CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Alcance El control inmediato de legalidad es el instrumento a través del cual la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo revisa de manera automática la legalidad de las decisiones de carácter general que son dictadas por las autoridades administrativas en desarrollo de los decretos legislativos con el fin de verificar que aquellas estén conformes con los fines del estado de excepción de que se trate y no desborde las facultades de la administración. Se trata de una figura excepcional y específica que implica que las autoridades administrativas que expidan actos administrativos de contenido general en el marco de los decretos legislativos expedidos durante la vigencia de un estado de excepción remitan sus decisiones a la autoridad judicial para su revisión y en caso de que no lo hagan, que la misma autoridad lo haga de manera oficiosa.

Su ejercicio no impide que la medida objeto de control se materialice, toda vez que en el marco de los estados de excepción normalmente se requiere la adopción de decisiones urgentes que conlleven a mitigar la situación de emergencia que deriva su declaratoria. (…). El control inmediato de legalidad entonces, es un mecanismo independiente al que adelanta la Corte Constitucional respecto de los decretos legislativos que expide el ejecutivo en vigencia de los estados de excepción, pues se refiere a la normativa que se expide por parte de las autoridades administrativas precisamente en desarrollo de dichos decretos legislativos.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Requisitos de procedencia [E]l control inmediato de legalidad procede contra las decisiones de la administración que reúnan ciertas características a saber: 1. Que sean medidas de carácter general, lo que excluye del ámbito de control a los actos administrativos de carácter particular y concreto. 2. Que sean dictadas en ejercicio de funciones administrativas. 3.

Que sean expedidas en desarrollo de los decretos legislativos expedidos durante los estados de excepción. Para que el mecanismo de control resulte procedente se requiere de la concurrencia de los 3 elementos en mención, toda vez que no resulta suficiente, por ejemplo, que se trate de una decisión dictada en ejercicio de funciones administrativas en el marco de un decreto legislativo, por cuanto, se hace indispensable que se trate, además de una medida de carácter general.

Ahora bien, el Consejo de Estado es competente para ejercer control inmediato de legalidad respecto de las medidas que reúnan estas características que sean dictadas por las autoridades nacionales. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – No avoca conocimiento de la resolución 1346 de 5 de agosto de 2020 Precisado lo anterior, corresponde determinar si la Resolución 1346 del 5 de agosto de 2020 expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, es susceptible del control inmediato de legalidad o no. (…). [S]e tiene que la Resolución 1346 del 5 de agosto de 2020 expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, fue expedida por autoridad nacional en ejercicio de la función administrativa.

(…). Es claro que la medida adoptada no tiene el carácter de general por estar dirigida de manera concreta al personal y estudiantes involucrados en la realización de las evaluaciones ordenadas por el Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación- ICFES. A pesar de que la Resolución 1346 del 5 de agosto de 2020 se expidió con base en la competencia otorgada al Ministerio de Salud y Protección mediante el Decreto Legislativo 539 del 13 de abril de 2020 para expedir los protocolos que sobre bioseguridad se requerían para mitigar, controlar, evitar la propagación y realizar el adecuado manejo de la pandemia del Coronavirus COVID 19, se tiene que la medida adoptada lo fue de manera especial y concreta para la realización de las pruebas.

Así las cosas, al no cumplir uno de los requisitos consagrados en el artículo 136 de la Ley 1437 de 2011, su conocimiento no puede ser asumido por esta corporación. NOTA DE RELATORÍA: Con respecto al control inmediato de legalidad, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, providencia del 22 de mayo de 2018, radicación 11001-03-15-000-2010-00221- 00.

M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. En cuanto al objeto del control inmediato de legalidad, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, providencia del 15 de octubre de 2013, radicación 11001-03-15-000-2010-00390-00, M.P. Marco Antonio Velilla Moreno. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 136 / DECRETO 1076 DE 2020 – NUMERAL 44 Y 46 / DECRETO LEGISLATIVO 539 DE 2020 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISION No. 6 Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá, D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-0-04093-00 Actor: MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL Demandado: RESOLUCIÓN 1346 DEL 5 DE AGOSTO DE 2020 Referencia: CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD NO AVOCA CONOCIMIENTO Procede el Despacho[1] a pronunciarse respecto del control inmediato de legalidad de la Resolución 1346 del 5 de agosto de 2020 proferida por el Ministerio de Salud y Protección Social, previos los siguientes ANTECEDENTES La Constitución Política en su artículo 2 dispone que las autoridades de la República están instituidas para proteger en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades a todos los residentes en el país, y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.

Mediante la Ley 1751 de 2015 se reglamentó el derecho fundamental a la salud indicando las obligaciones del Estado para hacer respetar, proteger y garantizar la satisfacción del primordial derecho así como también las prerrogativas y deberes de las personas. El Ministerio de Salud y Protección Social a través de la Resolución 385 del 12 de Marzo de 2020, declaró la emergencia sanitaria en todo el país hasta el 30 de mayo del año en curso, como consecuencia de la calificación de pandemia del coronavirus COVID-19 por parte de la Organización Mundial de la Salud (OMS), adoptando medidas tendientes a prevenir y controlar su propagación. Con posterioridad mediante Resolución 844 del 26 de mayo de 2020 se prorrogó la emergencia sanitaria hasta el 31 de agosto de 2020.

El gobierno nacional mediante decreto 457 del 22 de marzo de 2020, ordenó el aislamiento preventivo obligatorio para todas las personas habitantes de la República de Colombia hasta el 1 de julio del presente año, medida que ha sido prorrogada hasta el 1 de septiembre de 2020, por disposición del Decreto 1076 del 28 de julio de 2020. El Presidente de la República con la firma de todos sus ministros mediante el Decreto Legislativo 417 del 17 de marzo de 2020, declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el Territorio Nacional.

En el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, se expidió el Decreto Legislativo 539 del 13 de abril de 2020, para disponer que la entidad competente para la expedición de los protocolos de bioseguridad requeridos para todas las actividades económicas, sociales y sectoriales para mitigar, controlar, manejar y evitar la propagación de la pandemia lo era el Ministerio de Salud y Protección Social.

Mediante Resolución 666 del 24 de abril de 2020 el Ministerio de Salud y Protección Social “adoptó el protocolo general de bioseguridad para todas las actividades económicas, sociales y sectores de la administración pública y su correspondiente anexo técnico”. El gobierno nacional autorizó en los numerales 44 y 46 del Decreto 1076 del 28 de julio de 2020 “El desplazamiento y comparecencia de funcionarios y personas interesadas en la gestión de actividades que garanticen la protección de derechos fundamentales, colectivos y actuaciones administrativas y la realización de las Pruebas Estado Saber, y el desplazamiento estrictamente necesario del personal de logística y de quienes las presentarán en los sitios que se designen”.

Con fundamento en lo anterior, el Ministerio de Salud y Protección Social expidió el 13 de abril de 2020 la Resolución 1346 “Por medio de la cual se adopta el protocolo de bioseguridad para el manejo y control del riesgo del coronavirus COVID-19 en el proceso de aplicación de las pruebas de Estado Saber y otras pruebas que realiza el Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación- ICFES”.

CONSIDERACIONES El control inmediato de legalidad es el instrumento a través del cual la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo revisa de manera automática la legalidad de las decisiones de carácter general que son dictadas por las autoridades administrativas en desarrollo de los decretos legislativos con el fin de verificar que aquellas estén conformes con los fines del estado de excepción de que se trate y no desborde las facultades de la administración. Se trata de una figura excepcional y específica que implica que las autoridades administrativas que expidan actos administrativos de contenido general en el marco de los decretos legislativos expedidos durante la vigencia de un estado de excepción remitan sus decisiones a la autoridad judicial para su revisión y en caso de que no lo hagan, que la misma autoridad lo haga de manera oficiosa.

Su ejercicio no impide que la medida objeto de control se materialice, toda vez que en el marco de los estados de excepción normalmente se requiere la adopción de decisiones urgentes que conlleven a mitigar la situación de emergencia que deriva su declaratoria. Al respecto, la Sala Plena de esta Corporación ha dicho: “1.1.- El instrumento del control inmediato de legalidad, (…), representa un complemento indispensable de aseguramiento, en el ámbito administrativo, de la racionalidad y razonabilidad del ejercicio de las atribuciones que el ordenamiento constitucional confiere en ese contexto al Gobierno Nacional, adjunto al control constitucional distintivo que tiene lugar respecto del acto declaratorio del estado de excepción y los decretos legislativos dictados en desarrollo de este. 1.2.- Se trata de un control jurisdiccional sui generis posterior a la expedición del acto, regido por las notas de oficiosidad e integridad, llamado a ser ejercido respecto de una cierta clase de decisiones de las autoridades que se determinan según el alcance, la función y la finalidad perseguida. 1.3.- La revisión judicial es posterior a la expedición del acto y de ahí se desprenden dos características relevantes de este instituto procesal: la activación del juicio inmediato de legalidad no altera la eficacia normativa de las disposiciones objeto de control, las mismas tienen plena vocación de ser ejecutadas y exigidas hasta tanto la autoridad judicial disponga cosa diferente.

Ligado a ello la jurisprudencia ha sostenido que basta la expedición del acto para que se ponga en marcha este juicio, de suerte que no sea requerimiento su publicación, pues se sabe que este es un aspecto que dice relación ya con su oponibilidad y exigibilidad, que no su existencia. 1.4.- Se dijo que el control es oficioso y con ello se quiere significar que la revisión jurisdiccional procede ope legis, sin demanda de parte para su activación, por cuanto la Ley ha fijado en cabeza de la autoridad que expidió el acto el deber perentorio de remitirlo en el término de cuarenta y ocho horas (48) al Juez Administrativo para que este avoque conocimiento del asunto y lleve hasta su culminación el trámite procesal pertinente.

Inclusive, el Juez puede aprehender conocimiento del acto si en aquél término la autoridad administrativa no lo ha remitido para tales fines[2]. 1.5.- La materia del juicio la compone el acto revisado y los principios, reglas y valores que estructuran el sistema jurídico vigente, de suerte que la revisión judicial se extiende a lo largo de todo el entramado normativo en orden a auscultar las cuestiones formales y sustanciales a las que está sujeto el acto o sobre las que impacta su contenido normativo, de ahí que se diga que el juicio es íntegro o completo, por cuanto no hay puntos vedados al pronunciamiento judicial. 1.6.- En cuanto a los efectos de la decisión de fondo que se dicte en este tipo de actuaciones judiciales, estos, prima facie, serán los propios de la cosa juzgada absoluta en razón al escrutinio exhaustivo que está llamado a ejercer el Juez. 1.7.- No obstante, la jurisprudencia ha advertido el excepcionalísimo evento de admitir que el acto revisado sea objeto de ulteriores enjuiciamientos de nulidad (ya, en esos casos, promovidos por parte interesada) en relación a problemas jurídicos que no fueron abordados por la judicatura a la hora del control oficioso[3].”[4] Así mismo, la Sección Primera de la Corporación ha resaltado que: “38.1.

Se trata de un proceso judicial, por lo tanto, la naturaleza del acto que lo resuelve es una sentencia, porque la competencia atribuida a la jurisdicción es la de decidir sobre la legalidad del mismo, lo cual corresponde hacer a través de aquella. 38.2. El control es automático o inmediato, porque tan pronto se expide la norma el Gobierno Nacional debe remitirlo a esta jurisdicción para ejercer el examen de legalidad correspondiente.

Ahora, esta clase de control tiene las siguientes características: 38.2.1. No impide la ejecución de la norma, pues hasta tanto se anule permanece dotada de la presunción de validez que acompaña a los actos administrativos. 38.2.2. No es requisito que se encuentre publicado en el diario o gaceta oficial para que proceda el control, ya que una cosa es la existencia del acto y otra su publicidad con fines de oponibilidad y exigibilidad.

En tal sentido, la condición para que pueda controlarse es que se haya expedido, no que esté produciendo efectos. 38.2.3. También es automático o inmediato porque no se requiere de una demanda de nulidad para que la jurisdicción asuma el control. Por el contrario, la jurisdicción aprehende el acto, para controlarlo, aún contra la voluntad de quien lo expide, y sin limitación en cuanto a la legitimación por activa o por pasiva, ya que quien ordena hacer el control es la ley misma, no una demanda formal. 38.2.4.

Se trata de una competencia muy particular, en comparación con el común de las acciones contenciosas, comoquiera que el tradicional principio de la “jurisdicción rogada” -que se le ha atribuido a esta jurisdicción-, sufre en este proceso una adecuada atenuación en su rigor, en la medida que en esta ocasión no se necesita de una acción, ni de criterios o argumentos que sustenten la legalidad o ilegalidad.

Por el contrario, basta con que la ley haya asignado a esta jurisdicción la competencia para controlar el acto, para que proceda a hacerlo. En otras palabras, en este evento la jurisdicción conoce de manera oficiosa del asunto. 38.2.5. Desde luego que esta característica implica, adicionalmente, una carga especial para la justicia, toda vez que debe construir los supuestos de derecho que sirven para realizar el análisis.

En otras palabras, la carga de las razones o fundamentos de derecho con los cuales se analiza el acto son del resorte de la jurisdicción, como una especie de garantía máxima de la legalidad y la constitucionalidad de las actuaciones del Gobierno, en un estado tan extraordinario, como son los de excepción. 38.3. El control es integral en relación con los decretos legislativos respectivos y el artículo 215 de la Constitución Política, pese a que la norma no lo señala en forma expresa, pero necesariamente debe ser así, pues si no opera por vía de acción –toda vez que es oficioso- resulta lógico que el juez asuma el control completo de la norma. 39.

En efecto, comoquiera que no hay demanda que enmarque o delimite las cuestiones a examinar, la Sala ha considerado que el control es integral en tanto cobija tanto la competencia como los aspectos formales y de fondo, y que en este último abarca el bloque normativo que sirve de contexto y fundamento al acto administrativo general de que se trate, luego la cosa juzgada de la sentencia se circunscribirá a ese bloque normativo, que en este caso es la Constitución Política, la Ley 137 de 1994 así como los decretos legislativos y las normas legales que con ocasión del respectivo estado de excepción se desarrollan o sean pertinentes a la materia de que trata el acto sometido a este control.”[5] El control inmediato de legalidad entonces, es un mecanismo independiente al que adelanta la Corte Constitucional respecto de los decretos legislativos que expide el ejecutivo en vigencia de los estados de excepción, pues se refiere a la normativa que se expide por parte de las autoridades administrativas precisamente en desarrollo de dichos decretos legislativos.

Es por ello que se considera “como una garantía adicional de los derechos del ciudadano y de la legalidad abstracta frente al ejercicio de los inusuales poderes del Ejecutivo durante los estados de excepción (letra e) del artículo 152 constitucional)”[6]. Frente a su objeto, esta Corporación ha sostenido de tiempo atrás: “En efecto, se trata nada más y nada menos que de un mecanismo que tiene como propósito verificar que las decisiones y/o determinaciones adoptadas en ejercicio de esa función administrativa se encuentren dentro de los parámetros, finalidades y límites establecidos.

Se debe pues analizar la existencia de la relación de conexidad entre las medidas adoptadas dentro del acto objeto de control y los motivos que dieron lugar a la declaratoria del estado de emergencia, así como su conformidad con las normas superiores en que se fundamenta. Entonces, éste supone el examen de lo relativo a la “competencia de la autoridad que lo expidió, la realidad de los motivos, la adecuación a los fines la sujeción a las formas y la proporcionalidad de las medidas expedidas en el marco del estado de excepción”[7].”[8] Este mecanismo se encuentra regulado en el artículo 136 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en los siguientes términos[9]: “CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD.

Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales, de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este Código.

Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la autoridad judicial indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición. Si no se efectuare el envío, la autoridad judicial competente aprehenderá de oficio su conocimiento.” Conforme con la norma, el control inmediato de legalidad procede contra las decisiones de la administración que reúnan ciertas características a saber: 1.

Que sean medidas de carácter general, lo que excluye del ámbito de control a los actos administrativos de carácter particular y concreto. 2. Que sean dictadas en ejercicio de funciones administrativas. 3. Que sean expedidas en desarrollo de los decretos legislativos expedidos durante los estados de excepción. Para que el mecanismo de control resulte procedente se requiere de la concurrencia de los 3 elementos en mención, toda vez que no resulta suficiente, por ejemplo, que se trate de una decisión dictada en ejercicio de funciones administrativas en el marco de un decreto legislativo, por cuanto, se hace indispensable que se trate, además de una medida de carácter general.

Ahora bien, el Consejo de Estado es competente para ejercer control inmediato de legalidad respecto de las medidas que reúnan estas características que sean dictadas por las autoridades nacionales. Precisado lo anterior, corresponde determinar si la Resolución 1346 del 5 de agosto de 2020 expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, es susceptible del control inmediato de legalidad o no. De manera concreta, en el referido acto administrativo el ministro de salud y protección social, en uso de sus facultades legales y especialmente la prevista en el artículo 1 del Decreto Legislativo 539 de 2020, adoptó el protocolo de bioseguridad a seguir para la realización de las pruebas de estado saber y otras que ordena el Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación- ICFES, con el objeto de prevenir y controlar el riesgo del coronavirus COVID-19.

Entonces se tiene que la Resolución 1346 del 5 de agosto de 2020 expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, fue expedida por autoridad nacional en ejercicio de la función administrativa. Ahora, el acto administrativo bajo estudio en su parte considerativa invoca para adoptar el protocolo de bioseguridad especial la excepción al aislamiento preventivo obligatorio consagrada en los numerales 44 y 46 del Decreto 1076 del 28 de julio de 2020, que permitieron el desplazamiento del personal de logística y demás estrictamente necesario para la realización de las pruebas.

Es claro que la medida adoptada no tiene el carácter de general por estar dirigida de manera concreta al personal y estudiantes involucrados en la realización de las evaluaciones ordenadas por el Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación- ICFES. A pesar de que la Resolución 1346 del 5 de agosto de 2020 se expidió con base en la competencia otorgada al Ministerio de Salud y Protección mediante el Decreto Legislativo 539 del 13 de abril de 2020 para expedir los protocolos que sobre bioseguridad se requerían para mitigar, controlar, evitar la propagación y realizar el adecuado manejo de la pandemia del Coronavirus COVID 19, se tiene que la medida adoptada lo fue de manera especial y concreta para la realización de las pruebas.

Así las cosas, al no cumplir uno de los requisitos consagrados en el artículo 136 de la Ley 1437 de 2011, su conocimiento no puede ser asumido por esta corporación. Con base en lo anterior, el Despacho RESUELVE Primero: No avocar el conocimiento de la Resolución 1346 del 5 de agosto de 2020 expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, por no ser pasible del control inmediato de legalidad de que trata el artículo 136 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Segundo: Notifíquese de esta decisión al Ministerio de Salud y Protección Social de conformidad con lo dispuesto en el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Tercero: En firme esta providencia, archívese el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en htpp//relatoría.consejodeestado.gov.co:8081” ----------------------- [1] De conformidad con lo establecido en los artículos 125 y 185 de la Ley 1437 de 2011. [2] Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia de 16 de junio de 2009, Exp. 11001-03-15-000-2009-00305-00. [3] Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencias de 7 de febrero de 2000, Exp. CA-033; de 20 de octubre de 2009, Exp. 11001-03-15-000-2009-00549-00; de 5 de marzo de 2012, Exp. 11001-03-15- 000-2010-00369-00 y de 8 de julio de 2014, Exp. 11001-03-15-000-2011-01127- 00. [4] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Expediente: 11001-03-15-000-2010-00221-00. Providencia del 22 de mayo de 2018. M.P. Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. [5] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Expediente: 11001-03-24-000-2010-00279-00. Providencia del 26 de septiembre de 2019. M.P. Dr. Hernando Sánchez Sánchez. [6] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Providencia del 20 de octubre de 2009, Rad.: 2009 – 00549, M.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez. [7] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 23 de noviembre de 2010, Rad.: 2010 – 00196, Consejera Ponente: Dra. Ruth Stella Correa Palacio. [8] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Expediente: 11001-03-15-000-2010-00390-00. Providencia del 15 de octubre de 2013. M.P. Dr. Marco Antonio Velilla Moreno. [9] El antecedente normativo del mecanismo está previsto en el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 que fue declarado exequible salvo en su inciso tercero por la Corte Constitucional en sentencia C-179 del 13 de abril de 1994.

M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz.