25000-23-36-000-2017-00789-01 — Consejo de Estado

25000-23-36-000-2017-00789-01Consejo de Estado · SECCION TERCERAAuto2020-07-06

Ponente: Ramiro Pazos Guerrero

Actor: Darío De Jesús Montoya Mier·Demandado: Nación – Ministerio De Defensa – Ejército Nacional

De qué trata

Síntesis: Esta Corporación es competente para conocer del presente proceso en segunda instancia, en los términos del artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 615 de la Ley 1564 de 2012, codificación aplicable al asunto, toda vez que: i) el sub examine supera la cuantía de 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes; ii) correspondía al a quo conocer del asunto primera instancia y iii) la providencia cuestionada es susceptible de apelación. Por último, corresponde a la Sala proferir la decisión en el presente asunto, de conformidad con lo establecido en el artículo 125 de la Ley 1437 de 2011.INADMISIÓN DE LA DEMANDA / TRÁMITE DE LA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL / CAUSALES DE INADMISIÓN DE LA DEMANDA / ACREDITACIÓN DEL CUMPLIMIENTO DE LA CONCILIACIÓN COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD - No se probó / RECHAZO DE LA DEMANDA / FALTA DE AGOTAMIENTO DE LA CONCILIACIÓN COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD / FALTA DEL REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA CONCILIACIÓN PREJUDICIAL / INCUMPLIMIENTO DE LA CONCILIACIÓN COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD / TAXATIVIDAD DE LAS CAUSALES DE INADMISIÓN DE LA DEMANDAComo cuestión previa, estima la Sala pertinente señalar que aunque en el auto que dispuso la inadmisión de la demanda no se refirió como tal la ausencia del requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial, esto se debió a que se aportó junto con la demanda una constancia emitida por la Procuraduría General de la Nación con la que se pretendió dar por cumplido dicho requisito. (…) En esa medida, resultaba razonable que la inadmisión se hiciera con el propósito de verificar los hechos y circunstancias en que se produjo el trámite conciliatorio invocado por el demandante, el cual, a su sentir, versaba sobre pretensiones idénticas a las formuladas en el presente asunto. Lo anterior es importante porque el rechazo de la demanda por ausencia de agotamiento del requisito de conciliación extrajudicial únicamente es procedente cuando se ha surtido el trámite de inadmisión y, luego del mismo, se constata el incumplimiento de la exigencia legal prevista en el numeral 1º del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011.REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD PARA LA DEMANDA / CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL / REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL / AGOTAMIENTO DEL REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA CONCILIACIÓN PREJUDICIAL / AGOTAMIENTO DE LA CONCILIACIÓN COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD / PROCESOS EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / REQUISITOS DE LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / REQUISITOS DE LA DEMANDA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / FINALIDAD DE LA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL / MECANISMOS ALTERNOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS[E]n materia de lo contencioso administrativo, el numeral 1º del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011 dispone que la conciliación extrajudicial constituye un requisito de procedibilidad en toda demanda en la que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales, siempre que la controversia planteada permita acuerdo entre las partes. (…) Por su parte, en cuanto a dicho requisito de procedibilidad, la Corte Constitucional en sentencia C-713 del 15 de julio de 2008 encontró ajustada a la normativa superior la exigencia de la conciliación extrajudicial en las demandas de nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales, pues consideró que con dicha exigencia no se obstaculizaba el acceso a la administración de justicia en tanto se pretendía con ello incentivar la solución pacífica de los conflictos con intervención de los afectados. (…) En este sentido, puede advertirse que el motivo principal por el cual se introdujo la obligación de agotar el requisito previo de conciliación extrajudicial en los conflictos propios de los medios de control de nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa y de controversias contractuales guarda relación con la posibilidad que tienen las partes de precaver o evitar un litigio mediante la solución voluntaria y concertada de sus diferencias.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial, ver sentencia de la Corte Constitucional C 713 del 15 de julio de 2008, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.TRÁMITE DE LA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL / HECHOS DE LA DEMANDA - Ocurrieron con posterioridad al trámite conciliatorio invocado por el demandante / CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL - Celebrada en un proceso anterior / SOLICITUD DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL - Presentada antes de la ocurrencia de los hechos que dieron lugar al medio de control de controversias contractuales / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / PROCESOS EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - Existencia de un proceso anterior con identidad de partes y causa / OMISIÓN DE LA CONCILIACIÓN COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD / FALTA DE AGOTAMIENTO DE LA CONCILIACIÓN COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD / FALTA DEL REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA CONCILIACIÓN PREJUDICIAL[P]ara la fecha en que agotó el trámite conciliatorio invocado por la parte demandante aún no habían ocurrido los hechos invocados por la parte actora como fundamento de sus pretensiones; y ii) que previo a la formulación del presente asunto se inició un proceso de idéntica naturaleza que, según la parte demandante, cuenta con las mismas partes y pretensiones, salvo lo referente al periodo en el que se alega el desequilibrio económico del contrato de interventoría (…) Bajo el anterior panorama, la Sala considera que en el sub examine no se agotó en debida forma el requisito de procedibilidad relativo a la conciliación extrajudicial, toda vez que para el momento en que se llevó a cabo el trámite previo invocado por el demandante aún no habían tenido lugar los hechos presuntamente generadores de responsabilidad contractual y, por tal motivo, resultaba imposible que la entidad pública demandada evaluara la conveniencia de evitar un conflicto judicial mediante la concreción de un acuerdo previo con el afectado, objetivo principal del requisito introducido por el legislador en el numeral 1º del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011.MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / IDENTIDAD DE PARTES / IDENTIDAD DE CAUSA / HECHO NUEVO / CONFIGURACIÓN DE HECHO NUEVO / TRÁMITE DE LA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL - Se agotó en un proceso anterior que no guarda correspondencia con el proceso actual / FALTA DE AGOTAMIENTO DE LA CONCILIACIÓN COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD / FALTA DEL REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA CONCILIACIÓN PREJUDICIAL / DERECHO AL DEBIDO PROCESO / GARANTÍAS DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO[A]unque la parte demandante adujo una total correspondencia entre las pretensiones formuladas en el proceso contractual (…), esto por cuanto también se pretende el desequilibrio económico del contrato de interventoría y simplemente se varía el periodo de indemnización, lo cierto es que al existir hechos nuevos distintos de los mencionados en la primera demanda y variarse, consecuencialmente, el periodo a indemnizar, no puede hablarse de correspondencia de conflictos a efectos de convalidar el trámite conciliatorio surtido respecto del primer proceso. (…) En esa medida, no estima la Sala razonable que se entienda agotado el requisito de la conciliación extrajudicial con base en el trámite adelantado respecto del proceso contractual previamente formulado por el demandante, pues de avalarse esa interpretación se estaría desconociendo no solo la existencia de conflictos diferentes, sino los derechos que tenía la entidad pública demandada de conocer los hechos, motivos y pretensiones del presunto afectado antes de la existencia del litigio, esto con el fin de poder plantear eventualmente un arreglo directo sin la necesidad de acudir a la jurisdicción.AUTO DE RECHAZO DE LA DEMANDA / CONCILIACIÓN FALLIDA - En proceso anterior / MINISTERIO DE DEFENSA / EJÉRCITO NACIONAL / MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / HECHO NUEVO / CONFIGURACIÓN DE HECHO NUEVO - No fueron tenidos en cuenta en la conciliación anterior / TRÁMITE DE LA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL - No agotado / OMISIÓN DE LA CONCILIACIÓN COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD / FALTA DE AGOTAMIENTO DE LA CONCILIACIÓN COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD / FALTA DEL REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA CONCILIACIÓN PREJUDICIAL[D]esde la declaratoria de fallida del acta de conciliación se presentaron los hechos que presuntamente dieron origen al daño y que no pudieron ser tenidos en cuenta por las partes al momento de conciliar. (…) [L]a decisión del Ministerio de Defensa - Ejército Nacional de no conciliar los asuntos sometidos a su conocimiento (…) no puede entenderse aplicable a circunstancias que no habían ocurrido para esa fecha, por lo cual era necesario agotar un nuevo trámite conciliatorio en el que se le diera la oportunidad de expresar si deseaba llegar a un acuerdo o no respecto del nuevo daño alegado en la demanda. (…) En este orden de ideas, comoquiera que el presente asunto era susceptible de conciliación extrajudicial por poseer pretensiones de carácter económico - reconocimiento de desequilibrio económico del contrato y pago de labores adicionales-, y que no se puede considerar extensible a este asunto el trámite conciliatorio previo adelantado respecto del proceso contractual (…), la Sala confirmará la decisión adoptada (…) por el Tribunal Administrativo (…) mediante la cual rechazó la demanda de la referencia al no subsanar lo relativo a la conciliación extrajudicial.

MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTO / PROCEDENCIA DE LA APELACIÓN DE AUTO / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA / APLICACIÓN DE LAS NORMAS PROCESALES EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / AUTO DE RECHAZO DE LA DEMANDA Esta Corporación es competente para conocer del presente proceso en segunda instancia, en los términos del artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 615 de la Ley 1564 de 2012, codificación aplicable al asunto, toda vez que: i) el sub examine supera la cuantía de 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes; ii) correspondía al a quo conocer del asunto primera instancia y iii) la providencia cuestionada es susceptible de apelación. Por último, corresponde a la Sala proferir la decisión en el presente asunto, de conformidad con lo establecido en el artículo 125 de la Ley 1437 de 2011.

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. – ARTÍCULO 150 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 615 / C.P.A.C.A. – ARTÍCULO 125 / C.P.A.C.A. – ARTÍCULO 152 NUMERAL 5 INADMISIÓN DE LA DEMANDA / TRÁMITE DE LA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL / CAUSALES DE INADMISIÓN DE LA DEMANDA / ACREDITACIÓN DEL CUMPLIMIENTO DE LA CONCILIACIÓN COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD – No se probó / RECHAZO DE LA DEMANDA / FALTA DE AGOTAMIENTO DE LA CONCILIACIÓN COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD / FALTA DEL REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA CONCILIACIÓN PREJUDICIAL / INCUMPLIMIENTO DE LA CONCILIACIÓN COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD / TAXATIVIDAD DE LAS CAUSALES DE INADMISIÓN DE LA DEMANDA Como cuestión previa, estima la Sala pertinente señalar que aunque en el auto que dispuso la inadmisión de la demanda no se refirió como tal la ausencia del requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial, esto se debió a que se aportó junto con la demanda una constancia emitida por la Procuraduría General de la Nación con la que se pretendió dar por cumplido dicho requisito.

(…) En esa medida, resultaba razonable que la inadmisión se hiciera con el propósito de verificar los hechos y circunstancias en que se produjo el trámite conciliatorio invocado por el demandante, el cual, a su sentir, versaba sobre pretensiones idénticas a las formuladas en el presente asunto. Lo anterior es importante porque el rechazo de la demanda por ausencia de agotamiento del requisito de conciliación extrajudicial únicamente es procedente cuando se ha surtido el trámite de inadmisión y, luego del mismo, se constata el incumplimiento de la exigencia legal prevista en el numeral 1º del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011.

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. – ARTÍCULO 161 NUMERAL 1 REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD PARA LA DEMANDA / CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL / REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL / AGOTAMIENTO DEL REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA CONCILIACIÓN PREJUDICIAL / AGOTAMIENTO DE LA CONCILIACIÓN COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD / PROCESOS EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / REQUISITOS DE LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / REQUISITOS DE LA DEMANDA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / FINALIDAD DE LA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL / MECANISMOS ALTERNOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS [E]n materia de lo contencioso administrativo, el numeral 1º del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011 dispone que la conciliación extrajudicial constituye un requisito de procedibilidad en toda demanda en la que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales, siempre que la controversia planteada permita acuerdo entre las partes.

(…) Por su parte, en cuanto a dicho requisito de procedibilidad, la Corte Constitucional en sentencia C-713 del 15 de julio de 2008 encontró ajustada a la normativa superior la exigencia de la conciliación extrajudicial en las demandas de nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales, pues consideró que con dicha exigencia no se obstaculizaba el acceso a la administración de justicia en tanto se pretendía con ello incentivar la solución pacífica de los conflictos con intervención de los afectados.

(…) En este sentido, puede advertirse que el motivo principal por el cual se introdujo la obligación de agotar el requisito previo de conciliación extrajudicial en los conflictos propios de los medios de control de nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa y de controversias contractuales guarda relación con la posibilidad que tienen las partes de precaver o evitar un litigio mediante la solución voluntaria y concertada de sus diferencias.

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. – ARTÍCULO 161 NUMERAL 1 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial, ver sentencia de la Corte Constitucional C 713 del 15 de julio de 2008, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. TRÁMITE DE LA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL / HECHOS DE LA DEMANDA - Ocurrieron con posterioridad al trámite conciliatorio invocado por el demandante / CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL - Celebrada en un proceso anterior / SOLICITUD DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL - Presentada antes de la ocurrencia de los hechos que dieron lugar al medio de control de controversias contractuales / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / PROCESOS EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - Existencia de un proceso anterior con identidad de partes y causa / OMISIÓN DE LA CONCILIACIÓN COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD / FALTA DE AGOTAMIENTO DE LA CONCILIACIÓN COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD / FALTA DEL REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA CONCILIACIÓN PREJUDICIAL [P]ara la fecha en que agotó el trámite conciliatorio invocado por la parte demandante aún no habían ocurrido los hechos invocados por la parte actora como fundamento de sus pretensiones; y ii) que previo a la formulación del presente asunto se inició un proceso de idéntica naturaleza que, según la parte demandante, cuenta con las mismas partes y pretensiones, salvo lo referente al periodo en el que se alega el desequilibrio económico del contrato de interventoría (…) Bajo el anterior panorama, la Sala considera que en el sub examine no se agotó en debida forma el requisito de procedibilidad relativo a la conciliación extrajudicial, toda vez que para el momento en que se llevó a cabo el trámite previo invocado por el demandante aún no habían tenido lugar los hechos presuntamente generadores de responsabilidad contractual y, por tal motivo, resultaba imposible que la entidad pública demandada evaluara la conveniencia de evitar un conflicto judicial mediante la concreción de un acuerdo previo con el afectado, objetivo principal del requisito introducido por el legislador en el numeral 1º del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011.

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. – ARTÍCULO 161 NUMERAL 1 MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / IDENTIDAD DE PARTES / IDENTIDAD DE CAUSA / HECHO NUEVO / CONFIGURACIÓN DE HECHO NUEVO / TRÁMITE DE LA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL - Se agotó en un proceso anterior que no guarda correspondencia con el proceso actual / FALTA DE AGOTAMIENTO DE LA CONCILIACIÓN COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD / FALTA DEL REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA CONCILIACIÓN PREJUDICIAL / DERECHO AL DEBIDO PROCESO / GARANTÍAS DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO [A]unque la parte demandante adujo una total correspondencia entre las pretensiones formuladas en el proceso contractual (…), esto por cuanto también se pretende el desequilibrio económico del contrato de interventoría y simplemente se varía el periodo de indemnización, lo cierto es que al existir hechos nuevos distintos de los mencionados en la primera demanda y variarse, consecuencialmente, el periodo a indemnizar, no puede hablarse de correspondencia de conflictos a efectos de convalidar el trámite conciliatorio surtido respecto del primer proceso.

(…) En esa medida, no estima la Sala razonable que se entienda agotado el requisito de la conciliación extrajudicial con base en el trámite adelantado respecto del proceso contractual previamente formulado por el demandante, pues de avalarse esa interpretación se estaría desconociendo no solo la existencia de conflictos diferentes, sino los derechos que tenía la entidad pública demandada de conocer los hechos, motivos y pretensiones del presunto afectado antes de la existencia del litigio, esto con el fin de poder plantear eventualmente un arreglo directo sin la necesidad de acudir a la jurisdicción. AUTO DE RECHAZO DE LA DEMANDA / CONCILIACIÓN FALLIDA - En proceso anterior / MINISTERIO DE DEFENSA / EJÉRCITO NACIONAL / MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / HECHO NUEVO / CONFIGURACIÓN DE HECHO NUEVO - No fueron tenidos en cuenta en la conciliación anterior / TRÁMITE DE LA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL - No agotado / OMISIÓN DE LA CONCILIACIÓN COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD / FALTA DE AGOTAMIENTO DE LA CONCILIACIÓN COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD / FALTA DEL REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA CONCILIACIÓN PREJUDICIAL [D]esde la declaratoria de fallida del acta de conciliación se presentaron los hechos que presuntamente dieron origen al daño y que no pudieron ser tenidos en cuenta por las partes al momento de conciliar.

(…) [L]a decisión del Ministerio de Defensa - Ejército Nacional de no conciliar los asuntos sometidos a su conocimiento (…) no puede entenderse aplicable a circunstancias que no habían ocurrido para esa fecha, por lo cual era necesario agotar un nuevo trámite conciliatorio en el que se le diera la oportunidad de expresar si deseaba llegar a un acuerdo o no respecto del nuevo daño alegado en la demanda.

(…) En este orden de ideas, comoquiera que el presente asunto era susceptible de conciliación extrajudicial por poseer pretensiones de carácter económico - reconocimiento de desequilibrio económico del contrato y pago de labores adicionales-, y que no se puede considerar extensible a este asunto el trámite conciliatorio previo adelantado respecto del proceso contractual (…), la Sala confirmará la decisión adoptada (…) por el Tribunal Administrativo (…) mediante la cual rechazó la demanda de la referencia al no subsanar lo relativo a la conciliación extrajudicial[1].

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá, D.C., seis (6) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-36-000-2017-00789-01(64018) Actor: DARÍO DE JESÚS MONTOYA MIER Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Referencia: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN AUTO) Procede la Sala a decidir el recurso de apelación formulado por la parte demandante en contra del auto emitido el 27 de febrero de 2019, a través del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera – Subsección C rechazó la demanda de la referencia (fol. 70 a 71, c.2).

ANTECEDENTES 1. Mediante escrito presentado ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 4 de mayo de 2017, el señor Darío de Jesús Montoya Mier, actuando a través de apoderado judicial, formuló demanda en ejercicio del medio de control de controversias contractuales en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con el propósito de obtener las siguientes declaraciones y condenas (fol. 5, c.1): PRETENSIONES PRINCIPALES Primera.

Que se declaren INEFICACES DE PLENO DERECHO las siguientes cláusulas del Contrato 1387 de 2013 por ser absolutamente abusivas y violatorias de los principios y la ley de contratación estatal.

1. CLÁUSULA SÉPTIMA Parágrafo Primero: Por contarse con un presupuesto único, en el evento de presentarse demoras en la ejecución de las obras objeto del presente contrato de interventoría, los costos en que incurra el interventor serán asumidos por él mismo. Igualmente, en el evento de prorrogarse el contrato de obra, automáticamente se prorrogará el contrato de interventoría, teniendo en cuenta que el contrato de interventoría es un contrato accesorio al contrato de obra.

2. CLÁUSULA SÉPTIMA Parágrafo Segundo: El INTERVENTOR autoriza con la suscripción del presente contrato que en el evento de prórroga en la entrega de las obras materia de la presente interventoría, el pago del saldo del contrato se postergará en el mismo lapso de la prórroga sin necesidad de realizar contrato modificatorio.

3. CLÁUSULA VIGÉSIMA PRIMERA: RIESGOS DEL CONTRATO. En cuanto al capítulo del Riesgo de Mayor Permanencia en obra a cargo del interventor, tipificado en los acápites correspondientes a los RIESGOS TÉCNICOS y a los RIESGOS ECONÓMICOS Y FINANCIEROS. Segunda: Que se declare que el contrato No. 1387 de 2013 suscrito entre LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL y DARÍO DE JESÚS MONTOYA MIER ha sufrido desequilibrio financiero que el contratista no está obligado a soportar debido a la mayor permanencia de aquel entre el 01 de julio de 2015 y el 28 de febrero de 2017.

Tercera: Que se condene a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL a indemnizar y/o compensar los valores que resulten del proceso como restablecimiento del equilibrio financiero que aquí se pretende. (…) PRETENSIONES SUBSIDIARIAS Primera: Que se declaren NULAS las siguientes cláusulas del Contrato 1387 de 2013 por ser absolutamente abusivas y violatorias de los principios y la ley de contratación estatal.

(…)[2] 2. En síntesis, los hechos que sirvieron de fundamento para presentar la demanda fueron los siguientes (fol. 110 a 118, c.1.): 2.1. El señor Darío de Jesús Montoya Mier y la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional suscribieron el contrato n.° 1387 de 2013, cuyo objeto consistía en realizar una interventoría técnica, administrativa, financiera, ambiental, jurídica y contable sobre el contrato de obra resultante del proceso de licitación pública n.° 553 de 2013[3]. 2.2.

Según la demanda, la retribución o pago al contratista se fijaría de conformidad con el plazo de ejecución planeado para las obras objeto de interventoría -del 8 de enero al 30 de noviembre de 2014-, por lo que una vez cumplido el término pactado no habría lugar a reconocer sumas diferentes a las inicialmente contratadas. 2.3. No obstante lo anterior, para la parte actora el plazo de ejecución del contrato de obra sobre el cual se constituyó la interventoría no fue acatado por causas ajenas al contratista interventor (se sometió a diversas prórrogas), lo que generó costos adicionales por mayor permanencia en la interventoría y la adición al valor del contrato de interventoría n.° 1387 de 2013 por $199.428.571[4]. 2.4.

Adicionalmente, manifestó la parte demandante que el contrato de interventoría objeto de controversia fue suspendido entre el 1 de junio y el 2 de agosto de 2016, toda vez que la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional inició para ese momento un proceso administrativo sancionatorio en contra del contratista encargado de ejecutar la obra sobre la cual debía realizarse seguimiento. 2.5.

En relación con lo anterior, se manifestaron las siguientes circunstancias relevantes: i) que el 2 de agosto de 2016 se declaró el incumplimiento por parte del contratista que desarrollaba la obra; ii) que el 3 de agosto de 2016 se reactivaron las labores objeto del contrato de interventoría; iii) que en la misma fecha referida en el numeral anterior la administración decidió, de forma unilateral, adicionar el valor del contrato de interventoría por la suma de $ 17.000.000; y, finalmente, iv) que el 28 de febrero de 2017 finalizó el contrato de interventoría. 2.6.

Por otra parte, se indicó en la demanda que el 3 de agosto de 2015, el señor Darío de Jesús Montoya Mier -demandante en el sub examine- presentó una demanda controversias contractuales[5] en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional -demandada en el sub examine- para que se reconociera, entre otras pretensiones, el desequilibrio económico que se presentó en el contrato de interventoría n.° 1387 de 2013 por labores adicionales efectuadas entre el 1 de diciembre de 2014 y el 30 de junio de 2015.

En cuanto a este punto, destacó la parte demandante que en el asunto de la referencia también se discute un desequilibrio económico presentado en el mismo contrato n.º 1387 de 2013, pero por labores diferentes a las reclamadas en ese primer proceso judicial, a saber, respecto de las labores adicionales efectuadas entre el 1 de julio de 2015 y el 28 de febrero de 2017. 3.

Ahora, con el propósito de demostrar en el presente asunto el agotamiento del requisito de conciliación extrajudicial exigido en el numeral 1º del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011 para las demandas de controversias contractuales, la parte demandante aportó la constancia de fallida expedida por la Procuraduría General de la Nación respecto del primer proceso contractual radicado el 3 de agosto de 2015[6]. 4.

Mediante auto del 24 de enero de 2018, el a quo dispuso inadmitir la demanda para que, entre otros aspectos, se aclararan los hechos en el sentido de señalar cuál era el proceso contractual que se había formulado con anterioridad y su estado actual (fol. 23, c.1). 5. Atendiendo lo solicitado, la parte actora presentó escrito de subsanación a la demanda el 6 de febrero de 2018, en el cual manifestó que: i) el proceso formulado con anterioridad se adelantaba ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera – Subsección C bajo el radicado n.° 25000233600020150181300 y ii) que el mencionado asunto contaba con pretensiones idénticas a las del sub examine, salvo lo referente al período sobre el cual se reclamaba el desequilibrio económico del contrato -1 de julio de 2015 al 28 de febrero de 2017- (fol. 26 - 52, c.1). 6.

Con ocasión de las manifestaciones efectuadas en el escrito de subsanación, el 22 de marzo de 2018 el a quo profirió auto en el que requirió a la parte demandante para que aportara la constancia de agotamiento del requisito de conciliación extrajudicial correspondiente al presente asunto, esto por cuanto, a su sentir, la constancia aportada con la demanda no era extensible a este caso por versar sobre reclamaciones correspondientes a un periodo distinto y anterior al aquí exigido, a saber: 1º de junio de 2014 y 30 de junio de 2015 (fol. 54, c.1). 7.

Inconforme con la decisión anterior, la parte demandante formuló recurso de reposición, el cual fue resuelto de manera desfavorable al recurrente mediante auto del 24 de octubre de 2018[7] (fol. 61 a 66, c.1.) II. DECISIÓN IMPUGNADA Mediante auto del 27 de febrero de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C rechazó la demanda por no haberse acreditarse el requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial (fol. 70 a 71, c.2.).

En síntesis, los argumentos utilizados por el a quo para adoptar la decisión fueron los siguientes: i) Señaló que la fecha en que se adelantó el trámite de conciliación extrajudicial correspondiente al primer proceso contractual es anterior a la producción del daño alegado en la demanda, de ahí que no sea posible tenerlo como válido para determinar si le asistía o no ánimo conciliatorio a la entidad demandada respecto de las pretensiones formuladas en este asunto. ii) Manifestó que la conciliación extrajudicial no puede entenderse como una simple ritualidad, en la medida que busca determinar si puede existir un acuerdo entre las partes que impida acudir al mecanismo judicial. iii) Agregó que como el plazo de caducidad de dos años vencía el 29 de febrero de 2019, la parte demandante aún tenía la oportunidad de agotar el trámite de conciliación judicial ante la Procuraduría General de la Nación. Con base en los anteriores argumentos, el a quo rechazó la demanda por no cumplirse con el requisito de procedibilidad establecido en el numeral 1º del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011, así como por el incumplimiento de la carga de subsanar la demanda establecida en el numeral 2 del artículo 169 de la Ley 1437 de 2011.

III. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión adoptada por el a quo, el apoderado del señor Darío de Jesús Montoya Mier formuló recurso de apelación, el cual sustentó de la siguiente manera: Indicó que el a quo omitió dar prevalencia al derecho sustancial sobre el formal al exigir ritualidades que impedían el acceso a la administración de justicia. Sobre este punto, expresó que no se tuvo en cuenta que la conciliación extrajudicial aportada versó sobre las mismas pretensiones de esta demanda, de ahí que fuera irrelevante el periodo por el cual se reclamaban perjuicios.

Agregó que tanto en la demanda presentada el 3 de agosto de 2015 como en el presente asunto se solicitaba declarar el desequilibrio financiero del contrato de interventoría, por lo cual se trataba de la misma causa con independencia del periodo de perjuicios solicitado. En esa medida, consideró que no había justificación para acudir nuevamente al trámite de conciliación extrajudicial, pues era clara la posición de la demandada de no conciliar.

Por último, destacó que la jurisprudencia de esta Corporación no exige coincidencia exacta entre lo pretendido en la conciliación extrajudicial y lo plasmado en la demanda (fol. 74 a 77 c.2). IV. PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Sala determinar si la constancia de agotamiento de conciliación extrajudicial aportada por la parte demandante satisface el requisito de procedibilidad de que trata el numeral 1º del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011, teniendo en cuenta que la misma obedeció a un proceso similar al acá formulado.

V. COMPETENCIA Esta Corporación es competente para conocer del presente proceso en segunda instancia, en los términos del artículo 150 de la Ley 1437 de 2011[8], modificado por el artículo 615 de la Ley 1564 de 2012, codificación aplicable al asunto[9], toda vez que: i) el sub examine supera la cuantía de 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes; ii) correspondía al a quo conocer del asunto primera instancia y iii) la providencia cuestionada es susceptible de apelación[10].

Por último, corresponde a la Sala proferir la decisión en el presente asunto, de conformidad con lo establecido en el artículo 125 de la Ley 1437 de 2011. VI. CONSIDERACIONES La Sala confirmará la decisión adoptada el 27 de febrero de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, mediante la cual rechazó la demanda por no encontrarse subsanado el requisito relativo al agotamiento de la conciliación extrajudicial, por los motivos que se expondrán a continuación: 1.

Como cuestión previa, estima la Sala pertinente señalar que aunque en el auto que dispuso la inadmisión de la demanda no se refirió como tal la ausencia del requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial, esto se debió a que se aportó junto con la demanda una constancia emitida por la Procuraduría General de la Nación con la que se pretendió dar por cumplido dicho requisito. 2.

En esa medida, resultaba razonable que la inadmisión se hiciera con el propósito de verificar los hechos y circunstancias en que se produjo el trámite conciliatorio invocado por el demandante, el cual, a su sentir, versaba sobre pretensiones idénticas a las formuladas en el presente asunto. Lo anterior es importante porque el rechazo de la demanda por ausencia de agotamiento del requisito de conciliación extrajudicial únicamente es procedente cuando se ha surtido el trámite de inadmisión y, luego del mismo, se constata el incumplimiento de la exigencia legal prevista en el numeral 1º del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011. 3.

Ahora, siendo claro que se surtió en debida forma el trámite de inadmisión de la demanda para verificar el adecuado agotamiento del requisito de la conciliación extrajudicial, pasará la Sala a estudiar si en el presente caso resulta viable tener en cuenta el trámite conciliatorio adelantado en el primer proceso contractual formulado por el demandante Darío de Jesús Montoya Mier, a efectos de dar por cumplido el requisito de procedibilidad en el caso bajo estudio. 4.

Así las cosas, se advierte que en materia de lo contencioso administrativo, el numeral 1º del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011[11] dispone que la conciliación extrajudicial constituye un requisito de procedibilidad en toda demanda en la que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales, siempre que la controversia planteada permita acuerdo entre las partes. 5.

Por su parte, en cuanto a dicho requisito de procedibilidad, la Corte Constitucional en sentencia C-713 del 15 de julio de 2008[12] encontró ajustada a la normativa superior la exigencia de la conciliación extrajudicial en las demandas de nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales, pues consideró que con dicha exigencia no se obstaculizaba el acceso a la administración de justicia en tanto se pretendía con ello incentivar la solución pacífica de los conflictos con intervención de los afectados. 6.

En este sentido, puede advertirse que el motivo principal por el cual se introdujo la obligación de agotar el requisito previo de conciliación extrajudicial en los conflictos propios de los medios de control de nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa y de controversias contractuales guarda relación con la posibilidad que tienen las partes de precaver o evitar un litigio mediante la solución voluntaria y concertada de sus diferencias.

Caso concreto 7. Siendo claro lo anterior, se encuentra que en el asunto bajo examen la controversia gira en torno a establecer si la parte demandante agotó o no el requisito de conciliación respecto de las pretensiones de la demanda aquí formulada, lo anterior teniendo en cuenta dos circunstancias, a saber: i) que para la fecha en que agotó el trámite conciliatorio invocado por la parte demandante aún no habían ocurrido los hechos invocados por la parte actora como fundamento de sus pretensiones; y ii) que previo a la formulación del presente asunto se inició un proceso de idéntica naturaleza que, según la parte demandante, cuenta con las mismas partes y pretensiones, salvo lo referente al periodo en el que se alega el desequilibrio económico del contrato de interventoría n.° 1387 de 2013. 8.

Bajo el anterior panorama, la Sala considera que en el sub examine no se agotó en debida forma el requisito de procedibilidad relativo a la conciliación extrajudicial, toda vez que para el momento en que se llevó a cabo el trámite previo invocado por el demandante aún no habían tenido lugar los hechos presuntamente generadores de responsabilidad contractual y, por tal motivo, resultaba imposible que la entidad pública demandada evaluara la conveniencia de evitar un conflicto judicial mediante la concreción de un acuerdo previo con el afectado, objetivo principal del requisito introducido por el legislador en el numeral 1º del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011. 9.

En efecto, la Sala advierte las siguientes circunstancias relevantes: i) que la solicitud de conciliación extrajudicial aportada con la demanda fue radicada el 17 de abril de 2015 y se declaró fallida el 11 de junio de 2015 y ii) que el daño alegado en el asunto de la referencia, correspondiente al presunto desequilibrio económico del contrato de interventoría, ocurrió entre el 1 de julio de 2015 y el 28 de febrero de 2017. 10.

Aunado a lo anterior, tampoco puede pasarse por alto que aunque la parte demandante adujo una total correspondencia entre las pretensiones formuladas en el proceso contractual con radicado n.° 25000-23-36-000-2015- 01813-00, esto por cuanto también se pretende el desequilibrio económico del contrato de interventoría y simplemente se varía el periodo de indemnización, lo cierto es que al existir hechos nuevos distintos de los mencionados en la primera demanda y variarse, consecuencialmente, el periodo a indemnizar, no puede hablarse de correspondencia de conflictos a efectos de convalidar el trámite conciliatorio surtido respecto del primer proceso. 11.

En esa medida, no estima la Sala razonable que se entienda agotado el requisito de la conciliación extrajudicial con base en el trámite adelantado respecto del proceso contractual previamente formulado por el demandante, pues de avalarse esa interpretación se estaría desconociendo no solo la existencia de conflictos diferentes, sino los derechos que tenía la entidad pública demandada de conocer los hechos, motivos y pretensiones del presunto afectado antes de la existencia del litigio, esto con el fin de poder plantear eventualmente un arreglo directo sin la necesidad de acudir a la jurisdicción. 12.

Por otro lado, la Sala no comparte el argumento del recurrente según el cual bastaba con la conciliación extrajudicial celebrada el 11 de junio de 2015 para advertir la intención no conciliadora de la entidad demandada, pues, como se explicó anteriormente, esa manifestación obedeció a un conflicto determinado que tuvo lugar antes de las nuevas circunstancias invocadas en esta demanda y no puede hacerse extensivo a situaciones inexistentes o desconocidas para ese momento. 13.

Al respecto, es necesario destacar que desde la declaratoria de fallida del acta de conciliación se presentaron los hechos que presuntamente dieron origen al daño y que no pudieron ser tenidos en cuenta por las partes al momento de conciliar, como lo fueron: i) la adición del contrato de interventoría por la suma de $199.428.571; ii) la suspensión del contrato de interventoría entre el 1 de junio de 2016 hasta el 2 de agosto de 2016; iii) una nueva adición al contrato de interventoría efectuada el 3 de agosto de 2016, por un valor de $17.000.000 y iv) la producción del presunto desequilibrio económico alegado en la demanda entre el 1 de julio de 2015 y el 28 de febrero de 2017. 14.

En consecuencia, la decisión del Ministerio de Defensa – Ejército Nacional de no conciliar los asuntos sometidos a su conocimiento hasta el 11 de junio de 2015 no puede entenderse aplicable a circunstancias que no habían ocurrido para esa fecha, por lo cual era necesario agotar un nuevo trámite conciliatorio en el que se le diera la oportunidad de expresar si deseaba llegar a un acuerdo o no respecto del nuevo daño alegado en la demanda. 15.

En este orden de ideas, comoquiera que el presente asunto era susceptible de conciliación extrajudicial por poseer pretensiones de carácter económico –reconocimiento de desequilibrio económico del contrato y pago de labores adicionales-, y que no se puede considerar extensible a este asunto el trámite conciliatorio previo adelantado respecto del proceso contractual con radicado n.º 25000- 23-36-000-2015-01813-00, la Sala confirmará la decisión adoptada 27 de febrero de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, mediante la cual rechazó la demanda de la referencia al no subsanar lo relativo a la conciliación extrajudicial[13].

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR por los motivos expuestos en esta providencia el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 27 de febrero de 2019, mediante el cual rechazó la demanda de la referencia.

SEGUNDO: Una vez ejecutoriada esta providencia, por Secretaría de la Sección DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RAMIRO PAZOS GUERRERO Presidente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado Magistrado ----------------------- [1] Conforme lo dispone el numeral 2 del artículo 169 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. [2] Son las mismas mencionadas en las pretensiones principales. [3] El proceso de licitación pública n.° 553 de 2013 tenía como propósito la construcción del edificio de Justicia Penal Militar, ubicado en el cantón Caldas en la Ciudad de Bogotá D.C. [4] De acuerdo con lo manifestado en la demanda, esta adición fue efectuada de manera autónoma por la entidad pública contratante. [5] Al proceso, le correspondió el radicado n.° 25000233600020150181300.

Según la información obrante en el sistema de consulta “Justicia Siglo XXI”, actualmente dicho asunto se encuentra en esta Corporación –despacho del consejero doctor Jaime Navas Rodríguez- surtiendo un recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia. [6] Vale la pena destacar que en ese proceso se reclamaba el desequilibrio económico del contrato n.º 1387 de 2013 por labores realizadas entre el 1 de diciembre de 2014 y el 30 de junio de 2015. [7] Los argumentos que sustentaron la decisión de negar el recurso de reposición son idénticos a los señalados en el auto que rechazó la demanda, los cuales para facilitar el entendimiento del asunto se expondrán en el acápite denominado “Decisión Impugnada”. [8] Dicha norma, en su parte pertinente, dispone: “El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia”. [9] Presentada la demanda el 4 de mayo de 2017, es claro que el procedimiento aplicable es el contenido en el C.P.A.C.A., tal como lo dispone su artículo 308. [10] Efectivamente, el numeral 5 del artículo 152 del C.P.A.C.A. así lo dispuso.

En ese orden, como el valor de la pretensión mayor es por la suma de $ 1.053.836.738.oo, es claro que supera los 500 salarios exigidos. [11] “Artículo 161. Requisitos previos para demandar. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: // 1. Cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales.” [12] Corte Constitucional, sentencia C – 713 del 15 de julio de 2008, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. [13] Conforme lo dispone el numeral 2 del artículo 169 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.