70001-23-33-000-2014-00286-01 — Consejo de Estado

PENSIÓN DE JUBILACIÓN / PÉRDIDA DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN POR TRASLADO DEL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD AL DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA – Procedencia En el asunto sub examine se evidencia que a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1994 (1° de abril de 1994), el demandante tenía 4 años, 9 meses y 23 días cotizados, por lo que no satisface la condición de los 15 años o más de servicios con el propósito de conservar los beneficios del régimen de transición, en consecuencia, carece del derecho a obtener la pensión de jubilación por aportes de que trata la Ley 71 de 1988 y, contrario a lo afirmado por el accionante, desde las sentencias C-789 de 2002, C-1024 de 2004 y SU-62 de 2010 de la Corte Constitucional, se ha exigido tal condición, mas no solo a partir del fallo SU-130 de 2013, como él lo aduce.

(…). En este orden de ideas, comoquiera que a la fecha de expedición de los actos administrativos acusados tampoco colmaba los requisitos para la pensión de vejez establecida en la Ley 797 de 2003, la presunción de legalidad de los actos administrativos acusados se encuentra incólume. FUENTE FORMAL: DECRETO 3800 DE 2003 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 3800 DE 2003 – ARTÍCULO 3 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 CONDENA EN COSTAS – Criterio subjetivo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia Esta Sala considera que la referida normativa, artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte actora, se revocará la condena en costas.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el criterio objetivo valorativo en la condena en costas a partir de la Ley 1437 de 2011, ver: C. de E., Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, radicación: 1908-14. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., diez (10) de julio de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 70001-23-33-000-2014-00286-01(2702-16) Actor: ALBERTO ENRIQUE LÓPEZ FAJARDO Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) |Medio de control |:|Nulidad y restablecimiento del derecho | |Expediente |:|70001-23-33-000-2014-00286-01 (2702-2016) | |Demandante |:|Alberto Enrique López Fajardo | |Demandada |:|Administradora Colombiana de Pensiones | | | |(Colpensiones) | |Tema |:|Reconocimiento de pensión de jubilación de | | | |conformidad con la Ley 71 de 1988; traslado de | | | |régimen pensional; pérdida de beneficios del | | | |régimen de transición de la Ley 100 de 1993 | Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante (ff. 354 a 362 c. 2) contra la sentencia de 31 de marzo de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre (sala segunda de decisión oral), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 332 a 348 vuelto c. 2).

ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 2 a 23 y 174 a 193 c. 1). El señor Alberto Enrique López Fajardo, quien actúa en nombre propio, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad de las Resoluciones GNR 111662 de 27 de marzo y GRN 287358 de 15 de agosto, ambas de 2014, y del acto administrativo ficto originario del silencio que guardó Colpensiones respecto de la reclamación formulada por el actor el 15 de marzo de 2013, mediante los cuales se le negó el reconocimiento de la pensión de jubilación, de conformidad con la Ley 71 de 1988 o el Decreto 546 de 1971.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a Colpensiones (i) reconocer y pagar pensión de jubilación a partir del 11 de junio de 2013, dada su condición de procurador judicial II de familia de Sincelejo, de acuerdo con el Decreto 546 de 1971 o la Ley 71 de 1988; (ii) cancelar las diferencias adeudadas debidamente actualizadas con el índice de precios al consumidor; y (iii) sufragar intereses moratorios conforme al artículo 141 de la Ley 100 de 1993; por último, condenar en costas a la demandada. 1.3 Fundamentos fácticos.

Relata el actor que nació el 9 de diciembre de 1947 y prestó sus servicios (i) en calidad de docente oficial en el Externado Nacional de Bachillerato «Hugo J. Bermúdez» de Santa Marta del 1° de enero de 1974 al 31 de diciembre de 1975 (2 años); (ii) como trabajador oficial entre el 1° de julio de 1975 y el 14 de enero de 1978 (2 años, 6 meses y 14 días);

(iii) en condición de empleado público del Distrito de Santa Marta desde el 1° de octubre de 1993 hasta el 31 de enero de 1994 y del 4 de enero de 1995 al 18 de abril de 1997 (2 años, 7 meses y 15 días); (iii) como diputado del Magdalena del 1° de enero de 1998 al 31 de diciembre de 2000 (3 años); y (iv) en calidad de procurador judicial II de Sincelejo (Sucre) desde el 7 de julio de 2011 hasta el 10 de junio de 2013 (1 año, 11 meses y 3 días), para un total de servicio público de 12 años, 1 mes y 2 días.

Que en 1999 escribió un libro académico, editado por la Universidad Sergio Arboleda, titulado Elementos de derecho del trabajo, por lo que debe tenerse en cuenta para efectos pensionales por 2 años. Dice que también trabajó como independiente desde el 1° de enero de 1995 hasta el 31 de diciembre de 2000 y laboró para la Universidad Sergio Arboleda del 25 de marzo de 2000 al 30 de junio de 2011, es decir, por espacio de 1.687 semanas.

Que mediante Resolución GNR 111662 de 27 de marzo de 2014, Colpensiones le negó el derecho pensional, decisión confirmada con Resolución GNR 287358 de 15 de agosto del mismo año. Agrega que, en sede de tutela, el Tribunal Administrativo de Sucre, mediante sentencia de 31 de octubre de 2012, ordenó a Colpensiones que autorizara su regreso al régimen de prima media con prestación definida con la conservación del beneficio del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, por tanto, quedó sin efectos la afiliación al fondo privado, por tratarse de un traslado irregular, al existir una múltiple afiliación. De igual modo, tal Corporación encontró probado que para el 25 de julio de 2005, fecha de entrada en vigor del Acto legislativo 1 de 2005 contaba con 987 semanas de cotización. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por los actos administrativos demandados los artículos 1, 2, 13, 23, 25, 29, 48, 49, 53, 58, 83, 123, 228, 229 y concordantes de la Constitución Política; 36 de la Ley 100 de 1993; la Ley 71 de 1988, el Decreto 546 de 1971 y el Código General del Proceso (CGP). El accionante aduce que, en atención al fallo de tutela emitido por el Tribunal Administrativo de Sucre, quedó sin efectos la afiliación al fondo privado y, en tal sentido, conservó el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la posibilidad de pensionarse bajo el amparo de la Ley 71 de 1988, que permite la acumulación de tiempos públicos y privados.

Asimismo, tendría derecho a la pensión especial de jubilación prevista en el artículo 7 del Decreto 546 de 1971, al haber laborado por menos de 10 años al Ministerio Público (1 año, 11 meses y 3 días). Por último, pide la aplicación del precedente judicial contenido en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 de esta sección segunda. 1.5 Contestación de la demanda.

La entidad demandada guardó silencio en esta oportunidad procesal (f. 202 c. 2). 1.6 La providencia apelada (ff. 332 a 348 vuelto c. 2). El Tribunal Administrativo de Sucre (sala segunda de decisión oral), con sentencia de 31 de marzo de 2016, negó las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que «[…] si bien el actor cumplía con el requisito de edad para ser beneficiario del régimen de transición y para la entrada en vigencia del acto legislativo 01 de 2005, había cotizado más de 750 semanas -15 años.

Para la conservación del régimen, lo cierto es que conforme los parámetros de la sentencia SU-130 de 2013, “En el caso de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones, tuvieren treinta y cinco (35) años o más si son mujeres, o cuarenta (40) años o más si son hombres, éstas pueden trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años contados a partir de la selección inicial, salvo que les falte diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, evento en el cual no podrán ya trasladarse.

En todo caso, de ser viable dicho traslado o haberse efectuado el mismo al momento de proferirse la presente providencia, ello no da lugar, bajo ninguna circunstancia, a recuperar el régimen de transición”». Que «[…] el traslado del régimen de ahorro individual al de prima media, se suscitó el 9 de noviembre de 2012, esto es, en un término no mayor a los (10) diez años, de cumplirse con la edad para configurarse el estatus pensional, el accionante perdió los beneficios del régimen de transición y por ello, no hay lugar a acceder a las pretensiones de la demanda».

Sostiene que «[…] lo que se decide en la sentencia de tutela de 31 de octubre de 2012, no es la dejación sin efectos del traslado y apropiación del régimen de ahorro individual, acontecido el 1° de mayo de 2000, sino que bajo el contexto jurisprudencial, imperante al momento de adoptarse el fallo, se concedió el derecho al traslado de régimen, sin que ello tuviese implicaciones en la calidad y afiliación del accionante, a la hora de ejercerse la acción constitucional, que dicho sea de paso, hasta ese momento, se deduce el interés y propósito último del traslado, que es otorgado, sin que se verificare y exigiere, anteriormente, por el actor, el escenario de irregularidades y vicisitudes de orden constitucional y legal que predica de su vinculación en el año 2000 al RAIS, a través del medio de control constitucional, pero que en ningún momento es objeto de estudio, argumentación y verificación, a través del ejercicio de esta acción contenciosa administrativa, sin elementos mínimos que permitan adoptar una posición disímil a la manifestada». 1.7 El recurso de apelación (ff. 354 a 362 c. 2).

Inconforme con la anterior sentencia, el demandante interpuso recurso de apelación, al estimar que no es dable aplicar de manera retroactiva la sentencia SU-130 de 13 de agosto de 2013 de la Corte Constitucional a su caso, comoquiera que en fallo de tutela de 31 de octubre de 2012 del Tribunal Administrativo de Sucre se reconoció que era beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, se invalidó la múltiple afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad y se le permitió continuar con la del régimen de prima media con prestación definida, por lo que tampoco resulta procedente desconocer las figuras de cosa juzgada, ejecutoria y estabilidad jurídica de las decisiones judiciales, como lo hizo el a quo.

Asimismo, afirma que está probado en el proceso que Colpensiones aceptó que es beneficiario del régimen de transición y, además, al 1° de julio de 2005 (fecha de entrada en vigor del Acto legislativo 1 de ese año) tenía más de 750 semanas cotizadas. Por lo tanto, pide se revoque la sentencia de primera instancia y, en consecuencia, se conceda la pensión de jubilación por aportes de conformidad con la Ley 71 de 1988, a partir de la fecha de retiro del servicio oficial (7 de julio de 2013).

II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 1° de junio de 2016 (f. 364 c. 2) y admitido por esta Corporación a través de auto de 7 de julio de 2017 (f. 378 c. 2), en el que se dispuso la notificación personal al Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de negar las pruebas deprecadas por el actor y correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 9 de abril de 2018 (f. 386 c. 2), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras. 2.1.1 Entidad demandada (ff. 388 a 393 c. 2).

Colpensiones, por intermedio de apoderada, expresa que la pensión de jubilación del accionante debe liquidarse de acuerdo con el criterio jurisprudencial vigente trazado por la Corte Constitucional. 2.1.2 Parte actora (ff. 394 a 402 y 407 a 408 c. 2). El accionante reitera los argumentos expuestos en el escrito de alzada y agrega que debe reconocérsele la pensión de jubilación prevista en el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, no le es aplicable la sentencia C-258 de 2013 y, por principio de favorabilidad, su situación se encuentra regida por el fallo de 4 de agosto de 2010 de esta Corporación, respecto del ingreso base de liquidación pensional.

De igual modo, pide que Colpensiones sea condenada al pago de los intereses moratorios previsto en el artículo 141 de la ley 100 de 1993. III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico.

De acuerdo con el recurso de apelación[1], corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes conforme a la Ley 71 de 1988, o por el contrario, le es aplicable la Ley 100 de 1993, toda vez que perdió el beneficio del régimen de transición al haberse trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad y luego regresar al de prima media con prestación definida, pues no colmaba los 15 años de servicios a la entrada en vigor de aquella normativa. 3.3 Caso concreto.

El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Según registro civil de nacimiento del accionante, nació el 9 de diciembre de 1947 (f. 24 c. 1). b) Conforme a constancias de información laboral y de tiempos cotizados, el actor trabajó durante los siguientes períodos: |Empleador |Tiempo |Entidad de |folios | | | |previsión social | | |Fondo educativo |01/01/1974 – |Caja Nacional de |25 c. 1 | |distrital de Santa|30/12/1975 |Previsión Social | | |Marta | |(Cajanal) | | |Empomarta |01/07/1975 a |ISS |26, 30 c.| | |14/01/1978 | |1 | |Alcaldía de Santa |08/10/1993 – |Caja de Previsión |33 c. 1 | |Marta |18/01/1994 |Social Municipal e| | | |04/01/1995 – |ISS (desde el | | | |24/04/1997 |01/06/1996) | | |Independiente |01/01/1995 – |ISS |85 y 86 | | |31/01/1995 | |c. 1 | |Asamblea del |01/01/1998 – |Caja Departamental|38 c. 1 | |Magdalena |31/12/2000 |de Previsión | | |(diputado) | |Social e ISS | | | | |(desde el | | | | |01/01/1999) | | |Procuraduría |07/07/2011 – |ISS |41, 85 | |General de la |09/06/2013[2] | |86, 112 y| |Nación | | |196c. 1 | |(procurador | | | | |judicial II) | | | | |Universidad Sergio|25/06/1996 – |ISS |53, 54, | |Arboleda |31/08/2011 | |85 y 86 | |(profesor | | |c. 1 | |catedrático) | | | | c) Certificación de la Universidad Sergio Arboleda, que da cuenta de que el demandante publicó en agosto de 1999, a través del fondo de publicaciones de ese ente educativo, la primera edición de la obra Elementos de derecho del trabajo y en mayo de 2004 se efectuó una segunda edición (ff. 53 y 54 c. 1), adoptado como texto guía con Resolución 20 de 4 de septiembre de 2006 (f. 58 c. 1). d) Certificado de la sociedad administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir SA, conforme al cual el demandante se afilió el 1° de mayo de 2000 y se retiró el 30 de noviembre de 2012, con destino a Colpensiones, y durante su afiliación el empleador que efectuó sus aportes fue la Universidad Sergio Arboleda (f. 257 c. 2). e) Pantallazo del sistema de información de Asofondos, según el cual el actor estuvo vinculado a Colpensiones del 24 de mayo de 1996 al 30 de abril de 2000, Porvenir desde el 1° de mayo de 2000 hasta el 31 de enero de 2013 y nuevamente en la primera a partir del 1° de febrero de 2013 (f. 265 c. 2). f) Oficio de 30 de noviembre de 2012, por el que Porvenir SA le comunica al accionante que se trasladó a Colpensiones su afiliación con fecha de solicitud de 21 de marzo de 2000 (f. 269 c. 2). g) Sentencia de 31 de octubre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre dentro de la acción de tutela instaurada por el aquí accionante contra el ISS y Porvenir SA, dada su «multiafiliación» en ambas administradoras de fondos de pensiones, por la que se accedió al amparo constitucional deprecado y se ordenó al primero autorizar el traslado del demandante del régimen de ahorro individual con solidaridad al de prima media con prestación definida, al estimar que al tener más de 40 años de edad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1994 es beneficiario de su régimen de transición. Asimismo, precisó que sí existió múltiple afiliación, puesto que el actor recibió cotizaciones de la asamblea del Magdalena en el ISS y de la Universidad Sergio Arboleda en Porvenir SA, conflicto que fue resuelto por tales fondos de pensiones, sin que ello le impida a él debatir tal situación judicialmente, máxime cuando el actual empleador consigna en el ISS (ff. 136 a 149 vuelto c. 1). h) Oficio DC 63/12 de 25 de mayo de 2012, mediante el cual el ISS le informa al demandante que fue asignado al régimen de ahorro individual «MEDIANTE EL DECRETO 3800 para definir su multiafiliación al sistema» y «de la base de datos de Asofondos, usted se encuentra vinculado a PORVENIR desde el 25/03/2000» (f. 104 c. 1). i) Escrito de 15 de marzo de 2013, por el cual el accionante solicita de Colpensiones el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes (ff. 100 a 110 c. 1). j) Resoluciones GNR 111662 de 27 de marzo y GRN 287358 de 15 de agosto, ambas de 2014, con las que Colpensiones le niega al actor el reconocimiento de la pensión de jubilación, porque si bien se trasladó a un fondo de pensiones privado y retornó al ISS, no tenía los 15 años de servicios cotizados a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, para conservar el beneficio del régimen de transición; y al verificar los requisitos con el fin de adquirir la pensión de conformidad con la Ley 797 de 2003, tampoco alcanza el mínimo de semanas cotizadas que exige esta norma al año 2014 (1275) [ff. 112 a 114 y 127 a 129 c. 1]. k) Memorial de 4 de septiembre de 2014, a través del cual el demandante formula recurso de apelación contra la última de las resoluciones citadas en la letra precedentes (ff. 131 y 132), respecto del que no obtuvo respuesta, por tanto, se configuró el silencio administrativo negativo. l) Resolución VPB 16743 de 24 de febrero de 2015, mediante la cual Colpensiones confirma la Resolución GNR 111662 de 27 de marzo de 2014 (ff. 272 a 277 c. 2).

Con ocasión de una acción de tutela incoada por el demandante, el Tribunal Administrativo de Sucre, con sentencia de 31 de octubre de 2012, ordenó al ISS autorizar el traslado del demandante del régimen de ahorro individual con solidaridad al de prima media con prestación definida, al estimar que al tener más de 40 años de edad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1994 es beneficiario de su régimen de transición. Por tanto, tal retorno al régimen de prima media con prestación definida quedó efectivo desde el 1° de febrero de 2013.

Posteriormente, el accionante solicitó de Colpensiones el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, la cual le fue negada con Resoluciones GNR 111662 de 27 de marzo y GRN 287358 de 15 de agosto, ambas de 2014, porque si bien se trasladó a un fondo de pensiones privado y volvió al ISS, no tenía los 15 años de servicios cotizados a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, para conservar el beneficio del régimen de transición; y al verificar los requisitos con el fin de adquirir la pensión de vejez, de conformidad con la Ley 797 de 2003, tampoco alcanza el mínimo de semanas cotizadas que exige esta norma al año 2014 (1275).

En lo atañedero al traslado entre los regímenes pensionales, resulta oportuno anotar que el Decreto 3800 de 2003, «Por el cual se reglamenta el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003», preceptuó: Artículo 1º. Traslado de Régimen de Personas que les falten menos de diez años para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez.

De conformidad con lo señalado en el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, las personas a las que a 28 de enero de 2004, les faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, podrán trasladarse por una única vez, entre el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, hasta dicha fecha. […] Artículo 3°.

Aplicación del Régimen de Transición. En el evento en que una persona que a 1° de abril de 1994 tenía quince (15) o más años de servicios prestados o semanas cotizadas, que hubiere seleccionado el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, decida trasladarse al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, le será aplicable el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo cual podrán pensionarse de acuerdo con el régimen anterior al que estuvieren afiliados a dicha fecha, cuando reúnan las condiciones exigidas para tener derecho a la pensión de vejez, siempre y cuando cumplan con los siguientes requisitos: a) Al cambiarse nuevamente al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, se traslade a él el saldo de la cuenta de ahorro individual del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, y b) Dicho saldo no sea inferior al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez, correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el Régimen de Prima Media, incluyendo los rendimientos que se hubieran obtenido en este último.

En tal evento, el tiempo cotizado en el Régimen de Ahorro Individual le será computado al del Régimen de Prima Media con Prestación Definida. Para efectos de establecer el monto del ahorro de que trata el literal b) anterior no se tendrá en cuenta el valor del bono pensional. Ahora bien, en fallos C-789 de 2002[5], C-754 de 2004[6] y C-1024 de 2004[7], la Corte Constitucional precisó que aquellas personas que se trasladaron del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, podrán retornar al que inicialmente estaban afiliados y, por ende, hacer efectivo su derecho a pensionarse bajo la normativa pensional anterior, por ser beneficiarios del régimen de transición, en la medida en que a la fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 hubiesen tenido 15 años de servicios cotizados, en razón a que solo a las personas en esta condición se les violarían sus derechos al trabajo y a la seguridad social si se les excluyera del régimen de transición, puesto que ya han cumplido con el 75% o más del tiempo de trabajo para acceder a una pensión a la entrada en vigor del sistema general de seguridad social en pensiones.

Por su parte, en sentencias T-818 de 2007[8] y T-1014 de 2008[9], hubo un cambio radical en la regla jurisprudencial desbrozada en las anteriores, toda vez que en atención a una interpretación favorable al trabajador, concluyó la Corte Constitucional que siempre que la persona cumpla alguno de los requisitos del régimen de transición, se hará beneficiario de este y tendrá derecho a pensionarse con la norma anterior a la Ley 100, independientemente de que se hubiese cambiado al régimen de ahorro individual, por lo que podrá retornar al de prima media con prestación definida.

Derrotero que también reiteró el Consejo de Estado en auto de 5 de marzo de 2009[10], al estimar que no se pueden exigir más requisitos para el regreso del régimen de ahorro individual con solidaridad al de prima media con prestación definida (y, por consiguiente, para hacer efectivo su derecho a la aplicación del régimen de transición), que el de trasladar lo que se tenía en el fondo privado.

En el año 2010, la Corte Constitucional con el propósito de unificar su jurisprudencia, en sentencia SU-62[11], acogió el criterio fijado en las sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004, en el sentido de que para realizar el retorno al régimen de prima media, y, por tanto, conservar el beneficio del régimen de transición, resulta necesario tener 15 años cotizados a la entrada en vigor de la Ley 100, además de que se traslade todo el ahorro que hayan efectuado en el régimen de ahorro individual, sin que este sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubiere permanecido en el primer régimen, pero, en el evento contrario, el afiliado podrá pagar el respectivo dinero a lo que le faltare en un plazo razonable[12].

Por otro lado, el Consejo de Estado, en sentencia de 25 de noviembre de 2010[13], sostuvo que en la medida en que una persona colmara uno de los requisitos para la aplicación del régimen de transición, tiene derecho a pensionarse con las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100, pese a haberse trasladado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad y retornar a aquel, por cuanto se está en presencia de expectativas legítimas.

Mientras que, en fallo de 6 de abril de 2011[14], se siguió el criterio trazado por la Corte Constitucional en las sentencias C-789 de 2002, C-1024 de 2004 y SU-062 de 2010, bajo el entendido de que, para trasladarse nuevamente al régimen de prima media con prestación definida, sin perder el beneficio del régimen de transición, se debe tener a la fecha de entrada en vigor de la Ley 100, 15 años de servicios cotizados.

En este orden de ideas, resulta evidente que la regla jurisprudencial vigente acerca del tema es la fijada por las sentencias C-789 de 2002, C- 1024 de 2004 y SU-62 de 2010, esto es, que pese a que la persona haya retornado del régimen de ahorro individual con solidaridad al de prima media con prestación definida (para cuyo efecto debió haber trasladado la totalidad del ahorro depositado en la respectiva cuenta individual, el cual no podría ser inferior al monto total del aporte legal correspondiente si hubiere permanecido en el régimen de prima media, y en caso contrario, aportar el dinero que haga falta para cumplir dicha exigencia), no perderá los beneficios del régimen de transición solo si al 1° de abril de 1994 (o 30 de junio de 1995, según el caso) hubiese tenido 15 o más años de servicios cotizados, por lo que no basta colmar el requisito de edad.

Lo anterior por cuanto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que se amparan son meras expectativas, mas no derechos adquiridos, por lo que el legislador legítimamente puede limitar la edad y tiempo de servicios para acceder a una pensión y por lo mismo establecer las reglas pertinentes, incluso para la exclusión del régimen de transición, por lo que de manera clara dicha Ley excluye de los beneficios del régimen de transición a aquellas personas que pese a tener la edad para que les sea aplicable el mismo, se trasladen al régimen de ahorro individual con solidaridad y a aquellos que habiendo escogido este último régimen decidan cambiarse al de prima media con prestación definida.

Empero, esta exclusión del régimen de transición no puede ser aplicable a las personas que a la entrada en vigor del sistema de seguridad social, hubiesen cumplido 15 años o más de tiempo de servicios cotizados, quienes además podrán retornar en cualquier tiempo del régimen de ahorro individual con solidaridad al de prima media con prestación definida, para exigir su derecho a pensionarse bajo el amparo de las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, puesto que resultaría desproporcionada la medida de la pérdida del régimen de transición si se aplica a quienes han cumplido el 75% o más del tiempo de servicios para acceder a la pensión. De igual modo, en la sentencia SU-130 de 2013[15] se incluyó, en su parte decisoria, el criterio jurisprudencial vigente de la Corte Constitucional, con la advertencia de que «[…] de conformidad con lo previsto en los artículos 13, literal e) y 36, incisos 4° y 5° de la Ley 100 de 1993, tal y como fueron interpretados por la Corte Constitucional en las Sentencias C- 789 de 2002 y C-1024 de 2004, únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el Sistema General de Pensiones, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición».

Asimismo, en fallo T-892 de 2013[16], en el que se examinaron varios casos acerca de reconocimientos pensionales de personas que retornaron al régimen de prima media con prestación definida y algunas pese a tener la edad para ser beneficiarias del régimen de transición, les fue negado el derecho a pensionarse bajo la norma anterior a la Ley 100, la Corte Constitucional reiteró la exigencia de que solo conservan los beneficios de la transición aquellas personas que al 1° de abril de 1994 (o 30 de junio de 1995) hubiesen tenido 15 años o más de servicios cotizados; adicionalmente, exhortó «[…] por conducto de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, a todos los jueces de la República para que en lo sucesivo, den estricto cumplimiento a los lineamientos fijados por esta corporación, en materia del régimen de transición, que se encuentran contenidos en las sentencias C-789 de 2002, C-1024 de 2004, SU 062 de 2010, SU 130 de 2013 […]».

Así las cosas, en el asunto sub examine se evidencia que a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1994 (1° de abril de 1994), el demandante tenía 4 años, 9 meses y 23 días cotizados, por lo que no satisface la condición de los 15 años o más de servicios con el propósito de conservar los beneficios del régimen de transición, en consecuencia, carece del derecho a obtener la pensión de jubilación por aportes de que trata la Ley 71 de 1988 y, contrario a lo afirmado por el accionante, desde las sentencias C-789 de 2002, C-1024 de 2004 y SU-62 de 2010 de la Corte Constitucional, se ha exigido tal condición, mas no solo a partir del fallo SU-130 de 2013, como él lo aduce.

Por otro lado, en relación con el reparo del accionante acerca de que en sede de tutela se le reconoció el derecho al régimen de transición y por ello se le permitió su retorno al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, se anota que la Corte Constitucional ha precisado que «[d]ecidido un caso por [esa corporación] o terminado el proceso de selección para revisión y precluido el lapso establecido para insistir en la selección de un proceso de tutela para revisión […], opera el fenómeno de la cosa juzgada constitucional (art. 243 numeral 1 C.P.).

Una vez ha quedado definitivamente en firme una sentencia de tutela por decisión judicial de la Corte Constitucional, no hay lugar a reabrir el debate sobre lo decidido»[17]. No obstante, aclara esa alta corporación que ese tipo de circunstancias solo opera como prohibición a la procedencia de una nueva solicitud constitucional de amparo contra un fallo de tutela «definitivamente decidido» o excluido de revisión, puesto que sería tanto «[…] como instituir un recurso adicional ante la Corte […] para la insistencia en la revisión de un proceso de tutela ya concluido […]»[18].

Así discurrió: A este respecto, es importante distinguir entre el fenómeno de la cosa juzgada en materia ordinaria y el mismo fenómeno en materia constitucional. Mientras que en el primer caso es generalmente admitida la procedencia de la acción de tutela por vías de hecho, en el segundo caso, tratándose de un proceso judicial constitucional, donde se persigue en forma explícita y específica la protección de los derechos fundamentales y la observancia plena del orden constitucional, la oportunidad para alegar la existencia de vías de hecho en los fallos de tutela es hasta la finalización del término de insistencia de los magistrados y del Defensor del Pueblo respecto de las sentencias no seleccionadas.

Una vez terminados definitivamente los procedimientos de selección y revisión, la sentencia hace tránsito a cosa juzgada constitucional (art. 243 numeral 1 C.P.), y se torna, entonces, inmutable y definitivamente vinculante.[19] Por ende, la Sala difiere de la interpretación restrictiva contenida en la alzada del actor, que defiende la inmutabilidad del fallo de tutela de 31 de octubre de 2012 del Tribunal Administrativo de Sucre y la consecuente imposibilidad de reabrir el debate respecto del derecho al beneficio del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993.

En este asunto, la cosa juzgada constitucional o inmutabilidad del referido fallo de tutela se predica en relación con los derechos constitucionales fundamentales amparados por la autoridad judicial que ordenó al entonces ISS autorizar el regreso del accionante al régimen de prima media con prestación definida. Así se colige por cuanto el demandante en ese momento contaba con otro mecanismo de defensa judicial, tal como la acción ordinaria laboral con el propósito de obtener la anulación de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad, la cual aún está en la posibilidad de ejercer, máxime cuando el Tribunal Administrativo de Sucre, en sede de tutela, desconoció flagrantemente la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional acerca de la pérdida del derecho al beneficio del régimen de transición pensional en caso de traslado entre regímenes, sin que hubiese examinado la validez o no de la afiliación del actor al fondo privado Porvenir SA.

Aceptar un criterio como el del actor, sería desconocer la competencia otorgada tanto por el legislador como por la Carta Política (artículos 236 a 238) a los jueces de lo contencioso-administrativo, para que a través de los medios de control previstos en los artículos 135 y siguientes del CPACA decidan acerca de la legalidad de los diferentes actos que expide la Administración en lo concerniente al derecho pensional de los ciudadanos. En este orden de ideas, comoquiera que a la fecha de expedición de los actos administrativos acusados tampoco colmaba los requisitos para la pensión de vejez establecida en la Ley 797 de 2003, la presunción de legalidad de los actos administrativos acusados se encuentra incólume[20].

Por otro lado, respecto de la condena en costas que le fue impuesta al demandante, esta Sala estima que el a quo aplicó de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil (CPC), hoy 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues no estudió aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.

En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016[21], así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).

Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, se revocará la condena en costas.

Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda, y revocará la condena en costas impuesta al actor. Por último, en atención a que el apoderado de Colpensiones sustituyó el poder a él otorgado (f. 387 c. 2), se reconocerá personería a la profesional del derecho destinataria de dicha sustitución. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1°.

Confírmase parcialmente la sentencia de 31 de marzo de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre (sala segunda de decisión oral), que negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor Alberto Enrique López Fajardo contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), conforme a la parte motiva. 2°.

Revócase la condena en costas impuesta a la parte demandante, que incluye las agencias en derecho, de conformidad con lo indicado en la motivación. 3°. Reconócese personería a la abogada Deissy Gisselle Bejarano Hamón, con cédula de ciudadanía 1.030.555.680 y tarjeta profesional 240.976 del Consejo Superior de la Judicatura, para representar a Colpensiones, en los términos de la sustitución de poder (f. 387 c. 2). 4°.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER |Firmado electrónicamente |Firmado electrónicamente | |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». [2] Retirado a partir del 10 de junio de 2013, por edad de retiro forzoso (f. 197 a 198 c. 1). [3] Retirado a partir del 10 de junio de 2013, por edad de retiro forzoso (f. 197 a 198 c. 1). [4] Fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993. [5] M. P. Rodrigo Escobar Gil. [6] M. P. Álvaro Tafur Galvis. [7] M. P. Rodrigo Escobar Gil. [8] M. P. Jaime Araújo Rentería. [9] M. P. Jaime Córdoba Triviño. [10] Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, auto de 5 de marzo de 2009, expediente 11001-03-25-000-2008-00070-00 (1975-08). [11] M. P. Humberto Antonio Sierra Porto. [12] Derrotero reiterado en fallo SU-130 de 2013. [13] Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, expediente 25000232500020070075401 (0489-09), consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

Criterio reiterado en providencia de 11 de agosto de 2016, expediente 25000-23-25-000-2010-00937-01 (4417-2014), C. P. Gabriel Valbuena Hernández. [14] Consejo de Estado, sección segunda, expediente 11001-03-25-000-2007- 00054-00(1095-07), consejero ponente Gerardo Arenas Monsalve. [15] M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [16] M. P. Jorge Iván Palacio. [17] Sentencia SU- 1219 de 2001, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa. [18] Sentencia SU- 1219 de 2001, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa. [19] Ibidem. [20] Así lo advirtió Colpensiones al actor al precisarle que a al año 2014 debía tener 1275 y no los alcanzaba. [21] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones).