RECURSO DE REPOSICIÓN – Contra auto que resolvió no avocar conocimiento del control inmediato de legalidad / RECURSO DE REPOSICIÓN – Repone decisión / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Avoca conocimiento de la resolución 20201200010634 de 31 de julio de 2020 [C]omo la providencia por la cual no se avoca el conocimiento del control inmediato de legalidad, cierra la puerta al control correspondiente y está decisión está ligada al derecho de acceso a la administración de justicia y a la tutela judicial efectiva, estima el despacho que este auto es susceptible de impugnación. (…).

La Procuradora Séptima Delegada ante el Consejo de Estado censura el auto del 20 de agosto de 2020, que resolvió no avocar conocimiento del medio de control inmediato de legalidad frente a la Resolución No. 20201200010634 de 2020, emitida por el Presidente de COLJUEGOS, al estimar que, a partir de la lectura del artículo 136 del CPACA, no es posible deducir -como hizo el magistrado sustanciador-, que uno de sus requisitos de procedibilidad consiste en que el acto sobre el cual recae dicho control debe ser expedido en vigencia del estado de excepción correspondiente, sino que es suficiente con que se fundamente o desarrolle algún decreto legislativo expedido al amparo de aquel, tal como sucede en este caso en relación con el Decreto 491 de 2020.

(…). Se trata, entonces, de desentrañar el alcance de la expresión resaltada en negrilla, incluída en el artículo 136 del CPACA y en el artículo 20 de la ley 137 de 1994, estatutaria de los estados de excepción, esto es, “durante los estados de excepción”. (…). En cuanto a su significado, este despacho destaca que el inciso primero del artículo 136 del CPACA, constituye una unidad gramatical, integrada por un sintagma nominal, cuyo núcleo es el sustantivo en plural «medidas», que tiene varios complementos preposicionales, a saber: i) de carácter general; ii) dictadas en ejercicio de la función administrativa; iii) como desarrollo de los decretos legislativos; y iv) durante los estados de excepción; respecto del cual se expresa como sintagma verbal «tendrán un control inmediato de legalidad (…)».

(…). La señora agente del Ministerio Público, encuentra tres complementos adyacentes al sustantivo en mención, dado que integra en uno solo los correspondientes a los numerales iii) y iv), al «advertir que este medio de control procede para revisar todos los actos administrativos dictados con fundamento y/o desarrollo de los decretos legislativos expedidos durante los estados de excepción» (…), lo que implica que la expresión «durante los estados de excepción», se predica de los «decretos legislativos» y no de las «medidas» adoptadas por el gobierno. Estima el despacho, que esta interpretación se aviene a la preceptiva constitucional y legal, en tanto dispone que los decretos legislativos solo pueden ser expedidos en vigor de algún estado de excepción, mientras que las medidas de la Administración que se fundamentan en ellos o los desarrollan pueden dictarse inclusive más allá de su vigencia. Lo anterior, por cuanto según las voces del artículo 215 de la Carta, los decretos legislativos tienen vigencia mientras no sean derogados por el Congreso.

(…). [L]as razones que fundamentan el presente recurso de reposición, están llamadas a prosperar, en cuanto la expresión “durante los estados de excepción” debe entenderse respecto de los decretos legislativos y no en relación con las medidas generales dictadas por las autoridades administrativas, razón por la cual, la Resolución No. 20201200010634 de 2020, expedida por el presidente de COLJUEGOS, en la medida que se fundamentó entre otras normas, en el Decreto Legislativo 491 de 2020, es susceptible del control inmediato de legalidad.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 215 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 136 NUMERAL 1 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 20 / DECRETO LEGISLATIVO 491 DE 2020 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN No. 22 Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D.C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03545-00 Actor: ADMINISTRADORA DEL MONOPOLIO RENTÍSTICO DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR –COLJUEGOS- Demandado: RESOLUCIÓN No. 20201200010634 DEL 31 DE JULIO DE 2020 Referencia: CONTROL AUTOMÁTICO DE LEGALIDAD - Resuelve recurso de reposición AUTO Procede el despacho a resolver el recurso de reposición interpuesto por la Procuradora Séptima Delegada ante el Consejo de Estado contra el auto del 20 de agosto de 2020, a través del cual resolvió no avocar conocimiento, en sede de control inmediato de legalidad, de la Resolución No. 20201200010634 del 31 de julio de 2020, expedida por el Presidente de la Administradora del Monopolio Rentístico de Juegos de Suerte y Azar- COLJUEGOS, de conformidad con el artículo 136 del CPACA. 1.

ANTECEDENTES En cumplimiento de lo previsto en el inciso segundo del artículo 136 de la Ley 1437 de 2011, el 4 de agosto de 2020, la jefe de la Oficina Jurídica de COLJUEGOS remitió al Consejo de Estado copia de la Resolución No. 20201200010634 de 2020, para efectos de su control inmediato de legalidad. En consecuencia, la Secretaría General de esta Corporación procedió a efectuar el reparto correspondiente, asignando el trámite del asunto al suscrito magistrado. 1.

Auto recurrido Mediante providencia del 20 de agosto de 2020, se resolvió no avocar conocimiento del medio de control inmediato de legalidad respecto del referido acto, «Por la cual se prorroga la medida de suspensión de los términos en los trámites y actuaciones de Coljuegos, se reanudan los términos de algunas actuaciones, se confirma la prórroga de la suspensión de los contratos de concesión de juegos localizados y se dictan otras disposiciones», por no cumplir con el último de los requisitos de procedibilidad establecidos en el artículo 136 del CPACA, a saber, haber sido proferido «como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción» Al respecto, se precisó, en punto a los presupuestos de procedibilidad que la Resolución No. 20201200010634 de 2020: i) Fue dictada «en uso de las facultades legales y en especial las contempladas en el numeral 8º del artículo 5º del Decreto 1451 de 2015» en cabeza del presidente de la entidad y en ejercicio de las funciones consagradas en el artículo 5 del Decreto 4142 de 2011; ii) dicha resolución es de carácter general, impersonal o abstracto, en tanto, adopta disposiciones sobre la reglamentación de los procedimientos administrativos de su competencia, especialmente en cuanto hace a la suspensión los términos de algunas de sus actuaciones y (iii) emana de una autoridad del orden nacional, dado que COLJUEGOS es una Empresa Industrial y Comercial del Estado creada mediante el Decreto 4142 del 3 de noviembre de 2011, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

No obstante, se encontró que si bien, el acto sub examine invoca como fundamento el Decreto Legislativo 491 del 18 de marzo de 2020, no fue dictado durante la vigencia de ninguno de los estados de emergencia económica, social y ecológica declarados por los Decretos 417 y 637 del 2020, los cuales tuvieron un término de 30 días cada uno. Lo anterior de conformidad con lo dispuesto en los artículos 111, numeral 8 del CPACA y 20 de la Ley Estatutaria 137 de 1994. 2.

El recurso de reposición La Procuradora Séptima Delegada, mediante escrito del 26 de agosto de 2020, solicitó revocar el auto del 20 de agosto de 2020, por estimar que: «lo que fundamenta el control inmediato de legalidad, es precisamente que el acto sea desarrollo de un decreto legislativo y no que se expida en el marco de vigencia de los decretos de excepción (…)», máxime cuando los decretos con fuerza de ley que desarrollan el Estado de Emergencia Económica, conforme al artículo 125 de la Carta, se mantienen vigentes en el ordenamiento jurídico hasta tanto el Congreso de la República los derogue o reforme, salvo que establezcan tributos o modifiquen los existentes.

En ese sentido, agrega que: «(…) lo relevante para su admisión, era analizar si el acto tuvo como fundamento un decreto legislativo, presupuesto este que, en el presente caso se cumplió. En donde la vigencia de los decretos de excepción, para el caso, era irrelevante, en tanto lo que determina la competencia y el marco de acción en el control inmediato de legalidad es la existencia y vigencia de un decreto legislativo», presupuesto que entiende cumplido en la medida en que la Resolución No. 20201200010634 de 2020 fue expedido con fundamento y como desarrollo del Decreto Legislativo 491 de 2020, el cual se mantiene vigente en virtud de la Sentencia C-242 de 2020 de la Corte Constitucional, que declaró su exequibilidad. 3.

Trámite del recurso El traslado del recurso de reposición se descorrió los días 31 de agosto al 2 de septiembre de 2020, sin que se recibiera pronunciamiento alguno al respecto; por tanto, el expediente pasó al despacho el 4 de septiembre siguiente, para decidir aquel. 2. CONSIDERACIONES 1. Competencia Este despacho es competente para resolver el presente recurso de reposición, interpuesto por la delegada del Ministerio Público, en los términos del artículo del artículo 185 del CPACA, que regula el trámite del medio de control inmediato de legalidad, que si bien no prevé disposición especial sobre la materia, en todo caso coloca en cabeza del ponente la potestad de resolver todas las cuestiones de trámite o sustanciación. 2.

Análisis de procedibilidad Antes de entrar al estudio de fondo de la providencia impugnada, es preciso verificar si el presente recurso de reposición cumple con los requisitos de procedibilidad consagrados en la ley, a saber: i) que se interponga contra un auto susceptible de recurso de reposición ii) que se expresen las razones que lo sustentan; y iii) que haya sido formulado por escrito dentro de los tres (3) días siguientes al de la notificación del auto correspondiente.

Al respecto, observa el despacho que el recurso de reposición está dirigido contra el auto del 20 de agosto de 2020, que no avocó conocimiento del medio de control inmediato de legalidad, contra el cual, en principio no cabe recurso alguno, habida cuenta que el control inmediato de legalidad, es un mecanismo procesal que está sometido a un procedimiento especial, signado por la oficiosidad, economía y celeridad cuyo trámite está previsto en el artículo 185 del CPACA, el cual no contempla ningún recurso en el desarrollo del proceso, ni una norma supletoria o integradora del procedimiento ordinario o de las normas generales del proceso.

No obstante lo anterior, el auto que no avoca conocimiento, bien puede asimilarse, al auto que rechaza la demanda, en tanto impide el acceso al control jurisdiccional, razón por la cual, es pasible de impugnación, en la medida que el artículo 103 del CPACA, señala que “En la aplicación e interpretación de las normas de este Código, deberán observarse los principios constitucionales y los del derecho procesal” y, este proceso, aunque es de naturaleza especial, no puede estar sustraído de la aplicación de los principios constitucionales y los propios del derecho procesal, en especial del principio de la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal.

Así las cosas, como la providencia por la cual no se avoca el conocimiento del control inmediato de legalidad, cierra la puerta al control correspondiente y está decisión está ligada al derecho de acceso a la administración de justicia y a la tutela judicial efectiva, estima el despacho que este auto es susceptible de impugnación. Iguales razones encontró la Corte Constitucional, cuando abordó el estudio de la procedencia de recurso respecto del auto que rechaza la acción de tutela, el cual tampoco fue contemplado en el Decreto 2591 de 91.

Este alto tribunal, mediante Auto 058 de 1999, señalo: "En efecto, como se dijo en las consideraciones generales de este Auto, el procedimiento judicial de la tutela encuentra fundamento en los principios de economía, celeridad, prevalencia del derecho sustancial y oficiosidad del juez. Siendo esto así, para nada resulta ajustado a la filosofía de la acción de tutela que desatendiendo la verdadera intención del recurrente, de que se revisara la decisión tomada por el juez de conocimiento, el ad quem hubiera optado por rechazar la apelación contra la referida providencia, con un argumento de marcado acento formalista: considerar que contra la misma no procedía recurso alguno. Adicionalmente, dicho argumento resulta injurídico para la Sala, pues el hecho de que la decisión adoptada por el a quo le hubiera puesto fin al proceso, le imponía al Tribunal la obligación de darle trámite al recurso de apelación. Ahora bien, si la decisión de primera instancia estaba dirigida exclusivamente a no darle trámite a la acción, era deber del Tribunal alertar al funcionario sobre la ilegitimidad de tal conducta, pues como se explicó en el acápite anterior, esta medida de rechazar la demanda solo procede en casos excepcionales, ninguno de los cuales coincide con el sub judice” Así las cosas, mutatis mutandi, siendo el auto que no avoca el conocimiento del medio de control inmediato de legalidad, el cual impide continuar el trámite procesal, torna procedente el recurso de reposición, único posible ante el magistrado sustanciador, en tanto, el artículo 185 del CPACA dispone que “La sustanciación y ponencia corresponderá a uno de los Magistrados de la Corporación y el fallo a la Sala Plena”.

De otro lado, encuentra el despacho que el recurso fue sustentado debidamente, al incluir las razones de hecho y derecho por las cuales solicita que se revoque; y se interpuso de forma oportuna, teniendo en cuenta que dicha providencia fue notificada al Ministerio Público el viernes 21 de agosto de 2020, por lo que el término de su ejecutoria corrió del 24 al 26 de agosto siguiente y, en este último día, fue presentado ante la Secretaría General de esta corporación, a través de mensaje de correo electrónico enviado a las 4:08 p.m. 3.

Análisis de fondo La Procuradora Séptima Delegada ante el Consejo de Estado censura el auto del 20 de agosto de 2020, que resolvió no avocar conocimiento del medio de control inmediato de legalidad frente a la Resolución No. 20201200010634 de 2020, emitida por el Presidente de COLJUEGOS, al estimar que, a partir de la lectura del artículo 136 del CPACA, no es posible deducir -como hizo el magistrado sustanciador-, que uno de sus requisitos de procedibilidad consiste en que el acto sobre el cual recae dicho control debe ser expedido en vigencia del estado de excepción correspondiente, sino que es suficiente con que se fundamente o desarrolle algún decreto legislativo expedido al amparo de aquel, tal como sucede en este caso en relación con el Decreto 491 de 2020.

En sus propias palabras señaló: Así las cosas, considera el Ministerio Público que, en el presente caso, sí procede el control inmediato de legalidad, en tanto no se requiere que el acto objeto de este medio de control se dicte en vigencia del estado de excepción. No, el requisito de procedencia es que se dicte como desarrollo o fundamento de un decreto legislativo y, en el presente caso, ese presupuesto está demostrado.

En este sentido, se considera que el despacho está exigiendo un requisito que la norma no trae, esto es, que se dicte durante los estados de excepción. (Negritas en el original). Al respecto, en la providencia que se controvierte, se sostuvo que: En el presente caso, se tiene que si bien la Resolución 20201200010634 invoca como fundamento el Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020, ello no basta para dar por satisfecha la exigencia bajo estudio, en cuanto el artículo 136 del CPACA señala como requisito de procedibilidad de este medio de control, que recaiga sobre un acto expedido «(…) como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción», en concordancia con su artículo 111, numeral 8, que atribuye su conocimiento a la Sala Plena de esta corporación, siempre que se hubiera proferido «(…) con fundamento y durante los estados de excepción» y el artículo 20 de la Ley Estatutaria 137 de 1994, que en este mismo sentido, especifica que «Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán control inmediato de legalidad (…)».

Se trata, entonces, de desentrañar el alcance de la expresión resaltada en negrilla, incluída en el artículo 136 del CPACA y en el artículo 20 de la ley 137 de 1994, estatutaria de los estados de excepción, esto es, “durante los estados de excepción” por lo cual es menester acudir a los métodos de interpretación gramatical y teleológica, con miras a encontrar cuál fue la verdadera voluntad del legislador[1].

En efecto, señala la disposición:

ARTÍCULO 136. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD. Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales, de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este Código.

En cuanto a su significado, este despacho destaca que el inciso primero del artículo 136 del CPACA, constituye una unidad gramatical, integrada por un sintagma nominal[2], cuyo núcleo es el sustantivo en plural «medidas», que tiene varios complementos preposicionales, a saber: i) de carácter general; ii) dictadas en ejercicio de la función administrativa; iii) como desarrollo de los decretos legislativos; y iv) durante los estados de excepción; respecto del cual se expresa como sintagma verbal[3] «tendrán un control inmediato de legalidad (…)».

Ahora bien, de este enunciado lingüístico puede deducirse que el predicado del sustantivo «medidas» está constituido por tres o cuatro complementos, según como se lea la norma. La señora agente del Ministerio Público, encuentra tres complementos adyacentes al sustantivo en mención, dado que integra en uno solo los correspondientes a los numerales iii) y iv), al «advertir que este medio de control procede para revisar todos los actos administrativos dictados con fundamento y/o desarrollo de los decretos legislativos expedidos durante los estados de excepción» (subrayado fuera del original), lo que implica que la expresión «durante los estados de excepción», se predica de los «decretos legislativos» y no de las «medidas» adoptadas por el gobierno. Estima el despacho, que esta interpretación se aviene a la preceptiva constitucional y legal, en tanto dispone que los decretos legislativos solo pueden ser expedidos en vigor de algún estado de excepción, mientras que las medidas de la Administración que se fundamentan en ellos o los desarrollan pueden dictarse inclusive más allá de su vigencia. Lo anterior, por cuanto según las voces del artículo 215 de la Carta, los decretos legislativos tienen vigencia mientras no sean derogados por el Congreso, excepto aquellos que establezcan nuevos tributos, los cuales dejarán de regir al término de la siguiente vigencia fiscal.

Ahora bien, una lectura gramatical del inciso 1º del artículo 136 del CPACA, da a entender que la expresión “durante los estados de excepción”, en realidad no se refiere a las medidas administrativas, sino a los decretos legislativos, los cuales solamente se pueden expedir bajo su amparo, pues el enunciado próximo que califica es la expresión “como desarrollo de los decretos legislativos”.

Dicho en otras palabras, debe leerse como una unidad con sentido completo, la expresión “como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción”, para concluir que la preposición de tiempo “durante”, no puede entenderse sino en relación con los decretos legislativos. Una lectura distinta sugeriría que la competencia para desarrollar los decretos legislativos por parte de las autoridades administrativas, queda limitada al término que dure la emergencia económica social o ecológica que, como bien se sabe, se puede declarar por períodos de hasta treinta (30) días, que sumados no podrán exceder de noventa (90) días en el año calendario, lo cual no resulta razonable, dado que pierde razón de ser, la necesidad y conveniencia de que las autoridades materialicen estas decisiones del gobierno nacional.

Otra lectura de esta disposición es que las autoridades administrativas, pueden seguir expidiendo normas de carácter general para dar cumplimiento a estos decretos legislativos, mientras estén vigentes, pero su control jurisdiccional varía, según si se dictan mientras dure el estado de emergencia o se expidan con posterioridad a la misma.

Así, si las medidas de carácter general son expedidas durante la vigencia de la emergencia, será susceptible de control inmediato de legalidad, en tanto, si son expedidas con posterioridad, serán objeto de control a través de los medios ordinarios, como la acción de nulidad simple a instancia de parte. Esta distinción tampoco, resulta acorde con la teleología del control inmediato de legalidad que busca impedir que las autoridades administrativas, so pretexto de desarrollar un decreto legislativo, desconozcan el ordenamiento superior, o restrinjan los derechos fundamentales, que tienen en este mecanismo especial y expedito, un muro de contención, pensado en la necesidad de ejercer un control eficaz a los eventuales abusos y la preservación de la vigencia del estado social de derecho.

En consecuencia, las razones que fundamentan el presente recurso de reposición, están llamadas a prosperar, en cuanto la expresión “durante los estados de excepción” debe entenderse respecto de los decretos legislativos y no en relación con las medidas generales dictadas por las autoridades administrativas, razón por la cual, la Resolución No. 20201200010634 de 2020, expedida por el presidente de COLJUEGOS, en la medida que se fundamentó entre otras normas, en el Decreto Legislativo 491 de 2020, es susceptible del control inmediato de legalidad.

En mérito de lo expuesto, el Despacho, III.

RESUELVE

PRIMERO: REPONER el auto del 20 de agosto de 2020, dictado dentro del proceso de control inmediato de legalidad con radicación No. 11001-03-15- 000-2020-03545-00, conforme a las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: AVOCAR el conocimiento del presente medio de control inmediato de legalidad en relación con la Resolución No. 20201200010634 de 31 de julio de 2020, expedida por el Presidente de la Administradora del Monopolio Rentístico de Juegos de Suerte y Azar –COLJUEGOS-.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ----------------------- [1] «En efecto, el método sistemático apela a encontrar el sentido de las disposiciones a partir de la comparación con otras normas que pertenecen al orden jurídico legal y que guardan relación con aquella. Lo mismo sucede con el método histórico, pues este intenta buscar el significado de la legislación a través de sus antecedentes y trabajos preparatorios.

De igual manera, el método teológico o finalista se basa en la identificación de los objetivos de la legislación, de manera que resulta justificado una interpretación del precepto legal, cuando ese entendimiento concuerda con tales propósitos. Por último, el método gramatical es el que está más profundamente vinculado con la hipótesis de infalibilidad de ese legislador soberano, pues supone que en ciertas ocasiones las normas tienen un sentido único, que no requiere ser interpretado».

Corte Constitucional. Sentencia C- 054 del 10 de febrero de 2016. M.P. Luis Ernesto Vasrgas Silva. [2] Palabra o grupo de palabras que constituyen una unidad sintáctica y que cumplen una función determinada con respecto a otras palabras de la oración. sintagma nominal  Sintagma que tiene como núcleo o elemento principal un nombre o sustantivo.

"en la frase «aquel día lluvioso volvimos a casa», ‘aquel día lluvioso’ es un sintagma nominal" [3]sintagma verbal   Sintagma que tiene como núcleo o elemento principal un verbo" «salimos de casa a las once» es un sintagma verbal"