ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO - Correcta aplicación de la normativa vigente / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Debida aplicación de la sentencia del 25 de abril de 2013 / SENTENCIA DE TUTELA – Al no ser de unificación no es vinculante para la jurisdicción de lo contencioso administrativo / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES - Se rectificó la posición con relación a la aplicación retroactiva de la Ley 100 de 1993 / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD – Solo aplicable en conflictos entre normas vigentes Si bien es cierto que la demandante no refirió expresamente el desconocimiento del precedente (…) del argumento de la tutela resulta ineludible concluir su invocación en el caso concreto, comoquiera que el defecto sustantivo alegado se fundamentó, precisamente, en el desconocimiento de la interpretación que al respecto expuso la Corte Constitucional en cuanto a la aplicación retroactiva de la Ley 100 de 1993.
(…)[L]a actora sustentó el defecto sustantivo alegado de acuerdo con la postura de la Corte Constitucional en la Sentencia T-116 de 2016, según la cual es procedente aplicar de manera retroactiva la Ley 100 de 1993. Frente al punto, conviene recordar que (…) las sentencias que dicta la Corte Constitucional en sede de revisión de tutela, esto es, en las que no se unifica la jurisprudencia o bien se pronuncia sobre la constitucionalidad de un precepto legal, no constituyen precedente, toda vez que tales pronunciamientos de dicha Corporación, por no ser el órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa, no son vinculantes para el juez administrativo.
(…) [L]a Corporación demandada acogió la sentencia de unificación dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 25 de abril de 2013, de acuerdo con la cual “la ley que gobierna el reconocimiento de la pensión de beneficiarios es la vigente al momento del fallecimiento del causante y no una posterior.” (…) Tal y como se evidencia, la autoridad judicial demandada acogió la postura unificada de la Sección Segunda de esta Corporación, conducta por lo demás acertada por cuanto es deber de los jueces de inferior jerarquía observar la postura jurisprudencial del órgano de cierre.
(…) En los anteriores términos, la Sala puede colegir que la autoridad judicial demandada, al acoger el precedente jurisprudencial de su superior, concluyó acertadamente que (i) el régimen pensional aplicable es el vigente al momento del fallecimiento del causante y no uno posterior, y (ii) que el principio de favorabilidad tiene lugar cuando la misma materia es regulada por dos normas simultáneamente vigentes, por lo que se debe aplicar la más beneficiosa.
(…).De mismo modo, en cuanto concierne a la observancia de la condición más beneficiosa que pretendió la actora, la colegiatura demandada sostuvo que el principio de favorabilidad “(…) exige que una misma materia sea regulada de forma diferente por dos normas que simultáneamente se encuentren vigentes, lo que no acontece en caso bajo estudio (sic), pues se reitera, la norma cuya aplicación pretende no había sido expedida a la fecha de fallecimiento del causante.” Por lo tanto, la Sala concluye que la providencia atacada no adolece de defecto sustantivo por cuanto la interpretación que realizó acerca de la aplicación retroactiva de la Ley 100 de 1993, se acompasó con la tesis que sobre el punto plasmó el Consejo de Estado en sentencia de unificación, frente a la cual el Tribunal demandado tenía el deber de observarla por tratarse de un pronunciamiento de su superior, incluso de manera preferente sobre la posición de la Corte Constitucional, de modo que tampoco se advierte desconocimiento del precedente de esta última Corporación. ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO PROCEDIMENTAL ABSOLUTO / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO – Las pruebas presuntamente desconocidas no tenían incidencia sobre la determinación del régimen pensional aplicable / PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES E INDEMNIZACION SUSTITUTIVA – No procede la aplicación retroactiva de la Ley de 100 de 1993 En lo que concierne al defecto procedimental, que en criterio de la demandante se configuró porque no se le reconoció una indemnización sustitutiva, se advierte que dicho alegato no se enmarca en tal yerro, por cuanto el mismo se refiere a la conducta del juez cuando se aparta de las formas propias del juicio correspondiente, esto es, en los eventos que no observa el procedimiento legalmente establecido en las disposiciones adjetivas, mas nunca respecto a la forma en que se interpreta el contenido y alcance del derecho sustancial.
(…) Respecto del defecto fáctico, este se hizo consistir, de un lado, en que (i) el Tribunal demandado no valoró las pruebas que daban cuenta de la situación personal de la demandante, en aspectos como su edad, sus condiciones económicas y de salud y, del otro, (ii) que realizó una valoración defectuosa de las pruebas que demostraban que su difunto esposo, al momento de su muerte, había cotizado al sistema pensional por más de 17 años, por lo que considera tener derecho a que, al menos, le devuelvan esos aportes.
(…) En el caso que ocupa a esta Sala, se advierte que la parte actora no indicó las razones por las que las pruebas que supuestamente no se valoraron tenían la relevancia suficiente para variar el sentido del fallo, pues se limitó a indicar que con ellas se demostraba su condición particular en cuanto a su edad, salud y situación económica.
Al respecto, se debe tener presente que, en el contexto legal expuesto en el fallo atacado, lo relevante para decidir si la actora tenía o no el derecho reclamado, era que el régimen pensional a cuyas prestaciones aspiraba le fuera aplicable, lo que fue resuelto de manera desfavorable, como se explicó con suficiencia, por lo que resultaba indiferente, a efectos del análisis correspondiente, lo concerniente a sus condiciones particulares en cuanto a su edad, salud y situación económica, por lo que hay lugar a concluir que las pruebas frente a las que se alegó su desatención no tenían relevancia para variar el sentido de la sentencia aquí cuestionada.
(…) Las consideraciones anteriores se hacen extensivas al supuesto bajo cita, comoquiera que, ante el hecho de que el régimen pensional previsto en la Ley 100 de 1993 no estaba vigente al momento del fallecimiento del esposo de la demandante, por lo que el mismo no aplicaba a su caso, resultaba irrelevante para el sentido de la decisión que se haya demostrado que el actor realizó cotizaciones al sistema pensional, toda vez que ello no resultaba determinante para definir si se debía aplicar tal preceptiva, sino el cumplimiento del elemento temporal relacionado con su entrada en vigencia. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil veinte (2020) Referencia: TUTELA Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03756-00 (AC) Actor: OLIVA VARGAS DE DÍAZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN E Temas: Tutela contra providencia judicial – Aplicación retroactiva de la Ley 100 de 1993 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a decidir la solicitud presentada por la señora Oliva Vargas de Díaz, en ejercicio de la acción de tutela consagrada en la Constitución Política, artículo 86, y desarrollada por los decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, este último modificado por el Decreto 1983 de 2017[1].
I.
ANTECEDENTES 1. La petición de amparo La señora Oliva Vargas de Díaz, en nombre propio, mediante escrito enviado el 19 de agosto de 2020, registrado en el Sistema de Recepción de Tutelas y Habeas Corpus en Línea de la Rama Judicial, instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales a la dignidad humana, al mínimo vital, al debido proceso y a la igualdad, los cuales consideró vulnerados con ocasión de la sentencia de segunda instancia del 7 de febrero de 2020, proferida por la referida autoridad judicial, en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 11001-33-35-012-2015-00866-01.
En concreto, formuló las siguientes pretensiones: “Se proteja los derechos fundamentales vulnerados a la VIDA DIGNA Y a la NO DISCRIMINACIÓN, AL DEBIDO PROCESO Y A LA IGUALDAD, en consecuencias (sic)que: 1. Se revoque la sentencia de 7 de febrero de 2020 y se ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, que en el menor tiempo posible valores (sic) los hechos y las pruebas que dejó de valorar, tenga en cuenta el principio de favorabilidad, la aplicación de la condición más beneficiosa, los defectos fácticos, sustantivo y procedimental invocados y, en consecuencia, dicte un nuevo fallo en el que se me reconozca al menos unos recursos para mi subsistencia, así: ( Una pensión de sobreviviente ( Una indemnización sustitutiva tal como lo propuso el FONCEP 2.
De forma subsidiaria en caso de negarme lo anterior, la devolución de saldos que me corresponde por derecho propio con su respectiva actualización. Y se ordene a la entidad realizar la corrección pertinente, porque en realidad no tengo fuerza para hacerlo. 3. Que declare probado el defecto procedimental, en razón a que ese honorable tribunal no tenía por qué intervenir en un asunto que no era objeto de debate. 4.
En aplicación del principio de justicia material, se ordene la vinculación del FONCEP, para que teniendo en cuenta mi condición de vejez y enfermedad, que los recursos que se me reconozcan me sean pagados de forma oportuna o menor tiempo posible, ya mi existencia es muy corta. Insisto la pensión o la indemnización ola devolución de saldos.” La petición de tutela tuvo como fundamento los siguientes: 2.
Hechos La demandante sostuvo que en la actualidad tiene 83 años. Agregó que el 13 de agosto de 1955 contrajo matrimonio con el señor Lucinio Mora, quien fue su proveedor, y que ella se encargó de las labores domésticas, por lo que nunca tuvo una remuneración. Mencionó que el señor Lucinio Mora laboró en la Empresa Distrital de Transportes desde el 6 de junio de 1949, hasta el día de su muerte el 30 de abril de 1967.
Refirió que el tiempo laborado por su difunto esposo equivale a 17 años, 1 mes y 26 días, esto es, 884 semanas, estuvo afiliado ala Caja de Previsión Social de Bogotá, y cotizó al sistema pensional, cuyo pasivo hoy día corresponde al Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones- FONCEP. Indicó que solicitó a dicha entidad el reconocimiento de la pensión de sobreviviente, dada su condición de cónyuge supérstite, sin embargo, tal solicitud fue negada, sin siquiera mencionar su derecho a recibir una indemnización sustitutiva.
Refirió que contra tal decisión interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto en el sentido de confirmar el acto materia de alzada. Señaló que presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se anularan los actos que negaron el reconocimiento de la pensión de sobreviviente, o bien que se ordenara la devolución de los aportes que hizo su difunto esposo al sistema pensional.
Indicó que el Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Bogotá, Despacho que conoció en primera instancia, profirió sentencia el 11 de agosto de 2017, en la que accedió a sus pretensiones. La autoridad judicial consideró que la Corte Constitucional, en la Sentencia T-564 de 2015, se apartó de la posición del Consejo de Estado y de la Corte Suprema de Justicia, en cuanto consideró que era desproporcionado e irrazonable que un afiliado a pensiones haya cotizado durante una cantidad considerable de años, y que como consecuencia de su deceso dejara desprotegidos a sus familiares, motivo por el cual se debía aplicar la Ley 100 de 1993 a la situación particular de la actora, aun cuando el deceso de su difunto esposo aconteciera antes de su entrada en vigencia. Por tal motivo, anuló los actos demandados y ordenó al FONCEP reconocer a la actora la pensión de sobrevivientes.
Sostuvo que la entidad condenada apeló el fallo de primera instancia, y que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, mediante sentencia del 7 de febrero de 2020, lo revocó. En criterio del Tribunal, y de acuerdo con el precedente unificado de la Sección Segunda del Consejo de Estado, no es posible aplicar de manera retroactiva la Ley 100 de 1993 a situaciones que acontecieron antes de su entrada en vigencia, por lo que la demandante no tiene derecho al reconocimiento de la pensión de que trata el artículo 46 de la preceptiva en mención. 3.
Sustento de la petición La demandante expuso que la autoridad judicial demandada no tuvo en cuenta su condición de mujer, madre, anciana, enferma, desprotegida y pobre, y que se cruzó en su camino de tres años de litigio, y le quitó la esperanza de felicidad y cambio de vida. Señaló que el Tribunal demandado limitó su actividad judicial, pues incumplió su papel activo y dinámico, toda vez que pudo zanjar el conflicto ordenando la indemnización sustitutiva, tal y como lo propuso el FONCEP, sin embargo, se pronunció de forma adversa a dicha fórmula al considerar que ese beneficio también deviene de la Ley 100 de 1993.
Posteriormente, afirmó que las providencias atacadas adolecen de los defectos sustantivo, fáctico y procedimental. Frente al primero, explicó que de acuerdo con la postura de la Corte Constitucional en la Sentencia T-116 de 2016, es procedente aplicar de manera retroactiva la Ley 100 de 1993, cuando se verifica que la aplicación de la ley anterior constituye una carga desproporcionada y, de ser así, debe inaplicarse o flexibilizar su interpretación en aras de superar situaciones de graves afectaciones a los derechos fundamentales, como ocurre con sustituciones pensionales de cónyuges de trabajadores que prestaron sus servicios al Estado.
Sostuvo que su difunto esposo cotizó al sistema pensional por más de 17 años, además que, dadas las particularidades de su caso por ser sujeto de especial protección constitucional y encontrarse en situación de pobreza e indefensión, no está en condiciones de adelantar más trámites administrativos y judiciales. Señaló que está en imposibilidad de solicitar la selección de su caso ante la Corte Constitucional, pues aunque la posición de esa Corporación es favorable a sus pretensiones, no le alcanzaría la vida para ver ese resultado.
Advirtió que la providencia atacada desconoció el principio de favorabilidad en materia laboral[2], el cual es vinculante para el juzgador, puesto que no se dio aplicación a los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993. Respecto del defecto fáctico, advirtió que la autoridad judicial no valoró las pruebas que daban cuenta de su situación personal, que es una persona de la tercera edad que necesita cuidados especiales, su condición de salud, que no posee bienes de ningún tipo y que subsiste gracias a lo que le aportan sus hijos.
Agregó que el Tribunal demandado realizó una valoración defectuosa de las pruebas que demostraban que su difunto esposo, al momento de su muerte, había cotizado al sistema pensional por más de 17 años, por lo que considera tener derecho a que, al menos, le devuelvan esos aportes. En cuanto concierne al defecto procedimental, afirmó que la autoridad judicial “reformó el fallo en mi perjuicio”, ya que el FONCEP tenía el ánimo de reconocerle una indemnización sustitutiva, según lo expuso en su apelación. Agregó que, sin embargo, el Tribunal se pronunció de manera negativa frente a tal propuesta, sin contar con su intervención, pese a ser evidente que tiene un derecho que el FONCEP pretendía reconocer.
Señaló que los procedimientos están concebidos para asegurar la efectividad del derecho sustancial, por lo que se debe corregir el error del Tribunal demandado. 4. Trámite en primera instancia Por auto del 25 de agosto de 2020, se admitió la solicitud de amparo, se dispuso la notificación de la autoridad judicial demandada, y la vinculación del juez Doce Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, así como de los representantes del Distrito Capital y del Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones (FONCEP). 5.
Contestación 5.1. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E El magistrado ponente de la sentencia bajo cuestionamiento se pronunció en los siguientes términos: Respecto del defecto sustantivo alegado, expuso que la misma Corte Constitucional ha sostenido que acatar el precedente establecido por los órganos de cierre en cada jurisdicción es de obligatorio cumplimiento a fin de salvaguardar un mínimo de seguridad jurídica y el derecho a la igualdad.
Aclaró que, la misma Corporación sostuvo que tal sujeción no es absoluta porque el juez puede apartarse, expresando las razones para ello. Agregó que, en efecto, el Tribunal se apartó de la posición expuesta por la Corte Constitucional, para en su lugar acoger la prohijada por el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de abril de 2013, que ha sido pacífica y uniforme hasta la fecha, en sostener que es imposible aplicar retroactivamente la Ley 100 de 1993 a situaciones jurídicas que se consolidaron con antelación a su entrada en vigor.
En cuanto al defecto fáctico, arguyó que la Sala demandada valoró los medios de prueba aportados al proceso de cara al precedente judicial acogido, según el cual, los derechos prestacionales derivados de la muerte del trabajador se consolidan de conformidad con las normas vigentes al fallecimiento de este. Explicó que, en ese orden, la subsección consideró las pruebas recaudadas para concluir que, dado que el deceso del causante acaeció 28 años antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, su cónyuge no podía beneficiarse de la pensión de sobreviviente establecida en el artículo 46 ibidem.
Precisó que en la Sentencia T-116 de 2016 de la Corte Constitucional, al la que se refirió la actora, se negó la protección allí deprecada por cuanto (i) el difunto había prestado sus servicios por cerca de cuatro años, esto es, por un tiempo menor del exigido en potros regímenes pensionales para acceder a la pensión de jubilación, (ii) ante el deceso del causante, a la peticionaria se le reconoció una indemnización equivalente a cincuenta salarios mínimos del año 1990, (iii) la tutelante tenía 22 años a la fecha del fallecimiento de su cónyuge, y al momento de presentación de la demanda contenciosa transcurrieron más de 24 años, lo que desvirtuó la afectación actual y grave de derechos fundamentales.
Frente a ello, explicó que en el presente caso se evidencia que (i) ante el deceso del esposo de la tutelante en el año 1967, se le reconoció un seguro por muerte equivalente a más de 40 salarios mínimos legales mensuales vigentes; (ii) a la fecha del fallecimiento de su cónyuge, tenía 30 años de edad; (iii) a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 habían transcurrido casi 28 años desde la muerte del señor Lucinio Mora Rodríguez, y (iv) al momento de la presentación de la demanda contenciosa habían transcurrido más de 47 años desde el deceso del trabajador.
Por lo anterior, concluyó que la actora no quedó desprotegida con ocasión de la muerte de su esposo, y el amplio lapso que transcurrió sin reclamar el reconocimiento de la pensión que ahora pretende, descarta la existencia de un perjuicio irremediable. Respecto del defecto procedimental, expuso que tampoco había lugar al reconocimiento de la indemnización sustitutiva de pensión, por tratarse de un beneficio igualmente contemplado en la Ley 100 de 1993, y debido a que el fallecimiento del señor Lucinio Mora se produjo con antelación a la expedición de ese cuerpo normativo, no se podía avalar la posición expuesta por el FONCEP en el recurso de alzada, pues la misma contraría el principio de irretroactividad de la ley, la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Suprema de Justicia, sin que por ello pueda considerarse que se incurrió en un defecto procedimental. 5.2.
Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones- FONCEP Por conducto del jefe de la Oficina Jurídica, manifestó lo siguiente: Aclaró que la tutelante, en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, no solicitó la devolución de los aportes que hizo su difunto esposo. Explicó que al momento del fallecimiento del causante no estaba vigente la Ley 100 de 1993, y que según lo ha expuesto el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia, la normatividad aplicable al caso concreto corresponde a la vigente a la fecha de fallecimiento del cotizante, y es bajo sus parámetros que se determina el derecho a la pensión. Indicó que el causante, al momento de su fallecimiento, no cumplía los requisitos previstos en la Ley 171 de 1961 para acceder a una pensión, ya que no tenía la edad de cincuenta años y tampoco los veinte años de servicio de que trata la norma.
Concluyó que el Tribunal demandado no vulneró derecho fundamental alguno, por lo que solicitó denegar las pretensiones de la solicitud de amparo. 5.3. Distrito Capital Notificado en debida forma[3], no intervino. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia La Sala es competente para conocer de la acción de tutela de la referencia, en atención a lo consagrado por el Decreto 2591 de 1991 y artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 2015[4], modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 de 2017, y el Acuerdo 080 de 2019. 2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si los derechos fundamentales de la parte actora han sido vulnerados con ocasión de la sentencia de segunda instancia del 7 de febrero de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 11001-33- 35-012-2015-00866-01.
Por ello, se determinará si las providencias bajo cuestionamiento adolecen de los defectos sustantivo, desconocimiento del precedente, fáctico y procedimental, ante la negativa del Tribunal demandado de aplicar de manera retroactiva las normas de la Ley 100 de 1993 referentes a la pensión de sobrevivientes y la indemnización sustitutiva. 3.
Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[5] unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema[6] y declaró su procedencia[7].
Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.
De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. En caso contrario, en el evento en que el asunto supere dichos requisitos, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 4.
Examen de requisitos Se advierte que los reparos contra la providencia bajo cuestionamiento pretenden poner de presente las presuntas irregularidades en que incurrió la autoridad judicial demandada al dictarla, en tanto comprometen garantías de orden superior, más allá del debate legal surtido en las instancias ordinarias, por lo que el asunto es relevante desde el punto de vista constitucional.
En efecto, la circunstancia particular aquí expuesta puede conducir a un resultado lesivo de garantías fundamentales en materia judicial, como son la dignidad humana, el mínimo vital, el debido proceso y la igualdad, ya que la decisión censurada tiene como efecto que a la demandante no se le reconozca una pensión o, en su defecto, una indemnización sustitutiva.
También cabe resaltar que no se trata de una tutela contra decisión de tutela, pues la providencia que censura la parte demandante se profirió en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. De igual manera, en el presente asunto se cumple con el requisito de inmediatez[8], toda vez que la sentencia de segunda instancia aquí cuestionada se dictó el 7 de febrero de 2020, se notificó por correo electrónico el 21 siguiente, y cobró ejecutoria el día 26 de febrero de la presente anualidad, mientras que la solicitud de amparo se presentó el 19 de agosto de 2020, luego se tiene como presentada dentro de un tiempo razonable, al transcurrir un lapso de cinco meses y veinticuatro días desde la ejecutoria de la decisión controvertida.
Cabe destacar que el pleno de esta Corporación, mediante sentencia del 5 de agosto de 2014[9], acogió el lapso de seis meses como plazo razonable para solicitar la protección de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados por las providencias judiciales. Ahora bien, en lo referente a la subsidiariedad, se advierte que la parte actora no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, por lo que se procederá a estudiar el fondo del asunto; adicionalmente, los recursos extraordinarios de revisión y unificación, taxativamente contemplados en el ordenamiento contencioso administrativo, no tienen cabida en el sub examine. 6.
Caso concreto En el sub lite la parte accionante consideró que sus derechos fundamentales fueron vulnerados con ocasión de la sentencia de segunda instancia del 7 de febrero de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 11001-33-35-012-2015-00866- 01.
Con la presente acción de tutela, la parte demandante busca que se amparen sus derechos fundamentales y, en consecuencia que “Se revoque la sentencia de 7 de febrero de 2020 y se ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, que en el menor tiempo posible valores (sic) los hechos y las pruebas que dejó de valorar, tenga en cuenta el principio de favorabilidad, la aplicación de la condición más beneficiosa, los defectos fácticos, sustantivo y procedimental invocados y, en consecuencia, dicte un nuevo fallo en el que se me reconozca al menos unos recursos para mi subsistencia, (…)”.
Bajo el escenario descrito, la Sala anticipa que negará el amparo, comoquiera que la providencia atacada no adolece de alguno de los defectos alegados por la parte actora. La conclusión anterior tiene fundamento en los razonamientos que la Sala pasa a exponer. Si bien es cierto que la demandante no refirió expresamente el desconocimiento del precedente como uno de los yerros de la providencia bajo cuestionamiento, del argumento de la tutela resulta ineludible concluir su invocación en el caso concreto, comoquiera que el defecto sustantivo alegado se fundamentó, precisamente, en el desconocimiento de la interpretación que al respecto expuso la Corte Constitucional en cuanto a la aplicación retroactiva de la Ley 100 de 1993.
La Sala ha establecido que precedente “es aquella regla creada por una Alta Corte para solucionar un determinado conflicto jurídico, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que aquella sea considerada como precedente”. Se constituye también por las sentencias de constitucionalidad y de unificación, proferidas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado.
Sin embargo, resulta necesario advertir que “…debe aceptarse que no todas las decisiones judiciales que profieren las Altas Cortes, generan una regla o subregla, pues son el resultado de la aplicación al caso concreto de la norma que viene al caso, sin una actividad creadora del juez.”.[10] Para el caso que ocupa a esta Sala, la actora sustentó el defecto sustantivo alegado de acuerdo con la postura de la Corte Constitucional en la Sentencia T-116 de 2016, según la cual es procedente aplicar de manera retroactiva la Ley 100 de 1993.
Frente al punto, conviene recordar que, en criterio de esta Sala, las sentencias que dicta la Corte Constitucional en sede de revisión de tutela, esto es, en las que no se unifica la jurisprudencia o bien se pronuncia sobre la constitucionalidad de un precepto legal, no constituyen precedente, toda vez que tales pronunciamientos de dicha Corporación, por no ser el órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa, no son vinculantes para el juez administrativo.
Así, esta Sección es de la tesis de acuerdo con la cual “únicamente constituyen precedente vinculante las sentencias de constitucionalidad o de unificación proferidas por la Corte Constitucional, por lo cual, las providencias de tutelas (T), al no ser proferidas por la Sala Plena del máximo Tribunal Constitucional, si bien pueden constituirse como un criterio auxiliar de interpretación, en estricto sentido no constituye precedente.”[11] De este modo, se tiene que el Tribunal demandado no estaba obligado a acoger de manera irrestricta lo dicho por la Corte Constitucional en la Sentencia T-116 de 2016, como sí lo estaba respecto del precedente unificado del órgano de cierre de esta jurisdicción. En efecto, de la revisión de la providencia bajo censura, se observa que la Corporación demandada acogió la sentencia de unificación dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 25 de abril de 2013[12], de acuerdo con la cual “la ley que gobierna el reconocimiento de la pensión de beneficiarios es la vigente al momento del fallecimiento del causante y no una posterior.” De esta manera, la Corporación demandada expuso: “Respecto a la posibilidad de dar aplicación retroactiva a la Ley 100 de 1993, con el fin de regular situaciones que se consolidaron con anterioridad a su entrada en vigencia, el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de abril de 2013, indicó que ello era inviable, para lo cual argumentó: El derecho a la pensión de sobrevivientes se causa al momento del fallecimiento del pensionado, es decir, en el caso analizado las normas que gobiernan la pensión de sobrevivientes que hubiera podido surgir con ocasión del fallecimiento del señor Jaime Reyes son las que estaban vigentes el 19 de octubre de 1985, pues fue durante su vigencia cuando se produjo el deceso y por tanto, cuando se pudo consolidar el presunto derecho reclamado.
La Ley 100 de 1993, que consagra el derecho pensional de sobrevivientes solicitado por la accionante, entró en vigencia el 1º de abril de 1994, de conformidad con lo previsto en su artículo 151, que es del siguiente tenor literal: (…) Es decir, no estaba en vigencia al momento del fallecimiento del causante, razón por la cual no puede aplicarse para resolver la situación pensional aquí reclamada.
Para la Sala es evidente que lo que pretende la demandante es la aplicación retroactiva de la Ley 100 de 1993, pues considera que le es benéfica y favorece sus pretensiones; no obstante, los derechos prestacionales derivados de la muerte del señor Reyes se consolidaron a la luz de las normas vigentes al momento de su fallecimiento, lo que lleva a afirmar que no es viable la aplicación de la ley que se pretende, toda vez que ello iría en contravía del principio de irretroactividad de la ley, derivado de la Ley 153 de 1887.” Así pues, es evidente que existe una postura jurisprudencial unificada para resolver aquellos asuntos donde el causante del derecho pensional falleció antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pero sus beneficiarios pretenden el reconocimiento de las garantías establecidas en esta norma sin que ello sea plausible, toda vez que para tal fin deberán considerar las normas vigentes al momento del deceso del trabajador según sentencia de unificación en comento.” Tal y como se evidencia, la autoridad judicial demandada acogió la postura unificada de la Sección Segunda de esta Corporación, conducta por lo demás acertada por cuanto es deber de los jueces de inferior jerarquía observar la postura jurisprudencial del órgano de cierre.
En cuanto al principio de favorabilidad, que en criterio de la actora fue desconocido por no aplicarse la preceptiva más conveniente, como es el régimen pensional de la Ley 100 de 1993, el Tribunal demandado advirtió que “en caso de duda en la aplicación o interpretación de una o más normas que regulan en forma diferente una misma situación de hecho debe optar por aquella que sea más benéfica para el trabajador o sus beneficiarios, siempre y cuando aquella se encuentre vigente al momento de la concreción del derecho pensional, motivo por el cual no se puede pretender en atención a este postulado la aplicación retroactiva de una norma.” (Destacado por la Sala) Se observa que, frente al contenido y alcance del principio de favorabilidad en materia laboral, la Corporación demandada no solo acogió la tesis unificada que sobre el punto se expuso en dicha sentencia, al advertir que “(…) la ley favorable que se debe aplicar es la que esté vigente al momento en que se habría causado el derecho.”, sino que además tuvo en cuenta la posición más reciente que el mismo órgano de cierre plasmó en otro pronunciamiento, a saber, la sentencia de 7 de noviembre de 2019[13], donde indico que es “(…) impreciso asegurar que se presentó un conflicto normativo respecto de un asunto idéntico, pues las aludidas normas no estaban vigentes al mismo tiempo, ni la posterior derogó a la anterior, y adicionalmente la figura de la pensión de sobreviviente no había sido prevista en el ordenamiento preliminar al régimen general, a fin de realizar un ejercicio comparativo en clave de verificación de la condición más beneficiosa.” En los anteriores términos, la Sala puede colegir que la autoridad judicial demandada, al acoger el precedente jurisprudencial de su superior, concluyó acertadamente que (i) el régimen pensional aplicable es el vigente al momento del fallecimiento del causante y no uno posterior, y (ii) que el principio de favorabilidad tiene lugar cuando la misma materia es regulada por dos normas simultáneamente vigentes, por lo que se debe aplicar la más beneficiosa.
Por ello, al pronunciarse sobre el caso concreto, concluyó que “toda vez que el señor Mora Rodríguez falleció el 30 de abril de 1967, es decir, casi 28 años antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, su grupo familiar no puede pretender beneficiarse de las prestaciones allí contempladas, pues ello implicaría la aplicación retroactiva de la norma en comento, lo que desconocería el principio de irretroactividad de la ley y la jurisprudencia unificada del Consejo de Estado, (…).” De mismo modo, en cuanto concierne a la observancia de la condición más beneficiosa que pretendió la actora, la colegiatura demandada sostuvo que el principio de favorabilidad “(…) exige que una misma materia sea regulada de forma diferente por dos normas que simultáneamente se encuentren vigentes, lo que no acontece en caso bajo estudio (sic), pues se reitera, la norma cuya aplicación pretende no había sido expedida a la fecha de fallecimiento del causante.” Por lo tanto, la Sala concluye que la providencia atacada no adolece de defecto sustantivo por cuanto la interpretación que realizó acerca de la aplicación retroactiva de la Ley 100 de 1993, se acompasó con la tesis que sobre el punto plasmó el Consejo de Estado en sentencia de unificación, frente a la cual el Tribunal demandado tenía el deber de observarla por tratarse de un pronunciamiento de su superior, incluso de manera preferente sobre la posición de la Corte Constitucional, de modo que tampoco se advierte desconocimiento del precedente de esta última Corporación. En lo que concierne al defecto procedimental, que en criterio de la demandante se configuró porque no se le reconoció una indemnización sustitutiva, se advierte que dicho alegato no se enmarca en tal yerro, por cuanto el mismo se refiere a la conducta del juez cuando se aparta de las formas propias del juicio correspondiente[14], esto es, en los eventos que no observa el procedimiento legalmente establecido en las disposiciones adjetivas, mas nunca respecto a la forma en que se interpreta el contenido y alcance del derecho sustancial.
Con todo, no debe perderse de vista que la autoridad judicial demandada, al pronunciarse sobre el particular, resolvió lo pertinente bajo los parámetros del precedente unificado del Consejo de Estado, es decir, que ante la imposibilidad de aplicar el régimen pensional de la Ley 100 de 1993, tampoco había lugar a reconocer la prestación sustitutiva, por cuanto la misma tuvo su origen legal en dicha preceptiva: “En tal entendido, tampoco podría reconocerse a favor de la activa (sic) la indemnización sustitutiva de la pensión de sobreviviente, como lo sugiere la entidad demandada en el recurso de alzada, pues se trata de un beneficio igualmente contemplado en la Ley 100 de 1993 (…)”.
En atención a las consideraciones expuestas, no se advierte configurado el defecto procedimental que alega la actora. Respecto del defecto fáctico, este se hizo consistir, de un lado, en que (i) el Tribunal demandado no valoró las pruebas que daban cuenta de la situación personal de la demandante, en aspectos como su edad, sus condiciones económicas y de salud y, del otro, (ii) que realizó una valoración defectuosa de las pruebas que demostraban que su difunto esposo, al momento de su muerte, había cotizado al sistema pensional por más de 17 años, por lo que considera tener derecho a que, al menos, le devuelvan esos aportes.
Como lo sostiene esta Sala de antaño “El defecto fáctico, como causal especifica de procedibilidad en las acciones de tutela contra providencia judicial, se encuentra íntimamente relacionado con las anomalías que se presentan en el curso del proceso, frente a la actividad intelectual que realiza el juzgador en materia de decreto, práctica y valoración probatoria.”[15] Entre los supuestos que configuran el defecto bajo cita se destacan, por corresponder a los expuestos en la tutela, los que se refieren a situaciones en las que el juez “(ii) desconoce, de manera injustificada, el acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos,”, y “(iii) valora de manera irracional o arbitraria las pruebas (…)”.
En cuanto al primero de estos supuestos, a saber, el que advierte el desconocimiento del acervo probatorio determínate para la decisión, la Sala sostuvo que es indispensable que la parte interesada “a) identifique los elementos probatorios que no fueron valorados por el juez, b) demuestre que los aportó en oportunidad legal y con el cumplimiento de las exigencias legales, c) argumente el por qué éstos resultaban relevantes para la decisión y; d) exponga las razones por las cuales, su análisis, hubiera podido variar el sentido del fallo.” (Destacado por la Sala) Y agregó que “a pesar de que el fallador debe analizar las pruebas en conjunto, lo cierto es que en muchas ocasiones puede desechar elementos de prueba que no interesan porque no inciden en la resolución del problema jurídico sometido a su consideración y, al no resultar esenciales en la discusión, no puede hablarse de un defecto esencial que es lo que se exige para que prospere el cargo formulado.” En el caso que ocupa a esta Sala, se advierte que la parte actora no indicó las razones por las que las pruebas que supuestamente no se valoraron tenían la relevancia suficiente para variar el sentido del fallo, pues se limitó a indicar que con ellas se demostraba su condición particular en cuanto a su edad, salud y situación económica.
Al respecto, se debe tener presente que, en el contexto legal expuesto en el fallo atacado, lo relevante para decidir si la actora tenía o no el derecho reclamado, era que el régimen pensional a cuyas prestaciones aspiraba le fuera aplicable, lo que fue resuelto de manera desfavorable, como se explicó con suficiencia, por lo que resultaba indiferente, a efectos del análisis correspondiente, lo concerniente a sus condiciones particulares en cuanto a su edad, salud y situación económica, por lo que hay lugar a concluir que las pruebas frente a las que se alegó su desatención no tenían relevancia para variar el sentido de la sentencia aquí cuestionada.
De otro lado, respecto de la valoración defectuosa de las pruebas, en el mismo pronunciamiento de esta Sala se dijo que tal supuesto “se abre paso cuando el funcionario judicial valora la evidencia probatoria de manera defectuosa, esto es, cuando a la luz de los postulados de la sana crítica, dicha valoración resulta manifiestamente equivocada o arbitraria y por ello, el valor demostrativo de la prueba se entiende alterado.” Como ocurre con el supuesto anterior, su análisis por parte del juez constitucional exige que la parte interesada “indique con claridad: a) cuál o cuáles han sido las pruebas objeto de una valoración indebida por parte del funcionario judicial y, b) por qué en cada caso, las consideraciones del juez se alejan de las reglas de la lógica, la experiencia y la sana critica, al punto de tornarse arbitrarias o si se quiere absurdas.” Frente al punto, la demandante advirtió la indebida valoración de las pruebas que acreditaban cotizaciones de su difunto esposo por más de 17 años, sin más razonamientos adicionales al hecho de que, en su criterio, tales cotizaciones de conferían el derecho a la pensión de sobreviviente o, en su defecto, a la devolución de los aportes en mención. Las consideraciones anteriores se hacen extensivas al supuesto bajo cita, comoquiera que, ante el hecho de que el régimen pensional previsto en la Ley 100 de 1993 no estaba vigente al momento del fallecimiento del esposo de la demandante, por lo que el mismo no aplicaba a su caso, resultaba irrelevante para el sentido de la decisión que se haya demostrado que el actor realizó cotizaciones al sistema pensional, toda vez que ello no resultaba determinante para definir si se debía aplicar tal preceptiva, sino el cumplimiento del elemento temporal relacionado con su entrada en vigencia. Por lo anterior, la Sala encuentra que el defecto fáctico alegado no se configuró. Sobre la base de las consideraciones anteriores, esta Sección denegará el amparo deprecado, por cuanto se determinó que la providencia bajo censura no adolece de defecto alguno. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- Niégase el amparo solicitado por la señora Oliva Vargas de Díaz, conforme a lo expuesto en las consideraciones de este proveído.
SEGUNDO. - Notifíquese a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente de su ejecutoria.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” ----------------------- [1] Cuyo artículo 1°, tal como modificó el artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, establece en su numeral 5° que “Las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada.” [2] De acuerdo con lo expuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-005 de 2018. [3] Según se desprende del oficio de notificación 60515, y las constancias de envío por medios electrónicos. [4] “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho” [5] Exp.
No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. M.P.: María Elizabeth García González. [6] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [7] Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” [8] El mencionado requisito exige que la acción de tutela se interponga tan pronto se produce el hecho, acto u omisión al que se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales, o por lo menos dentro de un término prudencial y consecuencial a su ocurrencia, pues el paso prolongado del tiempo, indica que se ha disipado la gravedad de la lesión y la urgencia de la protección deprecada, desvirtuándose así, la inminencia de la afectación. La razón de ser del referido principio, es evitar que este mecanismo constitucional de defensa se utilice como herramienta que subsane la desidia, negligencia o indiferencia de las personas que debieron buscar una protección oportuna de sus derechos y no lo hicieron, o que la misma se convierta en factor de inseguridad jurídica. [9] Expediente 11001-03-15-000-2012-02201-01.
M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [10] Consejo de Estado, Sentencia del 19 de febrero de 2015. M.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. No. 11001-03-15-000-2013-02690-01. [11] Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia del 11 de abril de 2019. Expediente: 11001-03-15-000-2018-04007-01(AC). M.P: Alberto Yepes Barreiro. [12] Expediente: 76001 23 31 000 2007 01611 01 (1605-09).
M.P: Luis Rafael Vergara Quintero. [13] Radicación: 2013-01759. M.P: William Hernández Gómez. [14] Como lo explicó esta Sala en pronunciamiento del 20 de agosto de 2020, “En criterio de la Corte Constitucional el denominado defecto procedimental absoluto hace referencia a los eventos en que el funcionario judicial “se aparta por completo del procedimiento establecido legalmente para el trámite de un asunto específico”, de ahí que se configure cuando este se i) ciñe a un trámite completamente ajeno al pertinente u ii) omite etapas sustanciales del procedimiento establecido legalmente, lo que afecta el derecho de defensa y contradicción de una de las partes del proceso.” Expediente: 11001-03-15-000-2020-02856-00.
M.P: Carlos Enrique Moreno Rubio. [15] Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia del 12 de noviembre de 2015. Expediente: 11001-03-15-000-2015-01471-01.M.P: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.