes incumplan las medidas de distanciamiento social.
Aseguró que de conformidad con lo establecido en los artículos 218 de la Constitución Política y 19 de la Ley 62 de 1993 y 1º y 20 de la Ley 1801 de 2016, la Policía del departamento del Cesar no está facultada para evaluar, modificar o dejar de cumplir actos administrativos emanados de la alcaldía municipal o de la presidencia de la República, toda vez que su función se enmarca en garantizar condiciones de convivencia en el territorio, que en el marco actual de la pandemia corresponde a brindar el apoyo respecto de todas aquellas decisiones que se dicten por parte de la primera autoridad de policía del municipio para evitar un mayor contagio de Covid-19.
Señaló que la acción de tutela resulta improcedente por no cumplir el requisito de la subsidiariedad, pues existen otros medios de defensa judicial idóneos para controvertir la legalidad del acto administrativo demandado. A lo que agregó que no se configuró un perjuicio irremediable que habilite la procedencia excepcional del mecanismo constitucional.
Por último, aseveró que la institución no ha vulnerado derecho fundamental alguno, ya que su actuación se ajusta al ordenamiento legal y a los preceptos constitucionales. 6.2. Respuesta del Ministerio del Interior En memorial de 19 de junio de 2020, la Jefe (E) de la Oficina Asesora Jurídica de la cartera ministerial solicitó que se declare probada la falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que no existe nexo de causalidad entre la violación o amenaza de los derechos fundamentales invocados por el actor y el ministerio del Interior.
Lo anterior, al considerar que de conformidad con lo establecido en el Decreto Ley 2893 de 2011, modificado por el Decreto 1140 de 2018, el Ministerio del Interior tiene como objetivo adoptar, dirigir, coordinar y ejecutar la política pública, planes, programas y proyectos en materia de derechos humanos, derecho internacional humanitario, integración de la Nación con las entidades territoriales, seguridad y convivencia ciudadana, asuntos étnicos, población LGTBI, población vulnerable, democracia, participación ciudadana, acción comunal, libertad de cultos, consulta previa y derechos de autor, por lo que, en su sentir, no hacen parte de las funciones del Ministerio del Interior dar trámite a la nulidad de los actos administrativos como lo pretende la parte accionante, ya que los mismos deben ser demandados ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Así mismo, pidió que se declare probada la improcedencia de la acción de tutela elevada por el demandante por existir otros medios de defensa judiciales para debatir sus inconformidades. 6.3. Respuesta de la Presidencia de la República La apoderada de la Secretaría Jurídica solicitó que se declare improcedente la acción de tutela y, en todo caso, desvincular al primer mandatario y por su conducto a la Presidencia de la República por carecer de legitimación en la causa por pasiva y no ser la llamada a responder por las pretensiones en sede de tutela invocadas.
Aseveró que de la lectura del escrito de tutela no es posible identificar alguna causa o circunstancia que justifique la vinculación del Presidente de la República y/o de otra autoridad distinta al Alcalde de Valledupar, que en el marco de su competencia constitucional y legal y como primera autoridad policiva en esa jurisdicción, al parecer ordenó el toque de queda para sus residentes, pues por razón de su investidura y atendida la regla fijada en los artículos 115 Superior y 159 del CPACA, no tiene capacidad para representar la nación, en temas de orden público del orden nacional.
Agregó que la medida de aislamiento preventivo obligatorio en todo el territorio nacional a partir del 1 de junio de 2020 y hasta el 1 de julio siguiente, contenida en el Decreto 749 de mayo 28 de 2020, "Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19, y el mantenimiento del orden público", decisión de gobierno que para esos fines estaría representada por el Ministerio del Interior, quien no es el llamado a dejar sin efectos y/o a derogar un acto administrativo que en materia de orden público, para su jurisdicción, válidamente expidió el ente territorial.
Aseguró que el actor no está legitimado en la causa por activa para invocar las pretensiones de la acción de tutela, porque estas se dirigen a un grupo de población indeterminado (habitantes del municipio de Valledupar) y que tampoco está dados los supuestos previstos en el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, para inferir que su intervención es como agente oficioso.
Por esta razón, sostuvo que las pretensiones que se invocan en esta tutela tendrán que ser desestimadas. Manifestó que en cualquier caso el accionante cuenta con otros mecanismos de defensa judicial para debatir la legalidad del acto administrativo demandado, bien sea a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho o si su interés es que se investiguen las irregularidades en las que supuestamente incurrió el Alcalde de Valledupar tendrá que acudir directamente a los entes de control, para que en el ámbito de su competencia funcional, investiguen y adopten las medidas administrativas y sancionatorias respectivas.
Señaló que las pretensiones en sede de tutela invocadas resultan improcedentes, en tanto el actor no aportó elementos de prueba que confirmen la grave, actual e inminente afectación de derechos fundamentales propios, sino que parte de suposiciones hipotéticas y de conclusiones subjetivas respecto de la formación, expedición, ejecución y eventuales efectos de un acto administrativo, que en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales expidió el Alcalde de Valledupar.
Finalmente, aseveró que la vinculación del Presidente de la República es innecesaria e improcedente, pues las actuaciones censuradas conciernen a entes del orden territorial, concretamente del Alcalde de Valledupar, en la que no tuvieron ninguna participación institucional. 6.4. Respuesta de la Alcaldía de Valledupar En escrito de 19 de junio de 2020, el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica pidió que se nieguen las pretensiones de la acción, al considerar que la solicitud de tutela resulta improcedente toda vez que no cumple con el requisito de la subsidiariedad, ya que existe otro medio de defensa judicial para controvertir el acto administrativo demandado, concretamente el control inmediato de legalidad consagrado en el artículo 136 del CPACA, según el cual “las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales (…)”.
En efecto, sostuvo que el control inmediato de legalidad del acto administrativo se tramita actualmente por el Tribunal Administrativo del Cesar. Agregó que se trata de un hecho superado “toda vez que el Decreto N° 000356 del 10 de junio del 2020, no se encuentra vigente, teniendo en cuenta que con la expedición del decreto N° 000365 del 18 de junio de 2020, por el cual se modifica el decreto N° 000356 del 10 de junio del 2020, se imparten ordenes e instrucciones para dar continuidad a la ejecución de la medida de aislamiento preventivo obligatorio en todo el territorio del municipio de Valledupar, garantizar el orden público y se dictan otra disposiciones, el acto tutelado quedó sin efectos”.
Con base en lo anterior, concluyó que el procedimiento señalado para tratar de invalidar los actos administrativos expedidos durante los estados de excepción es el señalado por el artículo 136 del CPACA y no la acción de tutela como lo pretende el accionante. A lo que agregó que en cualquier caso respecto de los perjuicios ocasionados con la expedición del decreto, puede hacer uso de los medios de control específicos. 7.
Sentencia de tutela impugnada El Tribunal Administrativo del Cesar mediante sentencia de 26 de junio de 2020, declaró improcedente la acción de tutela por no cumplir con el requisito de la subsidiaridad, toda vez que el acto administrativo demandando “es susceptible de ser atacado y enjuiciado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, bien a través del control inmediato de legalidad que como se dijo es el procedimiento señalado para tratar de invalidar los actos administrativos expedidos durante los estados de excepción, o a través del medio de control de nulidad, ya por vía del de nulidad y restablecimiento del derecho (si es que con ese acto le fue causado algún perjuicio cuantificable económicamente), previstos en los artículos 137 y 138 del CPACA, donde, igualmente, puede solicitar con la presentación de la demanda medidas cautelares como la suspensión provisional de ese acto.
Este mecanismo cautelar es apto para la protección de los derechos fundamentales, y además es expedito, toda vez que la medida de suspensión provisional debe ser resuelta por el juez de lo contencioso administrativo luego del auto admisorio de la demanda”. Manifestó que el actor no logró comprobar la existencia de un perjuicio irremediable que obligue al juez constitucional a superar el requisito de subsidiariedad que exige la decisión de tutela. 8.
Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el demandante manifestó que impugnaba la decisión de primera instancia. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir la presente impugnación. 2.
Planteamiento del problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la sentencia de 26 de junio de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar que declaró improcedente la acción de tutela por no cumplirse el presupuesto de la subsidiariedad debe confirmarse, o si por el contrario, debe revocarse, en tanto la acción de tutela resulta procedente para efectuar el estudio de legalidad del acto administrativo demandado. 3.
Generalidades de la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. Destaca esa disposición que dicha solicitud de amparo, “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” Dada su naturaleza subsidiaria, esta acción sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial para amparar los derechos fundamentales invocados o, en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. A su turno, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela es improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en los siguientes términos: “(..) La acción de tutela no procederá: 1.
Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”. Tanto la Constitución Política como el Decreto 2591 de 1991, dan la posibilidad al juez de tutela de valorar las circunstancias particulares de cada caso y determinar si la acción de tutela es procedente o, si por el contrario, existen otros medios jurídicos que permiten satisfacer los derechos fundamentales del actor.
Siguiendo estos parámetros, la jurisprudencia constitucional ha extendido los efectos del requisito de subsidiariedad, al considerar que el sólo hecho de que existan otros medios de defensa judicial, no hace que automáticamente la acción de tutela se torne improcedente, ya que bajo ciertas circunstancias el carácter subsidiario y residual de la misma puede llegar a tener algunas excepciones.
Así lo precisó la Sala Plena de la Corte Constitucional en sentencia SU-263 de 2015: “(i) Cuando los medios ordinarios de defensa judicial no son lo suficientemente idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados; (ii) Aun cuando tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no concederse la tutela como mecanismo transitorio de protección, se produciría un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales.
(iii) Cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños y niñas, etc.), y por tanto su situación requiere de particular consideración por parte del juez de tutela." (Negrilla por fuera del texto) De esta forma, el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela ha servido para restringir su procedencia, como quiera que el sistema judicial permite a las personas valerse de diversas acciones ordinarias y extraordinarias que pueden ser eficaces para la defensa de sus derechos, ya que si bien, la regla de la subsidiariedad debe aplicarse de forma general para determinar la procedencia de la acción de tutela, el juez constitucional puede llegar a intervenir en algunos casos en los que se demuestre que no existe otro medio de defensa judicial o que a pesar de existir no es idóneo ni eficaz, cuando se pretenda evitar un perjuicio irremediable o cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional, lo anterior, teniendo en cuenta que la finalidad de la acción de amparo es la protección de los derechos fundamentales.
En el ámbito del derecho administrativo en general y frente a los actos administrativos en particular, de conformidad con lo precisado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, “la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para proteger derechos de rango constitucional o legal que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos”, toda vez que para controvertir su legalidad, el legislador estableció diferentes medios de control en la jurisdicción contencioso administrativa, que se presumen idóneos para restablecer el derecho conculcado.
No obstante, la Corte Constitucional ha admitido que en los casos en que se acredite un perjuicio irremediable o que el mecanismo de defensa judicial ordinario no goza de la idoneidad requerida, se habilita al juez constitucional para estudiar el acto administrativo suspender la aplicación del acto administrativo con el fin de restablecer los derechos fundamentales vulnerados o amenazados. 4.
De la procedencia excepcional de la acción de tutela para cuestionar los actos de aislamiento preventivo obligatorio. Análisis del caso concreto[1] 4.1. El señor Gregorio Romero Miranda cuestiona el Decreto 000356 de 10 de junio de 2020, dictado por el Alcalde de Valledupar, mediante el cual se dispuso la medida de toque de queda para los días 13, 20, 21 a 23 y 27 de junio de 2020, pues, a su juicio, constituye una limitación innecesaria, desproporcionada e injustificada frente a los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al libre desarrollo de la personalidad, a la libre escogencia de profesión u oficio, a una tutela judicial efectiva y al debido proceso, así como a los principios de solidaridad, necesidad, racionalidad, proporcionalidad y finalidad, confianza legitima acto propio y seguridad jurídica.
Lo anterior, al considerar que impide que los ciudadanos circulen para abastecerse de alimentos y medicamentos o para comercializar sus productos en el caso de vendedores ambulantes y de los establecimientos y locales comerciales de minoristas de alimentación, de bebidas, de productos y bienes de primera necesidad, de productos farmacéuticos, médicos, ópticas, ortopédicos, de aseo e higiene, de alimentos y medicinas para mascotas, violando las 43 excepciones contempladas en el artículo 3 del Decreto 749 del 2020.
El juez constitucional de primera instancia declaró la improcedencia de la acción de tutela bajo el argumento de que no cumple con el requisito de la subsidiariedad, porque el demandante cuenta con otros medios de defensa como son el control inmediato de legalidad o el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en donde puede examinarse la legalidad del acto administrativo demandado. 4.2.
Descendiendo al caso concreto, la Sala advierte que el demandante cuenta con el medio de control de simple nulidad para efecto de cuestionar la legalidad o constitucionalidad del acto administrativo demandado, conforme con el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011[2]. Sobre este punto, conviene precisar que el acto administrativo demandado no es susceptible de control inmediato de legalidad, pues de la lectura integral del mismo la Sala observa que no fue dictado en desarrollo de un decreto legislativo durante el estado de emergencia económica, social y ecológica, sino en ejercicio de facultades administrativas ordinarias que tiene la alcaldía municipal.
En efecto, mediante el Decreto 417 del 17 de marzo 2020, el Gobierno Nacional declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional por el término de 30 días, con el fin de conjurar la grave calamidad pública que afecta al país por la pandemia del Covid-19. Sin embargo, el Decreto 000356 de 10 de junio de 2020, fue expedido por el Alcalde de Valledupar en uso de sus facultades de orden constitucional y legal, en particular de las conferidas por el artículo 315, numeral 3º de la Constitución Política y de los atributos de poder de policía señalados en los artículos 12 y 202 de la Ley 1801 de 2016, relacionadas con la conservación del orden público.
Por consiguiente, no resultaría procedente el control inmediato de legalidad a cargo del Tribunal Administrativo del Cesar, pues, como se vio, el Decreto 356 de 2020 es formal y materialmente un decreto ordinario, cuyo control judicial puede promoverse, a solicitud de parte, a través del medio de control de nulidad. En efecto, conviene indicar que aun cuando dicho acto administrativo fue remitido al Tribunal Administrativo del Cesar para que efectuara el control inmediato de legalidad, mediante auto de 16 de junio de 2020, se resolvió abstenerse de asumir el conocimiento del mismo[3].
La Sala también advierte que si bien el Decreto 356 de 10 de junio del 2020, perdió vigencia por razón del fenecimiento del término previsto para la medida de toque de queda, lo cierto es que todavía puede ser objeto de demanda de nulidad, en tanto como lo ha señalado esta Corporación “basta que el acto administrativo haya regido, aunque sea por un pequeño lapso, para que la jurisdicción contenciosa administrativa deba pronunciarse sobre su legalidad, pues, con independencia de su vigencia actual, lo cierto es que bien puede haber generado situaciones que bien podrían encontrarse pendientes de definir, aunado a que los conceptos de vigencia y legalidad no deben confundirse, pues no todo lo que rige se acompasa con el ordenamiento, así la presunción de legalidad lo acompañe y no todo lo legal deviene en exigible”[4].
En este punto, conviene precisar que si bien en una oportunidad anterior la Sala abordó el estudio de fondo[5] frente a los efectos que tenía la Resolución No. 464 de 2020, mediante la cual el Ministerio de Salud y Protección Social adoptó la medida sanitaria obligatoria de aislamiento preventivo para proteger a los adultos mayores de 70 años, en el caso de una persona que alegó la vulneración del derecho a la libre locomoción, lo cierto es que ese análisis se hizo porque estaban suspendidos los términos judiciales para ejercer el medio de control de nulidad y, por lo tanto, bajo ese supuesto, la acción de tutela se convirtió en el único mecanismo para resolver la controversia planteada.
Esa situación, sin embargo, no ocurre en este caso, pues mediante el Acuerdo PCSJA20-11546 de 25 de abril de 2020, el Consejo Superior de la Judicatura levantó la suspensión de los términos judiciales para “el medio de control de nulidad contra los actos administrativos que se hayan expedido desde la declaratoria de la emergencia sanitaria”.
En otras palabras, para la fecha de presentación de la demanda de tutela [16 de junio de 2020], no se encontraban suspendidos los términos judiciales y, por ende, era posible que el señor Gregorio Romero Miranda presentara la demanda de simple de nulidad en contra de dicho acto administrativo. En esas condiciones, la Sala concluye que el demandante cuenta con otro mecanismo de defensa idóneo y eficaz. 4.3.
Ahora, eventualmente puede activarse la competencia del juez de tutela para definir si actos generales, impersonales y abstractos[6] vulneran de manera directa y flagrante derechos fundamentales y si puede otorgarse el amparo transitorio hasta que el juez administrativo decida de fondo sobre la legalidad del acto. Por eso, le corresponde a la Sala determinar si se configuró el perjuicio irremediable que justifica la intervención excepcional por vía de tutela.
Al respecto, la Sala precisa que, en sentencia C-132 de 2018, la Corte Constitucional sostuvo que “atendiendo a las características de la acción de tutela, la Corte ha explicado que ésta procederá contra actos de contenido general, impersonal y abstracto, sólo excepcionalmente y como mecanismo transitorio de protección de los derechos fundamentales, siempre y cuando se trate de conjurar la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable y, además, sea posible establecer que el contenido del acto de carácter general, impersonal y abstracto afecta clara y directamente un derecho fundamental de una persona determinada o determinable.
Solo en estos casos el juez puede hacer uso de la facultad excepcional consistente en ordenar la inaplicación del acto para el caso concreto, con un carácter eminentemente transitorio mientras se produce la decisión de fondo por parte del juez competente” (Subraya la Sala). En el mismo sentido, en sentencia T-111 de 2008, la Corte Constitucional advirtió que, cuando la tutela se dirige contra un acto de carácter general, impersonal y abstracto, deben cumplirse los siguientes supuestos para la procedencia: “(i) Que se está ante una amenaza cierta, consistente en que de la aplicación de un acto de carácter general, impersonal y abstracto, se derive una afectación de los derechos fundamentales de una persona y, (ii) Que, en tal eventualidad, el acudir a las vías ordinarias podría comportar la ocurrencia de un perjuicio irremediable”.
A juicio de la Sala, en este caso, no están cumplidos los requisitos para que la tutela proceda como mecanismo transitorio, pues lo cierto es que no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable, toda vez que los argumentos presentados por el demandante se limitan a narrar de forma general la manera como los habitantes del municipio de Valledupar se vieron afectados con la medida de restricción del derecho a la locomoción con la emisión del decreto demandado, pero no expuso alguna circunstancia particular que permita evidenciar la inminencia, la urgencia y la gravedad de los hechos y, por ende, la impostergabilidad de la tutela para la defensa de sus derechos fundamentales.
El perjuicio debe evaluarse necesariamente desde el punto de vista individual y derivado de la aplicación del respectivo acto general en el caso concreto. Luego, no resultan válidas las generalizaciones sobre los efectos del acto general cuestionado para demostrar el perjuicio irremediable que habilita la tutela como mecanismo transitorio. 4.4.
En consecuencia, la Sala confirmará la decisión impugnada emitida por Tribunal Administrativo del Cesar el 26 de junio de 2020, por las razones expuestas. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero.- CONFÍRMASE la sentencia de 26 de junio de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, por las razones expuestas. Segundo.-
NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Cuarto.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.
Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta sentencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA Consejero (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Consejero ----------------------- [1] La Sala reiterará las consideraciones expuestas en la sentencia de 27 de agosto de 2020, exp.
Nº 20001-23-33-000-2020-00332-01, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. [2] Nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro.
Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos administrativos de contenido particular en los siguientes casos: 1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero. 2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público. 3.
Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico. 4. Cuando la ley lo consagre expresamente. Parágrafo. Si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforme a las reglas del artículo siguiente. [3] M.P. José Antonio Aponte Olivella.
La decisión se notificó mediante estado electrónico Nº 081 de 17 de junio de 2020, disponible en: https://www.ramajudicial.gov.co/documents/2214826/32247501/ESTADO+081+DEL+17 +DE+JUNIO+DEL+2020+.pdf/e7501807-6210-40d3-81a4-5e420b3aee6f, última consulta realizada el 15 de septiembre de 2020. [4] Ver, entre otras, las sentencias del 14 de enero de 1991 (expediente S – 157), del 8 de octubre de 2007 (expediente 5242-02) y del 14 de abril de 2010 (expediente 36054). [5] Sentencia del 21 de mayo de 2020, radicado N°. 76001-23-33-000-2020- 00415-01.
M.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. [6] De conformidad con el artículo 6 [numeral 5] del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela no procede contra actos generales, impersonales y abstractos.