ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL – Acción de tutela no es una tercera instancia [E]l propósito del tutelante no es otro es que convertir esta acción en una tercera instancia, para así reiniciar el debate jurídico planteado. Esto con el fin i) de que en esta oportunidad sí se acojan los argumentos propuestos por la parte actora y ii) de hacerle creer al juez de tutela que se le impuso injustamente un requisito no requerido, pese a que lo cierto es que este sí se necesita para el grupo azúcar, grupo para el cual la sociedad solicitó el cupo de exportación para el año de 2014.
(…) De otra parte, no debe olvidarse que la simple disparidad de criterio no constituye per se una vulneración a los derechos fundamentales. De aceptar esa posibilidad, se desnaturalizaría la acción de tutela como mecanismo excepcional de protección de los derechos fundamentales. (…) Por ese motivo la jurisprudencia constitucional reiteradamente ha sostenido que cuando se controvierten decisiones judiciales, la procedencia del amparo está sujeta a que el asunto sea de tal relevancia en materia constitucional que se logre apreciar sin mayor esfuerzo una vulneración grosera o de bulto.
Aún más tratándose de decisiones proferidas por una corte de cierre, como sucede en el caso bajo estudio. (…) En consecuencia, más que demostrar la configuración de un defecto en la providencia, lo que hace la parte actora es presentar una reiteración exacta y una prolongación de los argumentos planteados dentro del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos.
(…) Finalmente, es de resaltar que en los eventos en que se pretende cuestionar una decisión judicial a través de la tutela su procedencia está sujeta a que se cumplan a cabalidad los requisitos generales. Tal obligación no es producto del capricho o del deseo de privilegiar las formas sobre los derechos sustanciales. Los requisitos de procedibilidad obedecen a que al cuestionar una decisión proferida por un juez mediante la acción de tutela automáticamente entran en juego los principios de independencia, autonomía funcional y juez natural.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ (E) Bogotá D.C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02499-00(AC) Actor: C.I. FRUTICOL INDUSTRIAL S.A.S. Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN PRIMERA Decide la Sala la acción de tutela instaurada por C.I. Fruticol Industrial S.A.S., de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones El 8 de junio de 2020, C.I. Fruticol Industrial S.A.S. interpuso acción de tutela, por conducto de apoderado judicial, contra el Consejo de Estado – Sección Primera por considerar vulnerado su derecho fundamental al debido proceso. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “3.1. TUTELAR el derecho fundamental al debido proceso contenido en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia, y la libertad de empresa que han sido vulnerados por parte del Consejo de Estado Sección Primera. 3.2.
Como consecuencia de lo anterior, que se revoque en su integridad la sentencia proferida el 12 de diciembre de 2019 por la Sección Primera del Consejo de Estado, que confirmó la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las súplicas de la demanda en el proceso de la Acción Popular proferida. 3.3.
Que en su lugar, se ordene al Consejo de Estado se dicte nuevamente la sentencia en segunda instancia, conforme a los criterios fijados en la ley y en la jurisprudencia”. 2. Hechos Del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: 1. Mediante el Decreto 993 del 15 de mayo de 2012, se promulgó el Acuerdo de promoción comercial entre la República de Colombia y los Estados Unidos de América, sus cartas adjuntas y sus entendimientos.
Instrumento que, de acuerdo con su preámbulo, busca promover la integración y desarrollo económico regional, fijar reglas claras para el intercambio comercial, servir como impulso para establecer un área de libre comercio en Las Américas, entre otros. En el Apéndice I de la Lista de Estados Unidos del Anexo 2.3. del acuerdo se estableció la cantidad de azúcar libre de aranceles año por año. 2.
La sociedad C.I. Fruticol Industrial S.A.S. aseguró que su objeto social es la producción de alimentos, especialmente de bocadillos y derivados de la guayaba. Asimismo, aseveró que desde septiembre de 2011 la mayoría de sus ventas se concentró en exportaciones de sus productos a EEUU y que su participación en este sector aumentó gracias a los cupos de exportación, obtenidos en virtud del acuerdo mencionado. 3.
La sociedad tutelante explicó que el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo es el encargado de la distribución y administración del contingente de exportación de azúcar y de productos con azúcar. Asimismo, relató que lo usual es que en enero de cada año las personas interesadas en exportar realicen la solicitud de asignación ante el Ministerio y que en septiembre los exportadores radiquen la solicitud de reasignación de cupo.
Aclaró que las reasignaciones “hacen referencia al cupo que no fue asignado o que no fue utilizado durante el período comprendido entre la designación (enero) hasta el mes de agosto”. De acuerdo con las Circulares 051 de 2012, 036 de 2013 y 38 de 2014, el contingente de exportación i) para el grupo de azúcar se asigna por prorrateo considerando el nivel de producción del año inmediatamente anterior frente a las solicitudes presentadas; y ii) para el grupo de productos con azúcar, se asigna por prorrateo del total de solicitudes recibidas, el 90% para usuarios históricos y el 10% para usuarios nuevos. 4.
La sociedad Fruticol afirmó que en el 2012 el Ministerio le reasignó 128,22 toneladas métricas (Tm) para panela y/o azúcar y que en el 2013 le asignó 2127 y le reasignó 864,017992. Sin embargo, resaltó que en el 2014 solo le asignó 0,01483 (Tm). 5. La sociedad C.I. Fruticol Industrial S.A.S. demandó a la Nación – Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, en ejercicio del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos, porque consideró que dicha autoridad vulneró el derecho colectivo a la libre competencia económica.
En el escrito de tutela, esta argumentó que acudió ese mecanismo “para poner en conocimiento las irregularidades que se presentan al interior del MinCIT en el proceso de distribución y administración del contingente de exportación de azúcar y productos con azúcar”. Esto en razón a que tal autoridad le asignó cuotas de exportación que no corresponden a su exportación en los periodos anteriores. 6.
En sentencia de 26 de octubre de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección A negó las pretensiones formuladas, porque consideró que no se logró probar que los criterios empleados por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo sobre la asignación de cupos para la exportación de azúcar libre de aranceles, en virtud del acuerdo, impidan el acceso a los mercados.
Esto se debe a que el procedimiento para acceder a dichos grupos es público y puede ser adelantado por cualquier exportador. Adicionalmente, explicó que “…la disminución del cupo de exportación de azúcar para la sociedad accionante obedece a que en la solicitud presentada por C.I, Fruticol no se adjuntó el respectivo certificado que estableciera el nivel de producción de la empresa, lo cual no conlleva a una vulneración al derecho colectivo a la libre competencia”. 2.7.
En sentencia del 12 de diciembre de 2019, el Consejo de Estado - Sección Primera confirmó la providencia apelada, por los siguientes argumentos: […] 88. Dicho lo anterior, la Sala observa que el contingente para exportación de azúcar se encuentra determinado por el Acuerdo de Promoción Comercial y no es el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo el encargado de fijarlo, en la medida que estos valores, taxativamente, se encuentran establecidos por el Acuerdo debidamente ratificado por Colombia. […] 111.
Analizadas las pruebas documentales obrantes en el expediente, la Sala observa, que las circulares expedidas por la Dirección de Comercio Exterior del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo contienen parámetros objetivos para la asignación del cupo de exportación de azúcar y de productos con azúcar. Por una parte, informan el procedimiento que deben surtir los exportadores interesados en acceder al contingente de azúcar y, por la otra, indican los criterios a tener en cuenta para realizar la asignación inicial y la reasignación del contingente de azúcar, es decir, para el grupo azúcar la distribución se efectúa por prorrateo del total de las solicitudes presentadas, para lo cual se debe acreditar el nivel de producción del empresario solicitante, del año inmediatamente anterior, con el certificado del Fondo de Estabilización de Precios de Azúcar y/o del Fondo del Fomento Panelero y para el grupo de productos con azúcar se efectúa por prorrateo del total de las solicitudes presentadas teniendo en cuenta si el usuario nuevo o histórico, esté último lo será cuando haya realizado exportaciones de las subpartidas que hacen parte del grupo de productos con azúcar en alguno de los últimos tres (3) años. 112.
Entonces, no es cierto que el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo esté manipulado o utilizando parámetros subjetivos para la distribución del contingente de azúcar, además se debe tener en cuenta que el Acuerdo de Promoción Comercial suscrito entre Colombia y Estados Unidos fijó la unidad de medida de masa que se podía exportar, anualmente, en materia de azúcar y la Subdirección de Diseño y Administración de Operaciones es la que realiza la administración, distribución y control del contingente teniendo en cuenta para ello las recomendaciones del Comité de Asuntos Aduaneros, Arancelarios y de Comercio Exterior, como se evidencia de las pruebas referidas supra. 113.
Además, se extrae del testimonio de la Subdirectora de Diseño y Administración de Operaciones del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, rendido el 24 de marzo de 2017, que la sociedad C.I. Fruticol Industrial S.A.S., para la asignación del cupo de exportación del año 2014, no acreditó el nivel de producción del año 2013, siendo este un requisito de obligatorio cumplimiento cuando se solicita el cupo para el grupo de azúcar.
Argumento que no fue desmentido por el apoderado de la parte demandante durante la práctica de la prueba testimonial. 114. Lo anterior evidencia la razón por la cual se redujo el cupo de exportación a la parte demandante; sumado a ello, si bien la sociedad C.I. Fruticol Industrial S.A.S. puede ser catalogada como un usuario histórico, lo cierto es que este criterio no debía ser tenido en cuenta en la medida que este rige cuando se solicita el cupo para exportación en el grupo de productos con azúcar y la sociedad demandante solicitó cupo, exclusivamente, para el grupo azúcar. […] 117.
Como ya se ha aclarado, el cumplimiento de algunos lineamientos como lo son: i) la acreditación del nivel de producción del año inmediatamente anterior de los empresarios solicitantes mediante la certificación expedida por el Fondo de Estabilización de Precios del Azúcar y/o el Fondo de Fomento Panelero, para el grupo azúcar, y ii) el nivel de exportación de los usuarios históricos, para el grupo de productos con azúcar, deviene de las recomendaciones efectuadas por el Comité de Asuntos Aduaneros, Arancelarios y de Comercio Exterior y de las circulares expedidas por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, que reglamentan la administración, la distribución y el control del contingente de azúcar asignado anualmente a Colombia para ser exportado, siendo estos parámetros los que regulan el mercado y no son discrecionales e impuestos por la entidad demandada. 118.
En cuanto al argumento del recurrente relacionado con que la exigencia del requisito de acreditar el nivel de producción del año inmediatamente anterior mediante el certificado expedido por Fondo de Estabilización de Precios del Azúcar y/o el Fondo de Fomento Panelero se convierte en una barrera imposible de superar, debido a que la actividad comercial de la sociedad C.I. Fruticol Industrial S.A.S. es la exportación de azúcar y no la producción de azúcar o productos derivados de la misma, para la Sala resulta paradójico que al ser este un lineamiento vigente desde el año 2012, ha debido ser cumplido por todos los empresarios interesados en el grupo de azúcar para la asignación del cupo de exportación; luego es incoherente que tres (3) años después se manifieste la informidad de tal pedimento. 119.
Adicionalmente, no encuentra asidero el argumento del recurso de apelación relacionado con que el Tribunal a quo interpretó de forma errada el testimonio de la Subdirectora de Diseño y Administración de Operaciones, en la medida que la parte motiva del fallo y el audio del testimonio coinciden en indicar que para la distribución del cupo de exportación de azúcar se analiza el nivel de producción y para los productos con azúcar se analiza el nivel de exportación. 120.
Conforme a lo expuesto, la Sala considera que la sociedad C.I. Fruticol Industrial S.A.S. no probó la vulneración del derecho colectivo a la libre competencia económica, toda vez que los parámetros objetivos fijados por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, como lo es la acreditación del nivel de producción y/o el nivel de exportación para que la asignación de un cupo del contingente de azúcar, no impiden o afectan la posibilidad de los interesados en concurrir al mercado, ni coarta la libertad de ofrecer las condiciones y ventajas comerciales que le son inherentes. 121.
Lo anterior en virtud a que, la libre competencia económica es un derecho colectivo que presupone responsabilidades y está sujeto a los límites que imponga la ley y los reglamentos, para ofrecer un mercado en igualdad de condiciones con el fin de evitar la competencia desleal y proteger la práctica comercial. 122. Luego no puede considerarse una barrera injustificada que le impide al empresario el acceso al mercado, en la medida que son requisito que regulan el mercado y la participación de las empresas en el comercio exterior.
Además debe tenerse en cuenta que el procedimiento para la distribución del contingente de azúcar es público y abierto a todos los interesados en exportar azúcar y productos con azúcar, siempre y cuando cumplan con las disposiciones del Acuerdo de Promoción Comercial ratificado por Colombia, las circulares y las reglamentaciones que regulan el mercado. 123.
Como se ha dicho, los límites impuestos por la ley y el reglamento establecen condiciones que permiten que los agentes económicos disputen de manera libre e igual la preferencia de los consumidores o usuarios y así garantizar a la comunidad los beneficios que se derivan de un mercado competitivo. 124. Así las cosas, si la parte demandante estima que el lineamiento contenido en las circulares que regulan la asignación de los cupos de exportación del contingente de azúcar, como lo es el deber de acreditar el nivel de producción, a través del certificado del Fondo de Estabilización de Precios de Azúcar y/o del Fondo del Fomento Panelero, es un requisito ilegal, desproporcionado e injusto, la Sala señala que es un argumento que se circunscribe a un juicio de legalidad del acto administrativo que riñe con las competencias del juez popular, en tanto no tiene la facultad para anular actos administrativos. 125.
Al respecto, como se indicó supra, la Sala considera que: i) mediante la acción popular se protegen derechos indivisibles que pertenecen a la comunidad y no derechos individuales y divisibles que pertenecen a cada sujeto de derecho en particular; ii) los derechos colectivos excluyen motivaciones subjetivas o particulares en la medida en que salvaguardan derechos de solidaridad que conciernen a todos los individuos y no pueden existir sin la intervención de la comunidad y el Estado; y iii) que el presupuesto para su procedencia se relaciona directamente con un interés general que excede la esfera privada. 126.
En ese orden de ideas, se confirmará la sentencia proferida por el Tribunal a quo, en la medida que, por un lado, la acción popular no está instituida para la protección de derechos subjetivos, cuestión que subyace en el caso sub examine; y, por el otro, en todo caso, la Sala no encontró acreditada la vulneración de derechos e intereses colectivos, en los términos planteados por C.I. Fruticol Industrial S.A.S”. […] 3.
Fundamentos de la acción 3.1. La parte actora argumentó que, al proferir la sentencia de 12 de diciembre de 2019, el Consejo de Estado - Sección Primera incurrió en defecto fáctico, debido a que erró al concluir que la sociedad tenía la obligación de acreditar la producción de sus años anteriores, mediante el certificado del Fondo de Estabilización de Precios del Azúcar y/o el Fondo de Fomento Panelero La sociedad explicó que a los exportadores que no producen no se les exige acreditar la producción, precisamente, porque su objeto social se limita a la exportación. De manera que esta se preguntó “¿cómo se le puede exigir a una empresa cuyo objeto social no es la producción de azúcar ni sus derivados sino su exportación, que acredite niveles de producción?” Aseguró que ni del acuerdo ni de las normas expedidas en su marco ni de las circulares expedidas por el propio ministerio ni de las recomendaciones emanadas de las entidades estatales que actúan como reguladoras del mercado se desprende la obligación de que los exportadores que no producen acrediten el nivel de producción. Por lo tanto, para aquellos es inexistente la obligación de aportar el certificado del Fondo de Estabilización de Precios del Azúcar y/o el Fondo de Fomento Panelero.
Para la asignación del cupo de exportación de productos con contenido de azúcar –no de azúcar propiamente– solamente se analizan los niveles históricos de exportación de los empresarios solicitantes. De hecho, tal conclusión fue la expuesta por la Subdirectora de Diseño y Administración del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, en el testimonio rendido en el curso de la acción popular, así: “…del cupo total de exportación de azúcar libre de aranceles el 88% está dirigido al azúcar y el 12% de a (sic) los productos con contenido de azúcar, y para establecer la asignación del cupo de exportación de azúcar se analiza el nivel de producción del empresario solicitante del año inmediatamente anterior y se hace un prorrateo con el total de las solicitudes recibidas, tomando en cuenta el informe de producción del certificado del Fondo de Estabilización de Precios de Azúcar y/o del Fondo del Fomento Panelero aportado por el comerciante o producto (min 10 CD); y para el caso de los productos con contenido de azúcar la Cartera ministerial analiza el nivel de exportación de los empresarios solicitantes con tres años de anterioridad, para asignar el cupo de exportación” En criterio de la sociedad accionante, esto denota que “tal es el grado del equívoco y confusión en la que incurrió la parte accionada en el análisis del caso dentro de la acción popular, que omitió realizar un análisis detenido y juicioso a las afirmaciones que realizó la Subdirectora de Diseño y Administración del MinCIT a través del testimonio rendido dentro del proceso”.
A su juicio, el órgano colegiado tergiversó por completo lo dicho por esa funcionaria. En su testimonio ella explicó claramente que para los productos con contenido de azúcar solo se requiere establecer el nivel de exportación, mientras que para la exportación propiamente de azúcar sí se requiere determinar el nivel de producción. Presupuesto último que no se aplica a su caso, reiteró, en la medida en que la sociedad no es productora de azúcar, sino exportadora de productos con azúcar.
Así las cosas, la exigencia de certificar el nivel de producción para empresarios que no son productores es inapropiado, puesto que “por un lado, no está previsto en los documentos que regulan el asunto y, por otro, tiene como consecuencia absurda que se limite la participación en el contingente a los productores y se excluya, sin justificación, a los exportadores.” En últimas, tal requisito constituye una barrera injustificada e imposible de superar.
Que el ministerio referido haya solicitado un requisito inexistente para los exportadores no productores demuestra la ausencia de parámetros objetivos. Que, justamente, era lo pretendido con la acción popular. De manera que el caso de Fruticol solamente constituía uno de los ejemplos de cómo la entidad demandada erraba en la asignación de cupos de exportación. Ahora bien, el hecho que las autoridades judiciales que conocieron de la acción popular, particularmente el Consejo de Estado, hayan tergiversado y malentendido los requerimientos para la asignación de cupos de exportación para exportadores no productores significa la vulneración al debido proceso. 2.
Por otra parte, la sociedad accionante se refirió al núcleo esencial del derecho a la libre competencia económica y la libertad de empresa. Marco teórico del cual concluyó que estos dos derechos resultaron vulnerados, porque i) el ministerio impuso barreras injustificadas para la realización de su actividad de exportación a EE.UU dentro de la ejecución del acuerdo mencionado, al distribuir erróneamente el cupo de productos con azúcar; y ii) a través de una regulación de tipo administrativa, el ministerio restringió los derechos de la sociedad comercial, pese a que el deber ser es que las medidas que limiten la libre competencia económicas sean tomadas y decretadas mediante la ley.
Finalmente, la sociedad tutelante reprochó que el Consejo de Estado no haya analizado las razones por las que para el año 2014 a Fruticol se le redujo la cuota al 0.001620% de la participación que le había sido conferida para el período inmediatamente anterior, esto es 0,01483 (Tm). Situación en la cual se desconoció que i) la compañía venía siendo la mayor exportadora productos de azúcar y derivados hacia Estados Unidos; ii) que exportó un total de 436 (Tm) en el año 2013 y en los tres años anteriores; y iii) que efectuó exportaciones históricas por valor de $5.897.071 USD.
Todo lo cual se traduce en “una afectación económica a la compañía con la asignación del cupo con la circular en mención, afectando el good will a nivel internacional”. Concluyó señalando que los argumentos esgrimidos por las autoridades judiciales son “solo una ficción, y[a] que dicha distribución se realiza con base en parámetros subjetivos, discrecionales, ocultos y sospechosos, dado que, no existen lineamientos generales para la evaluación que realiza la Subdirección de Diseño y Administración de Operaciones del MinCIT”. 4.
Trámite impartido e intervenciones 4.1. Mediante providencia de 12 de junio de 2020, se admitió la tutela contra el Consejo de Estado – Sección Primera; se vinculó a la Nación – Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección A; y se ordenó surtir las notificaciones correspondientes. 4.2.
El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo aseveró que el Consejo de Estado analizó minuciosamente el marco normativo y jurisprudencial del derecho colectivo a la libre competencia, el principio de libre circulación comercial en el marco de la OMC, los tratados de libre comercio, la administración y distribución del contingente de exportación de azúcar, en virtud del Acuerdo de promoción comercial suscrito entre Colombia y Estados Unidos.
Con base en ese marco teórico, el Consejo de Estado concluyó acertadamente que no se vulneró o amenazó el derecho e interés colectivo a la libre competencia económica ni el debido proceso, al realizar la distribución del cupo de exportación de azúcar y productos con azúcar. Por consiguiente, no es cierto que se estén utilizando parámetros subjetivos para la distribución del contingente de azúcar.
Más si se considera que las cantidades a exportar fueron fijadas en el acuerdo. De forma que a la Subdirección de Diseño y Administración de Operaciones solo le compete la administración, distribución y control del contingente. 4.3. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera – Subsección A explicó que el cupo de exportación de azúcar estaba determinado por el Acuerdo de Promoción Comercio.
De manera que no es el Ministerio de Comercio el encargado de aumentar o disminuir la cuota para exportación de azúcar, pues estos valores ya se encontraban determinados en el tratado internacional, ratificado por la Ley 1143 de 2007. También aseguró que la administración del contingente de exportación de azúcar es un trámite público y abierto a la participación de los productores y que los requisitos para esto consistían en i) completar la inscripción del portal web del ministerio; ii) hacer la solicitud del cupo de exportación precisando si el requerido es de azúcar o de los productos con contenido de azúcar; y iii) adjuntar los documentos señalados por la circular.
Posteriormente, la solicitud se evalúa por la Cartera Ministerial, quien comunica el cupo asignado al solicitante o la razón por la cual este no se le asignó. De otra parte, sostuvo que del material probatorio obrante en el expediente no se acreditó la vulneración del derecho a la libre competencia económica, puesto que no logró corroborar que los criterios empleados por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo para la asignación de cupos de exportación de azúcar libre de aranceles impidieran el acceso a los mercados o vulneraran la igualdad de los participantes.
Más aun teniendo en consideración que el proceso para acceder a los cupos de exportación es de carácter público. Por las razones expuestas, solicitó que se negaran las pretensiones formuladas. 4.4. El Consejo de Estado – Sección Primera argumentó que la acción de tutela presentada es improcedente, porque no cumple con el requisito de relevancia constitucional.
Esto se debe a que lo pretendido está encaminado a utilizarla como una instancia adicional. Tanto en el recurso de apelación como en el escrito de tutela se presentaron los mismos argumentos. Esto demuestra que lo pretendido únicamente es buscar una oportunidad para debatir nuevamente lo ya resuelto, es decir se trata de una tercera instancia. Propósito para el cual la tutela es improcedente.
Y en todo caso, resaltó que los argumentos que fundamentan la solicitud de amparo fueron analizados y resueltos en el medio de control interpuesto. En la sentencia controvertida se resolvió el cargo relativo a que la acreditación del nivel de producción, a través del certificado del Fondo de Estabilización de Precios de Azúcar y/o del Fondo del Fomento Panelero, es un requisito ilegal, desproporcionado e injusto.
Allí se le explicó a la sociedad demandante que aquel “…es un argumento que se circunscribe a un juicio de legalidad del acto administrativo que riñe con las competencias del juez popular, en tanto no tiene la facultad para anular actos administrativos”. Y que “i) mediante la acción popular se protegen derechos indivisibles que pertenecen a la comunidad y no derechos individuales y divisibles que pertenecen a cada sujeto de derecho en particular”.
En consecuencia, la autoridad judicial aseguró que lo pretendido por el accionante en el marco del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos era un juicio de legalidad contra los actos administrativos que establecen la exigencia de acreditar los niveles de producción de azúcar para acceder a la asignación y la distribución del contingente de azúcar.
Por otro lado, manifestó que el testimonio de la funcionaria del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo sí fue practicado, en primera instancia, y valorado en la sentencia proferida por la Sección Primera. Y recordó que para que se configure el defecto fáctico es necesario que la irregularidad en el material probatorio tenga una relación intrínseca con el sentido de la decisión judicial, es decir que de no configurarse dicho error manifiesto la sentencia hubiera adoptado un sentido totalmente distinto.
Elemento que no se acreditó en el presente caso. Finalmente, sostuvo que al ser el derecho a la libertad de empresa de carácter económico y no tener la naturaleza de un derecho fundamental, se deben desestimar las pretensiones de la parte actora en relación con este derecho, por falta de relevancia constitucional. Por los motivos expuestos, solicitó la declaratoria de improcedencia de la acción de tutela; y precisó que en caso de considerar que la tutela procede, se nieguen las pretensiones i) a falta de vulneración del derecho al debido proceso y ii) en la medida en que la libertad de empresa no es un derecho fundamental susceptible de protección mediante tutela.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 1991[1], fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.
Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. La acción de tutela contra providencias judiciales proferidas por una alta Corte La acción de tutela contra providencias judiciales es procedente. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.
Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales y especiales que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. En todo caso, como su procedencia es excepcional, la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo, y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción. Cuando se cuestiona por vía de tutela una providencia judicial proferida por la Corte Suprema de Justicia o por el Consejo de Estado, la procedencia del amparo constitucional es más restrictiva debido a que esas corporaciones son los órganos límite en sus respectivas jurisdicciones.
Por lo que los principios de autonomía e independencia judicial adquieren mayor relevancia. Por eso, la Corte Constitucional ha indicado que como presupuesto adicional para admitir la procedencia de la acción de tutela, la providencia judicial atacada debe contener un error ostensible, manifiesto y flagrante que riña de manera directa con la Constitución política y que justifique la intervención del juez constitucional.
De acuerdo con lo anterior, en los eventos en que se cuestione por vía tutela una providencia proferida por una alta corporación, corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento de: i) los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; ii) la existencia de una o varias causales especiales de procedibilidad; y iii) la configuración de un error en la providencia judicial acusada que haga que esta riña de manera abierta con la Constitución Política y sea incompatible con la jurisprudencia constitucional. 3.
Planteamiento del problema jurídico En consideración a los antecedentes expuestos, la Sala determinará si en el presente caso se cumplen a cabalidad los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, específicamente el de la relevancia constitucional. De superar dicho estudio, se analizará si el Consejo de Estado – Sección Primera incurrió en el defecto fáctico alegado, al proferir la sentencia de 12 de diciembre de 2019, en medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos con radicación Nº 25000-23-41-000-2016-00564-00/01. 4.
Requisito de relevancia constitucional y su análisis en el caso 4.1. La jurisprudencia ha reiterado que, a fin de proteger la autonomía funcional y la independencia judicial, los jueces de tutela no tienen competencia para reemplazar al juez de la causa y decidir sobre la controversia ordinaria. Su labor, entonces, está orientada a proteger derechos fundamentales vulnerados y a proferir órdenes encaminadas a su restablecimiento.
En ningún modo aquel puede inmiscuirse en los asuntos propios del juez natural. Con base en esta premisa, uno de los requisitos generales para la procedencia de la tutela contra providencias judiciales es que el asunto sea de evidente relevancia constitucional. Y aunque no siempre es sencillo dilucidar la línea que separa aquellos casos que son de relevancia constitucional y los que no, la Sala Plena del Consejo de Estado en Sentencia de Unificación de 5 de agosto de 2014 y la Corte Constitucional en la Sentencia T-248 de 2018 han señalado los criterios orientadores para determinar si una solicitud de amparo de tutela cumple o no con este requisito, tales como: i) Que el actor cumpla su carga argumentativa justificando suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales.
Debe tenerse en cuenta que para esto “[n]o basta (…) aducir la vulneración de derechos fundamentales”. Por el contrario, la parte actora tiene la carga de argumentar suficiente y claramente por qué se hace necesaria la intervención del juez constitucional y por qué el caso, antes que ser una cuestión de mera legalidad, realmente implica la trasgresión de derechos fundamentales. ii) Que efectivamente se transgredan las garantías del debido proceso constitucional. iii) Que la decisión judicial controvertida implique una verdadera vulneración de derechos fundamentales. iv) Que la acción de tutela no se emplee como una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, puesto que la finalidad de este mecanismo constitucional es la protección de derechos fundamentales.
No es, por ende, la oportunidad para que el actor discuta las discrepancias que tenga frente a la decisión judicial. Así bien, tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales, corresponde al juez de tutela verificar que la controversia propuesta suponga un verdadero cuestionamiento a la sentencia del juez natural, y no simplemente que este mecanismo constitucional se utilice como si se tratara de una instancia judicial adicional a las previstas para el respectivo proceso. 4.2.
A juicio de la Sala, el caso propuesto no cumple el requisito de relevancia constitucional, debido a que la sociedad accionante está empleando la tutela como si se tratara de una instancia adicional. Esto obedece a que el debate principal no es otro que el que ya se estudió en la acción popular: demostrar que el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo no empleó criterios objetivos en la asignación de los cupos de exportación, tanto así que a Fruticol le exigió un requisito no requerido para los exportadores, esto es la acreditación su nivel de producción. 4.2.1.
En la tutela, la sociedad insistió en que las autoridades judiciales, especialmente el Consejo de Estado – Sección Primera, tergiversaron por completo los supuestos fácticos del caso y que mal entendieron la controversia. Tal argumento lo fundamentó en que no había lugar a que el ministerio le exigiera aportar el certificado del Fondo de Estabilización de Precios del Azúcar y/o el Fondo de Fomento Panelero, debido a que los empresarios que solicitaron cupo en el grupo de productos con contenido de azúcar, además no productores, como dijo ser su caso, no tenían la obligación de acreditar el nivel de producción. Subrayó insistentemente que la asignación del cupo de exportación de dichos empresarios se realiza por prorrateo del total de solicitudes recibidas, el 90% para usuarios históricos y el 10% para usuarios nuevos.
De manera que en nada incide el nivel de producción, más tratándose de exportadores que no producen directamente los productos. Ese argumento fue planteado en los siguientes términos en el escrito de tutela: “Esto permite evidenciar una total descontextualización de los hechos que soportan el recurso de apelación dentro de la Acción Popular incoada.
Por cuanto, en la Circular Nº. 042 de fecha 18 de octubre de 2012 expedida por la Dirección de Comercio Exterior del MinCIT16, no se evidencia el requisito respecto de aportar el Certificado del Fondo de Estabilización de Precios del Azúcar y/o el Fondo de Fomento Panelero. Entonces, no es cierto lo afirmado por el Consejo de Estado, al señalar que ya era un requisito que estuviera vigente desde el año 2012, y que la sociedad FRUTICOL tuviera que acreditarlo para esa época.
No existe la situación paradójica aludida. De igual modo, es pertinente señalar que, exigirle a FRUTICOL que certifique producción, a través del referido documento (o incluso mediante cualquier otro), constituye una barrera injustificada y, que imposible de superar. Esto por cuanto, la accionante una sociedad comercial exportadora de productos con azúcar, NO productora de azúcar o productos derivados de la misma.
En efecto, si a una persona natural o jurídica, que tenga la actividad comercial exclusivamente de la exportación de productos derivados de azúcar o con azúcar, además de exigirle antigüedad y comportamiento histórico de exportaciones, se le requiera que demuestre o certifique niveles de producción (actividad que no es parte de su objeto mercantil), tendríamos que arribar a la conclusión de que ninguno de estos sujetos que no sea productor de azúcar puede exportar en el marco del ACUERDO.
No obstante, el Consejo de Estado, en calidad de juez de segunda instancia, omitió realizar un análisis a este argumento contenido en el recurso ordinario, en donde se plantearon interrogantes tales como: ¿cómo se le puede exigir a una empresa cuyo objeto social no es la producción de azúcar ni sus derivados sino su exportación, que acredite niveles de producción?;
¿cómo puede un comerciante acreditar el ejercicio de actividades mercantiles que no están incluidas en su objeto?; ¿en qué apartado del Acuerdo Comercial suscrito entre Colombia y Estados Unidos se establece la limitación para que el 100% de los productos azucareros a exportar correspondan a producción de azúcar?. Ahora bien, la exigencia del certificado de niveles de producción, por supuesto, no es dable de extraerse del ACUERDO, ni de las normas expedidas en su marco, ni de las circulares expedidas por el propio MinCIT a través de su Dirección de Comercio Exterior, ni tampoco de las recomendaciones emanadas de las entidades estatales que actúan como reguladoras del mercado.
No obstante, de esta manera parece haberlo interpretado tanto la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en su decisión de primera instancia, como la Sección Primera del Consejo de Estado, en segunda instancia. […] Así las cosas, tal es el grado del equívoco y confusión en la que incurrió la parte accionada en el análisis del caso dentro de la acción popular, que omitió realizar un análisis detenido y juicioso a las afirmaciones que realizó la Subdirectora de Diseño y Administración del MinCIT a través del testimonio rendido dentro del proceso […] […] como se ha reiterado desde la presentación de la demanda, de acción popular hasta la etapa de segunda instancia, y como fue indicado por la propia funcionaria del MinCIT al rendir su declaración, se tiene que: i) para la asignación del cupo de exportación para productos con contenido de azúcar solamente se analizan los niveles históricos de exportación de los empresarios solicitantes; ii) y que el análisis de los niveles de producción solo es aplicable para la exportación de azúcar (a través de mecanismos tales como el Certificado del Fondo de Estabilización de Precios de Azúcar y/o del Fondo del Fomento Panelero). […] Es así como, el análisis efectuado en la sentencia de segunda instancia, además de ser poco profundo, denota la terrible confusión en la que incurrió la Sala respecto de las circunstancias fácticas y técnicas que rodean el presente asunto, y a pesar de no haber comprendido en su plenitud el caso sometido a su conocimiento, optó por mantenerse en la confusión, omitiendo el debido análisis que la situación ameritaba, y dictando una sentencia que confirma la denegatoria de las pretensiones incoadas.” 4.2.2.
Este mismo argumento fue expuesto en el medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos, puntualmente en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, tal como se desprende de los siguientes apartes: “En efecto, el hecho de que el a quo afirme que ‘la exigencia de requisitos tales como la presentación del certificado de producción del Fondo de Estabilización de Precios de Azúcar y/o del Fondo del Fomento Panelero no implica una vulneración al derecho colectivo invocado con la demanda ni impide la concurrencia de los productores o comercializadores de azúcar en el mercado’, resulta un evidente contra sentido y una descontextualización total de los hechos que soportan la acción, pues, por mencionar sólo un ejemplo, en el caso de C.I. FRUTICOL INDUSTRIAL S.A.S., como compañía exportadora de productos con azúcar, NO productora de azúcar o productos derivados de la misma, exigirle que certifique producción a través de las mencionadas herramientas (o de cualquiera otra) constituye una barrera imposible de superar.
Para decirlo de otra forma, si a una persona natural o jurídica, que se dedique como actividad comercial exclusivamente de la exportación de productos derivados de azúcar o con azúcar, además de exigirle antigüedad y comportamiento histórico de exportaciones, se le requiera que demuestre o certifique niveles de producción (actividad que no es parte de su objeto mercantil), tendríamos que arribar a la conclusión de que ninguna persona natural o jurídica que no sea productor de azúcar puede exportar en el marco del TLC.
Ese equívoco se reitera de manera lamentable en la providencia impugnada, pues al decir de la Sala de Decisión, “la disminución del cupo de exportación de azúcar para la sociedad accionante obedece a que en la solicitud presentada por CI, Fruticol no se adjuntó el respectivo certificado que estableciera el nivel de producción de la empresa, lo cual no conlleva a una vulneración al derecho colectivo a la libre competencia”.
Se reitera ¿cómo se le puede exigir a una empresa cuyo objeto social no es la producción de azúcar ni sus derivados sino su EXPORTACIÓN, que acredite niveles de producción?; ¿cómo puede un comerciante acreditar el ejercicio de actividades mercantiles que no están incluidas en su objeto?; ¿en qué apartado del acuerdo comercial suscrito entre Colombia y Estados Unidos se establece la limitación para que el 100% de los productos azucareros a exportar correspondan a producción de azúcar?.
Ello, por supuesto, no se extrae del Tratado de Libre Comercio entre Colombia y Estados Unidos, de las normas expedidas en su marco, de las circulares expedidas por el propio Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, ni de las recomendaciones emanadas de las entidades estatales que actúan como reguladoras del mercado; sin embargo, así pareció entenderlo el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en su decisión de primera instancia. […] Como se observa, aunque hemos sostenido desde la presentación de la demanda, durante todo el proceso, y como fue indicado por la propia funcionaria de la entidad accionada al rendir su declaración, que para la asignación del cupo de exportación para productos con contenido de azúcar solamente se analizan los niveles históricos de exportación de los empresarios solicitantes; y que el análisis de los niveles de producción solo es aplicable para la exportación de azúcar (a través de mecanismos tales como el Certificado del Fondo de Estabilización de Precios de Azúcar y/o del Fondo del Fomento Panelero). […] En conclusión, el análisis efectuado en la sentencia de primera instancia, además de ser poco profundo, denota la terrible confusión en la que incurrió el Tribunal respecto de las circunstancias fácticas y técnicas que rodean el presente asunto, y a pesar de no haber comprendido en su plenitud el caso sometido a su conocimiento, optó por mantenerse en la confusión, omitiendo el análisis profundo que la situación ameritaba y dictando una sentencia que confirma la denegatoria de las pretensiones incoadas.” 4.2.3.
De la comparación entre lo dicho en el escrito de tutela y el recurso de apelación interpuesto en el medio de control es evidente que el argumento es igual y que fue planteado en exactamente los mismos términos que se hizo ante el juez popular. 4.3. La Sala no pasa por alto que en la providencia controvertida el Consejo de Estado – Sección Primera se pronunció sobre ese argumento.
El órgano colegiado explicó que si la sociedad demandante consideraba desproporcionado, ilegal e injusto que uno de los requisitos para el grupo de azúcar fuera acreditar el nivel de producción, bien podía iniciar un juicio de legalidad contra los actos administrativos que contienen tal requerimiento. Pues tal análisis escapa de la órbita de competencia del juez popular.
Proceso que efectivamente se inició, puesto que la sociedad demandó al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, a fin de que se dejará sin efectos la Circular 36 de 2013 y se le reasignara el cupo de panela correspondiente al año 2014. Actualmente, este se encuentra en curso ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera, para dictar fallo de primera instancia. Además de señalar que aquel argumento constituía un juicio de legalidad, en la sentencia controvertida la autoridad judicial recordó que desde el año 2012 la certificación del nivel de producción se solicita a los interesados en la asignación de cupos de exportación para el grupo azúcar.
Por lo que encontró “incoherente que tres (3) años después se manifieste la informidad de tal pedimento”. 4.4. En este punto debe resaltarse un aspecto importante: para el año 2014, la sociedad tutelante únicamente solicitó cupo en el grupo de azúcar, mas no para el grupo de productos con azúcar. Así lo informó el Ministerio en la contestación de la demanda y en sus alegatos de conclusión. En tales oportunidades la entidad explicó lo siguiente: “En el año 2014, la empresa demandante solo solicitó cupo exclusivamente por el Grupo azúcar, tanto en la asignación inicial como en la reasignación. Como lo establece la circular 036 de 2013 el MinCIT procedió a efectuar la asignación inicial otorgando el cupo solicitado teniendo en cuenta el cálculo matemático establecido en dicha circular: se realizará por prorrateo considerando el total del nivel de producción del solicitante para el año 2013 (…) la empresa demandante solo presentó una solicitud por el Grupo azúcar (…) la empresa exportadora no solicitó cupo por el Grupo de productos con azúcar”.
En armonía con lo anterior, en la providencia atacada el Consejo de Estado – Sección Primera sostuvo que la razón por la que en el 2014 se le disminuyó el cupo de exportación asignado obedeció a que, para ese año la sociedad únicamente solicitó cupo en el grupo azúcar y no en el grupo de productos con azúcar. Grupo para el cual –el de azúcar– sí se requiere certificar el nivel de producción. Veamos lo explicado en la providencia atacada: “110.
Del reporte de la Dirección de Comercio Exterior, se observa que la sociedad C.I. Fruticol Industrial S.A.S. radicó solicitud, exclusivamente, por el grupo de azúcar, otorgándole 0,014 toneladas métricas (…) 114. Lo anterior evidencia la razón por la cual se redujo el cupo de exportación a la parte demandante; sumado a ello, si bien la sociedad C.I. Fruticol Industrial S.A.S. puede ser catalogada como un usuario histórico, lo cierto es que este criterio no debía ser tenido en cuenta en la medida que este rige cuando se solicita el cupo para exportación en el grupo de productos con azúcar y la sociedad demandante solicitó cupo, exclusivamente, para el grupo azúcar”.
También es pertinente resaltar que si bien la sociedad accionante reiteró una y otra vez en el escrito de tutela que únicamente es “exportadora de productos con azúcar, NO productora de azúcar o productos derivados de la misma”; lo cierto es que en la demanda presentada en el ejercicio del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos, aquella aseguró que “C.I. INDUSTRIAL FRUTICOL S.A. es una sociedad dedicada exclusivamente a la producción y comercialización de azúcar y sus derivados, y alimentos con gran cantidad de azúcar, con la finalidad de exportarlos hacia los Estados Unidos de América”.
Asimismo, en esa oportunidad manifestó que para el año 2014 solicitó cupo para la exportación, propiamente, de azúcar y panela. 4.5. Todo lo cual le permite concluir a esta Sección que el propósito del tutelante no es otro es que convertir esta acción en una tercera instancia, para así reiniciar el debate jurídico planteado. Esto con el fin i) de que en esta oportunidad sí se acojan los argumentos propuestos por la parte actora y ii) de hacerle creer al juez de tutela que se le impuso injustamente un requisito no requerido, pese a que lo cierto es que este sí se necesita para el grupo azúcar, grupo para el cual la sociedad solicitó el cupo de exportación para el año de 2014. 4.6.
De otra parte, no debe olvidarse que la simple disparidad de criterio no constituye per se una vulneración a los derechos fundamentales. De aceptar esa posibilidad, se desnaturalizaría la acción de tutela como mecanismo excepcional de protección de los derechos fundamentales. Por ese motivo la jurisprudencia constitucional reiteradamente ha sostenido que cuando se controvierten decisiones judiciales, la procedencia del amparo está sujeta a que el asunto sea de tal relevancia en materia constitucional que se logre apreciar sin mayor esfuerzo una vulneración grosera o de bulto.
Aún más tratándose de decisiones proferidas por una corte de cierre, como sucede en el caso bajo estudio. En consecuencia, más que demostrar la configuración de un defecto en la providencia, lo que hace la parte actora es presentar una reiteración exacta y una prolongación de los argumentos planteados dentro del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos. 4.7.
Finalmente, es de resaltar que en los eventos en que se pretende cuestionar una decisión judicial a través de la tutela su procedencia está sujeta a que se cumplan a cabalidad los requisitos generales. Tal obligación no es producto del capricho o del deseo de privilegiar las formas sobre los derechos sustanciales. Los requisitos de procedibilidad obedecen a que al cuestionar una decisión proferida por un juez mediante la acción de tutela automáticamente entran en juego los principios de independencia, autonomía funcional y juez natural.
En consecuencia, a fin de encontrar un equilibrio entre la posibilidad de dejar una decisión judicial sin efectos y tales principios es imperativo que se cumplan con rigor cada uno de los requisitos señalados jurisprudencialmente. 4.8. Así las cosas, se declarará la improcedencia de la presente acción de tutela, por no encontrarse acreditado el cumplimiento del requisito de relevancia constitucional pues, como se explicó, lo pretendido es convertir esta acción en una nueva instancia para reiniciar el debate jurídico planteado en el medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos.
En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1. Declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por C.I. Fruticol Industrial S.A.S., por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión. 2.
Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 3. Publicar la presente decisión en la página web del Consejo de Estado. 4. De no ser impugnada la presente providencia, enviarla a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.
(Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA Consejero (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Consejero STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sala ----------------------- [1] Decreto 2591 de 1991, Art. 1º: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto”.