25000-23-42-000-2014-02546-01 — Consejo de Estado

PENSIÓN DE JUBILACIÓN BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / RECONOCIMIENTO PENSIONAL CON BASE EN EL RÉGIMEN ESPECIAL DE LA RAMA JUDICIAL Y EL MINISTERIO PÚBLICO – Procedencia / RELIQUIDACIÓN PENSIONAL CON EL 75% DE LA ASIGNACIÓN MENSUAL MÁS ELEVADA DEVENGADA EN EL ÚLTIMO AÑO DE SERVICIOS – Reconocimiento / RELIQUIDACIÓN PENSIONAL CON EL 75% DE LA ASIGNACIÓN MENSUAL MÁS ELEVADA DEVENGADA EN EL ÚLTIMO AÑO DE SERVICIOS – Reconocimiento pensional con base en sentencia de tutela no objeto de controversia / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD En el presente caso no se encuentra en discusión que el demandante es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que nació el 13 de agosto de 1937, por lo que para el 1 de abril de 1994, fecha en la que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, contaba con 56 años de edad.

En esa medida, se observa que el demandante cumplió con los requisitos dispuestos en el Decreto 546 de 1971 para el reconocimiento de la pensión de vejez: edad (55 años el 13 de agosto de 1937) y tiempo de servicios (20 años, requisito que cumplió en el año 2001), de ellos, prestados todos a entidades públicas y a la Rama Judicial durante aproximadamente 17 años.

Por tanto, se concluye que el demandante adquirió el estatus pensional el 21 de octubre de 2001, toda vez que en esta fecha cumplió con las exigencias contenidas en el Decreto 546 de 1971 para obtener la pensión de jubilación que reclamaba. (…). Como quiera que se ha demostrado que los factores salariales devengados por el demandante en el último año de servicios, sufrieron un incremento originado en la ley, el cual fue debidamente reconocido y pagado por la entidad accionada, se modificará el fallo de primera instancia, para disponer que la reliquidación pensional del demandante se efectúe con el 75 % de la asignación más elevada devengada en el último año de servicios, entre el 8 de abril de 2002 y el 7 de abril de 2003, incluyendo, además de los factores tenidos en cuenta en sede administrativa, los valores actualizados y certificados correspondientes a la asignación básica, los gastos de representación, la bonificación por servicios prestados y la prima especial.

En este punto, debe esta Sala resaltar que la posición asumida en este asunto en cuanto dispone la reliquidación con el 75 % de la asignación mensual más alta devengada en el último año de servicios, lejos de soslayar la pauta jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación CE-SUJ-S2- 021-20 de 11 de junio de 2020, obedece a que dicho aspecto fue resuelto con anterioridad en sede judicial a través de la sentencia de tutela de 30 de julio de 2004, y en cumplimiento de esta, la entidad procedió a reliquidar la pensión con base en dicho monto y dicho periodo, aspecto que no fue objeto de la demanda y que en aplicación del principio de congruencia y favorabilidad no será objeto de pronunciamiento por la Sala, en aras de no afectar el quantum pensional.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la liquidación de la pensión de jubilación de los beneficiarios del régimen pensional del Decreto 546 de 1971 (Rama judicial y Ministerio Público), ver: C. de E., Sala Plena de la sección segunda, sentencia de unificación de 11 de junio de 2020. Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E., Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 2012-00143-01(IJ), C.P.: César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / DECRETO 1158 DE 1994 COSTAS PROCESALES – Concepto / CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia En lo que se refiere a las costas, esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016, concluyó que en vigencia del CPACA la legislación avanzó de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

En el presente caso no hay lugar a imponer condena en costas de segunda instancia con fundamento en el numeral 5° del artículo 365 del Código General del Proceso, toda vez que prosperó de manera parcial el recurso de apelación. FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C, seis (6) de agosto de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25000-23-42-000-2014-02546-01(3929-16) Actor: WIGBERTO ANTONIO CEPEDA CABARCAS Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP Tema: Reliquidación pensional - Decreto 546 de 1971 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA- LEY 1437 DE 2011 ASUNTO La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia del 6 de mayo de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección «C» que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA El señor Wigberto Antonio Cepeda Cabarcas, actuando mediante apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, –en adelante CPACA-, demandó a la Unidad Administrativa Especial de Gestión pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –en adelante UGPP-, en procura de obtener el reconocimiento de las siguientes declaraciones y condenas: 1.1.

Pretensiones (i). Declarar la nulidad de la Resolución RDP 051420 de 6 de noviembre de 2013, por medio de la cual la UGPP le negó al demandante la reliquidación pensional, y de la Resolución RDP 055528 de 5 de diciembre del mismo año, que negó la solicitud de revocatoria directa del acto administrativo anterior. (ii). Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó ordenar a la entidad demandada reliquidar la pensión de vejez con el 75 % la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios, comprendido entre el 8 de abril de 2002 y el 7 de abril de 2003, incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados en dicho periodo, aplicando integralmente el Decreto 546 de 1971.

(iii). Condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar la diferencia entre el valor recibido y el valor que resulte de la reliquidación pensional, sumas debidamente actualizadas con base en el índice de precios al consumidor, desde el momento en que el derecho se hizo exigible hasta que se incluya en nómina el valor reliquidado de la pretensión y las diferencias dejadas de percibir.

(iv). Condenar a la entidad demandada al reconocimiento y pago de los intereses moratorios y las costas procesales. 1.2. Fundamentos fácticos Los siguientes son los fundamentos de hecho de las pretensiones: (i). El demandante nació el 13 de agosto de 1937, por lo que para el 1 de abril de 1994, contaba con más de 40 años de edad, razón por la cual es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

(ii). Prestó sus servicios a entidades públicas, así: en la Rama Judicial entre el 16 de febrero de 1967 y el 22 de septiembre de 1971; en el Ministerio de Minas y Energía entre el 21 de enero de 1982 y el 14 de septiembre del mismo año; en el Fondo Nacional del Ahorro entre el 21 de julio de 1986 y el 17 de julio de 1988; en el Ministerio de Comunicaciones entre el 24 de enero de 1989 y el 21 de marzo de 1990; en la Rama Judicial entre el 22 de marzo de 1990 y el 30 de junio de 1992; y en la Fiscalía General de la Nación entre el 1 de julio de 1992 y el 30 de diciembre de 2002, donde desempeñó como último cargo el de Fiscal Delegado ante Jueces del Circuito.

(iii) Mediante Resolución 26212 de 29 de diciembre de 2003, CAJANAL reconoció la pensión de jubilación del demandante, con aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 546 de 1971. (iv) A través de sentencia de tutela de 30 de julio de 2004, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal le ordenó a CAJANAL reliquidar la pensión del demandante con aplicación íntegra del artículo 6 del Decreto 546 de 1971, razón por la cual la entidad expidió la Resolución 21151 de 8 de octubre de 2004, mediante la cual reliquidó la prestación con el 75 % de la asignación mensual más elevada que devengó durante el último año de servicios, con la inclusión de los factores de: asignación básica de 2002; 1/12 de la bonificación por servicios prestados de 2001; la prima especial de 2002; los gastos de representación de 2002; 1/12 de la prima de servicios, de vacaciones y de navidad.

(v) El 30 de octubre de 2013, le solicitó a la UGPP la revisión de la pensión, petición que fue resuelta negativamente a través de la Resolución RDP 051420 de 6 de noviembre de 2013, por considerar que el certificado de asignación básica y de gastos de representación presentaba incrementos injustificados. (iv) Contra la anterior decisión, formuló solicitud de revocatoria directa que fue negada por medio de la Resolución RDP 055528 de 5 de diciembre de 2013. 1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas se invocaron las siguientes: De la Constitución Política, artículos 2, 6, 23, 25, 29, 53, 83, 95 y 123. De orden legal: Decreto 546 de 1971 y Ley 1437 de 2011, artículos 3, 9, 17, 40, 41, 74 y 93. Al desarrollar el concepto de violación, sostuvo que la entidad demandada, al expedir los actos administrativos reprochados, incurrió en las causales de nulidad de expedición irregular, falsa motivación y violación directa de la ley y de la Constitución, toda vez que desconoció la certificación de factores salariales expedida por la Fiscalía General de la Nación, que fue aportada para soportar la petición de revisión de la liquidación pensional, restándole valor a ese documento que, por ser público, tiene la calidad de auténtico, so pretexto de advertir unos “aumentos injustificados” en algunos factores en relación con los documentos obrantes en el expediente.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social guardó silencio.

3. AUDIENCIA INICIAL En la audiencia inicial desarrollada el 4 de febrero de 2016, se saneó el proceso; se advirtió que como la entidad demandada no contestó la demanda, no había excepciones por resolver; y se fijó el litigio en los siguientes términos: «Corresponde determinar la legalidad de las Resoluciones Nos. RDP 051420 del 06 de noviembre de 2013 y RDP 055528 del 5 de diciembre del citado año, en orden a establecer si al señor Wigberto Antonio Cepeda Cabarcas le asiste derecho a que la UGPP reliquide la pensión de jubilación de la cual es titular, con la inclusión de todos los factores devengados en el año anterior a la fecha de retiro del servicio, comprendido entre el 08 de abril de 2002 y el 07 de abril de 2003 y certificados por la Fiscalía General de la Nación, dando aplicación al régimen pensional especial contenido en el Decreto 546 de 1971» (f. 112).

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante la sentencia del 6 de mayo de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por lo que dispuso lo siguiente: PRIMERO.- DECLARAR probada de oficio la excepción de prescripción, frente a las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 17 de junio de 2011, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente proveído.

SEGUNDO. - DECLARAR LA NULIDAD de la Resolución No. RDP 051420 del 06 de noviembre de 2013, así como de la Resolución No. RDP 055528 del 05 de diciembre del mismo año, actos administrativos mediante los cuales se negó al actor la reliquidación de su pensión. TERCERO.- Como consecuencia de la anterior y a título de restablecimiento del derecho, se ORDENA a la UGPP a reliquidar y pagar al señor (…) su pensión de jubilación en cuantía equivalente al 75 % de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicios, esto es, dentro del periodo comprendido entre el 08 de abril de 2002 al 07 de abril de 2003, incluyendo para tal efecto los factores salariales denominados asignación básica, gastos de representación, prima especial de servicios, prima de servicios, prima de vacaciones, bonificación por servicios, prima de navidad, así como la prima de servicios exf.

Y la indemnización de prima de vacaciones causadas dentro de ese mismo periodo, y los reajustes de la asignación básica y los gastos de representación, que igualmente se hayan causado en dicho interregno; a partir del 08 de abril de 2003 pero con efectos fiscales a partir del 17 de junio de 2011, por prescripción trienal, con los reajustes anuales de ley.

Se precisa que aquellos emolumentos que se causen de forma anual deberán liquidarse con el 75 % de sus doceavas partes. La entidad deberá descontar los correspondientes aportes al sistema de seguridad social en pensiones, respecto de los factores cuya inclusión se ordena, si este descuento no se hubiera hecho, en la proporción que corresponde al demandante, durante toda su relación laboral, y teniendo en cuenta igualmente que los factores salariales que se causan de forma anual deben incluirse en la proporción mensual.

La demandada deberá elaborar un cálculo actuarial cuya proyección permita tanto el cumplimiento imperativo consagrado en el Acto Legislativo No. 01 de 2005, que modificó el artículo 48 de la Constitución Política, como la efectividad del derecho pensional del actor en términos razonables, de conformidad con lo señalado en la parte motiva de esta providencia. CUARTO.- CONDENAR a (…) UGPP, a pagar al demandante las diferencias que resulten de lo dispuesto en el numeral anterior de esta sentencia. QUINTO.- la (…) UGPP, debe aplicar a las sumas que resulten a favor del accionante, la indexación a que se refiere el último inciso del artículo 187 del CPACA, aplicando la fórmula explicada en la parte motiva de este proveído.

Inicialmente precisó que con ocasión de la sentencia de tutela de 30 de julio de 2004, proferida por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal quedó definido el periodo que debe tenerse en cuenta para liquidar la pensión de jubilación del demandante, esto es, la asignación mensual más elevada devengada durante el último año de servicios, por lo que se limitó a establecer los factores salariales que debían ser tenidos en cuenta en el IBL.

En ese sentido señaló, conforme al certificado de emolumentos devengados por el demandante, que este percibió entre el 8 de abril de 2002 y el 7 de abril de 2003 el sueldo, los gastos de representación, la prima especial de servicios, el sueldo de vacaciones, la prima especial de servicios vacaciones, la prima de servicios, la prima de navidad, la prima de servicios exf., la indemnización de sueldo de vacaciones y la indemnización de la prima de vacaciones.

Teniendo en cuenta lo anterior, indicó que debía aplicarse, en todo su contenido, el régimen pensional contemplado en el Decreto 546 de 1971, por lo que correspondía reliquidar la pensión de jubilación del demandante con el 75 % de la asignación más elevada que hubiere devengado en el último año de servicios, incluyendo (i) la asignación básica, (ii) los gastos de representación, (iii) la prima especial de servicios, (iv) la prima de servicios, (v) la prima de vacaciones, (vi) la bonificación por servicios, (vii) la prima de navidad y (viii) la prima de servicios exf., esta última en razón a que se trata de un factor devengado como consecuencia de la relación laboral que existió entre el demandante y la Fiscalía General de la Nación y que refleja el valor causado por concepto de prima de servicios para el momento en que se produjo su retiro de la entidad.

Igualmente señaló que no era dable incluir el sueldo de vacaciones, la prima especial de servicios vacaciones (que es diferente a la prima especial de servicios) y la indemnización sueldo de vacaciones, toda vez que, según la jurisprudencial del Consejo de Estado, no tienen incidencia pensional. Finalmente precisó que en el presente asunto se configuró la excepción de prescripción trienal, teniendo en cuenta que: el demandante formuló la primera solicitud de reliquidación en sede administrativa el 24 de abril de 2007, que fue negada a través de la Resolución 58589 del 24 de diciembre de 2007, confirmada por la Resolución PAP 028647 del 1 de diciembre de 2010; luego presento una nueva reclamación el 30 de octubre de 2013, que fue negada por medio de la Resolución RDP 051420 del 6 de noviembre de 2013, cuya solicitud de revocatoria presentó el 29 de noviembre de 2013, que se desató de manera negativa a través de la Resolución RDP 55528 del 5 de diciembre de 2013; y finalmente, radicó la demanda el 17 de junio de 2014.

En ese orden de ideas, como quiera que entre la petición de reliquidación inicial y la presentación de la demanda transcurrieron más de 3 años, declaró prescritas las mesadas anteriores al 17 de junio de 2011. Finalmente, se abstuvo de condenar en costas a la parte vencida, toda vez que su conducta no fue temeraria ni se encontró teñida de mala fe, y porque no se demostró su causación.

5. LOS RECURSOS DE APELACIÓN 5.1. La UGPP, mediante apoderado judicial, presentó recurso de apelación en el que solicitó revocar la sentencia de primera instancia, por considerar que dicha entidad, mediante la Resolución 21151 del 8 de octubre de 2004, dio estricto cumplimiento a la sentencia de tutela de 30 de julio de 2004, pues reliquidó la pensión de jubilación del demandante con el 75 % de la asignación más elevada devengada entre el 1 de enero de 2002 y el 30 de diciembre de 2002.

Señaló igualmente que dentro de la certificación de 26 de junio de 2013 aportada con la solicitud de reliquidación pensional, se evidenciaron aumentos injustificados en cuanto a la asignación básica y los gastos de representación. Por tanto, sostuvo que los actos administrativos se encuentran ajustados a la ley y a la Constitución, por lo que pidió negar las pretensiones de la demanda, o en su defecto, de considerar procedente la reliquidación pensional, excluir los pagos no salariales y que por disposición legal no son parte del IBC para pago de aportes, y en todo caso, autorizar el descuento de la totalidad de aportes que debieron hacerse sobre estos montos que son objeto de condena, en caso de ratificarse la misma. 5.2.

La apoderada del demandante presentó recurso de apelación, con el fin de que se modifique el numeral tercero de la sentencia de primera instancia, a fin de que se aclare que los descuentos que se ordenen correspondan únicamente sobre los factores salariales que se ordenaron incluir, en lo correspondiente al último año de servicios y no durante toda su vida laboral; y para que además, se revoque el numeral séptimo, que negó la condena en costas contra la demandada.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante, reiteró los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación (f. 212). La parte demandada reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación (f. 214).

7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público no rindió concepto en segunda instancia II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[1], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328[2] del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. 2. Problema jurídico De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto por las partes, le corresponde a la Sala determinar: ¿el señor Wigberto Antonio Cepeda Cabarcas, por ser beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y del régimen especial de la Rama Judicial contemplado en el Decreto 546 de 1971, tiene derecho a que su pensión de jubilación sea reliquidada con la totalidad de los factores salariales devengados en dicho periodo? Para resolver, se desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) postura unificada frente a la liquidación pensional de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y (ii) caso concreto. 3.

Marco normativo y jurisprudencial 3.1. Postura unificada en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo frente al ingreso base de liquidación de los beneficiarios del Decreto 546 de 1971 cobijados por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 Con la expedición de la Carta Política de 1991, que implicó un cambio de modelo en la estructura del Estado, tuvo lugar el surgimiento de un nuevo esquema de seguridad social que dio paso a la expedición de la Ley 100 de 1993, por la cual se creó el sistema de seguridad social integral en el que se determinaron dos regímenes: el de prima media con prestación definida y el de ahorro individual, entre los cuales el afiliado podía elegir libremente, y en ambos contempló la posibilidad de que se tomara indistintamente el tiempo laborado o cotizado como trabajador del sector privado o en calidad de servidor público, de esta manera, fijó las nuevas reglas y requisitos para el reconocimiento de las pensiones.

El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispuso un régimen de transición pensional según el cual, quienes contaran con 15 años de servicios o 40 años de edad para los hombres, y 35 en el caso de las mujeres, quedaban sujetos a dicho régimen de transición y por lo tanto, tendrían derecho a que su pensión se reconociera con los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto o cuantía del régimen anterior que les fuera aplicable.

A través de la sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ-S2-021-20 de 11 de junio de 2020 la Sección Segunda del Consejo de Estado unificó su criterio frente al ingreso base de liquidación de los beneficiarios del Decreto 546 de 1971 cobijados por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en el sentido de señalar que el funcionario o empleado de la Rama Jurisdiccional o del Ministerio Público beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 adquiere el derecho a la pensión de jubilación, siempre que se acrediten los siguientes presupuestos: i) Para el 1.º de abril de 1994, cuando cobró vigencia la Ley 100 de 1993 en el ámbito nacional o para el 30 de junio de 1995 cuando empezó a regir en el ámbito territorial, tenga: a) 40 años de edad si es hombre, 35 años de edad si es mujer o, b) 15 años o más de servicios efectivamente cotizados. ii) Reúna además los requerimientos propios del régimen de la Rama Judicial y del Ministerio Público estipulados en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971 para consolidar el estatus pensional que son: a) el cumplimiento de la edad de 50 años si es mujer, o de 55 años si es hombre; b) el tiempo de 20 años de servicios, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto, que tuvo lugar el 16 de julio de 1971;[3] c) de esos 20 años de servicio, por lo menos 10 años lo debieron ser exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades. iii) Por tanto, determinó que esa pensión se le debe reconocer con los elementos del régimen anterior consagrados en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971 que son: a) la edad de 50 años si es mujer, de 55 años si es hombre; b) el tiempo de servicios de 20 años, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto; c) de esos 20 años de servicio, por lo menos 10 años lo debieron ser exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades; d) la tasa de reemplazo del 75%. iv) Sobre el ingreso base de liquidación puntualizó que no hace parte del régimen de transición pensional, sino que corresponde al señalado por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, según el caso, es decir, si le faltare más de 10 años, será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión actualizados anualmente con base en la IPC certificado por el DANE, si faltare menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será: (a) El promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (b) El cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior actualizado anualmente con base en IPC certificado por el DANE;

Para el efecto, acogió la tesis expuesta por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018[4]. Tal posición se acompasa con la posición anunciada por la Corte Constitucional en las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017, SU- 210 de 2017, y SU-023 de 2018, según la cual el propósito del Legislador era evitar la aplicación ultractiva de las reglas del ingreso base de liquidación de los regímenes vigentes antes de la expedición de la Ley 100 de 1993.

(v) En cuanto a los factores de liquidación determinó que se debían incluir los establecidos en el Decreto 1158 de 1994, es decir: la asignación básica mensual; los gastos de representación; la prima técnica, cuando sea factor de salario; las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; la remuneración por trabajo dominical o festivo; la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y la bonificación por servicios prestados.

Asimismo, indicó que, en desarrollo de la Ley 4ª. de 1992, que a su vez dio cumplimiento a lo establecido por el literal e) del numeral 19 del artículo 150 de la Carta Política, tienen derecho a que se computen como factores salariales en la liquidación de su pensión los siguientes: (a). Prima especial de que trata por la Ley 332 de 1996, que modificó la Ley 4ª. de 1992, para los magistrados y agentes delegados ante la Rama Judicial.

(b) La bonificación por compensación creada por el Decreto 610 de 1998 para los magistrados y por el Decreto 1102 de 2012 para los magistrados y agentes del Ministerio Público ante magistrados de tribunales. (c) La prima de productividad para los empleados judiciales ordenada por el Decreto 2460 de 2006. (d) La bonificación por actividad judicial establecida por el Decreto 3900 de 2008 para los jueces y procuradores judiciales 1.

(e) La bonificación judicial instituida por el Decreto 383 de 2013 para los servidores de la Rama Judicial. Lo anterior, toda vez que en forma expresa la normatividad aludida dispuso que se constituyen en factores de salario para efecto de determinar su ingreso base de cotización, siempre y cuando respecto de ellos se hayan efectuado los aportes correspondientes.

De ahí, la providencia en cita consideró que prestaciones tales como las primas de vacaciones, de servicios y de navidad no deben ser incluidas en la liquidación de la pensión, dado que no constituyen factor salarial. (vi). Finalmente, consideró que las reglas jurisprudenciales constituyen precedente vinculante y obligatorio en los siguientes casos: (i) respecto de los asuntos similares que actualmente se están tramitando en el seno de la administración;

(ii) respecto de los procesos similares que se están adelantando en juzgados, tribunales administrativos y Consejo de Estado. En consecuencia, no tiene efectos respecto de aquellos asuntos en los que ya existe sentencia ejecutoriada. En tal virtud, los conflictos judiciales ya resueltos están amparados por la cosa juzgada y en consecuencia resultan inmodificables. 4.

Análisis del caso concreto Como motivo de censura, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social señaló que la pensión de jubilación del demandante no debe ser reliquidada, toda vez que en sede administrativa se aplicó el 75 % de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios, como lo dispone el Decreto 546 de 1971.

Igualmente precisó que se negó la reliquidación pensional con la asignación básica y los gastos de representación conforme a la certificación de 26 de junio de 2013, pues advirtió sobre dichos factores incrementos injustificados. Por su parte, el demandante apeló la sentencia de primera instancia, a fin de que se precise que los descuentos sobre los factores salariales se realicen únicamente sobre el último año de servicios y no sobre toda la vida laboral, y para que se condene en costas a la entidad demandada.

En este contexto, procede la Sala a analizar el acervo probatorio obrante del proceso, cuya presunción de autenticidad no fue objetada por las partes, y que permite tener por acreditados los siguientes hechos: 4.1. Hechos demostrados a). Edad del demandante: nació el 13 de agosto de 1937, por lo que cumplió 55 años de edad el 13 de agosto de 1992 (f. 3 vto.

Anexo). b). Tiempo de servicio acreditado: conforme lo indicado en los actos administrativos demandados, el señor demandante prestó sus servicios en el sector público desde 1967 hasta 2002, y que ocupó como último cargo el de fiscal delegado ante los jueces del circuito, así (ff. 16 y 124): |Entidad |Desde |Hasta | |Rama |1967 02 16 |1971 09 22 | |Jurisdiccional | | | |Ministerio de |1982 01 21 |1982 09 14 | |Minas y Energía | | | |Fondo Nacional |1986 07 21 |1988 07 17 | |del Ahorro | | | |Ministerio de |1989 01 24 |1990 03 21 | |Comunicaciones | | | |Rama |1990 03 22 |1992 06 30 | |Jurisdiccional | | | |Fiscalía General|1992 07 01 |2003 04 08 | |de la Nación | | | c) Retiro del servicio: el retiro del servicio como fiscal delegado ante jueces del circuito se produjo el 8 de abril de 2003 (f. 124). c).

Factores salariales devengados y cotizados: conforme al certificado expedido por la Fiscalía General de la Nación (folio 125), se observa que entre enero de 2002 y abril de 2003, devengó y cotizó los siguientes factores: (i) sueldo, (ii) gastos de representación, (iii) prima especial de servicios, (iv) bonificación servicios; (v) prima de vacaciones (en junio de 2002), (vi) prima de servicios (en julio de 2002), (vii) prima de navidad (en diciembre de 2002), (viii) indemnización sueldo vacaciones y de prima de vacaciones (en mayo de 2003) y (ix) prima de servicios exf.

(en abril de 2003) (f. 125). d) Reconocimiento de la pensión de vejez: mediante la Resolución 0026212 de 29 de diciembre de 2003, CAJANAL le reconoció al demandante la pensión de jubilación, con aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 546 de 1971, con el 75 % del promedio de lo devengado sobre el salario promedio de 8 años, 4 meses, con los factores de asignación básica, gastos de representación, prima especial, bonificación por servicios prestados y prima de nivelación (f. 9). e) Sentencia de tutela: por medio de sentencia de 30 de julio de 2004, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal, le ordenó a CAJANAL: “reconozca a WIGBERTO ANTONIO CEPEDA CABARCAS, de manera definitiva, una mesada pensional equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) de la asignación mensual más elevada que devengó durante el último año de servicios, aplicando en su integridad, el artículo 6 del Decreto 546 de 1971” (f. 40 vto.

Anexo). f) Acto administrativo de reliquidación pensional: en cumplimiento de la mencionada sentencia, CAJANAL expidió la Resolución 21151 de 8 de octubre de 2003, en la que dispuso reliquidar la pensión del demandante, con el 75 % de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios, teniendo en cuenta las siguientes precisiones: “Que el señor CEPEDA CABARCAS WIGBERTO ANTONIO, prestó los siguientes servicios al Estado: |Entidad |Desde |Hasta |Días | |Rama |1967 02 16 |1971 09 22 |1657 | |Jurisdiccional | | | | |Ministerio de |1982 01 21 |1982 09 14 |234 | |Minas y Energía | | | | |Fondo Nacional del|1986 07 21 |1988 07 17 |717 | |Ahorro | | | | |Ministerio de |1989 01 24 |1990 03 21 |418 | |Comunicaciones | | | | |Rama |1990 03 22 |1992 06 30 |819 | |Jurisdiccional | | | | |Fiscalía General |1992 07 01 |2002 12 30 |3780 | |de la Nación | | | | |7625 | Total de semanas 7625 Que según partida eclesiástica de bautismo, el peticionario cuenta con más de 65 años de edad, nació el 13 de agosto de 1937.

Que el último cargo desempeñado por el peticionario fue el de fiscal delegado ante los jueces de circuito en la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Que adquirió el estatus jurídico el 25 de octubre de 2001, por tiempo de servicio. Que en último año de servicio es decir del 1 de enero de 2002 al 30 de diciembre de 2002 la asignación mensual más elevada fue la siguiente: |FACTORES |VALOR | |ASIGNACIÓN BÁSICA - 2002 |$ 2,058,895.00 | |BONIFICACIÓN SERVIC.

PRESTADOS – 2001 |80,068.17 | |1/12 | | |PRIMA ESPECIAL – 2002 |823,558.00 | |GASTOS DE REPRESENTACIÓN – 2002 |686,299.00 | |PRIMA DE SERVICIO 1/12 |117,719.25 | |PRIMA DE VACACIONES 1/12 |122,624.25 | |PRIMA DE NAVIDAD 1/12 |255,467.17 | |TOTAL = $ 4.144.630.84 | Pensión: ($4.144.630.84 x 75%)” (f. 14 a 18). g) Posteriormente, el demandante solicitó la reliquidación pensional, con la asignación más alta devengada en el último año de servicios, que en este caso, correspondían a la asignación básica ($ 2.778.541.00) y los gastos de representación ($ 926.181.00), percibidos entre mayo de 2002 y mayo de 2003, conforme al certificado expedido por la DIRECCIÓN SECCIONAL ADMINISTRATIVA Y FINANCIERA DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Esta solicitud fue negada por la UGPP mediante Resolución RDP 051420 de 6 de noviembre de 2013, por las siguientes razones: “… fue allegado certificado de factores salariales de fecha 26 de junio de 2013, expedido por el GRUPO DE PERSONAL DE LA DIRECCIÓN SECCIONAL ADMINISTRATIVA Y FINANCIERA DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, en el cual señala los factores salariales devengados por el peticionario de mayo de 2002 a mayo de 2003, en el cual se evidencia que las sumas de los factores salariales en su valor constante de junio de 2002 a marzo de 2003 coinciden con el certificado obrante.

Que en ese orden de ideas, vez (sic) confrontados los documentos aportados con la solicitud de reliquidación de la pensión de vejez, en especial la certificación de fecha 26 de junio de 2013, se evidencia que los factores de la asignación básica y gastos de representación, presenta aumentos injustificados en relación con los documentos obrantes.

Visto lo anterior y teniendo en cuenta las inconsistencias no es posible tener en cuenta dicha documentación, y por ende niega la solicitud incoada” (f. 28). h) Contra la anterior resolución, se solicitó la revocatoria directa, que fue negada mediante la Resolución RDP 055528 de 5 de diciembre de 2013 (f. 34). 2. Análisis sustancial De acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial expuesto y del análisis del acervo probatorio, se considera lo siguiente: En esta instancia corresponde dar aplicación a la regla jurisprudencial establecida en la sentencia de unificación CE-SUJ-S2-021-20 de 11 de junio de 2020, referida en párrafos precedentes, en la medida que aquella se constituye en precedente obligatorio para los casos que guardan identidad fáctica y que se encuentran pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada[5], como sucede en el sub judice, dado que la providencia apelada no ha quedado ejecutoriada.

En esa medida, se estudiará el caso concreto de la siguiente manera: (i). En el presente caso no se encuentra en discusión que el demandante es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que nació el 13 de agosto de 1937, por lo que para el 1 de abril de 1994, fecha en la que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, contaba con 56 años de edad.

(ii). En esa medida, se observa que el demandante cumplió con los requisitos dispuestos en el Decreto 546 de 1971 para el reconocimiento de la pensión de vejez: edad (55 años el 13 de agosto de 1937) y tiempo de servicios (20 años, requisito que cumplió en el año 2001), de ellos, prestados todos a entidades públicas y a la Rama Judicial durante aproximadamente 17 años.

Por tanto, se concluye que el demandante adquirió el estatus pensional el 21 de octubre de 2001, toda vez que en esta fecha cumplió con las exigencias contenidas en el Decreto 546 de 1971 para obtener la pensión de jubilación que reclamaba. (iii). Ahora bien, como quedó visto en el acápite precedente, mediante la Resolución 21151 de 8 de octubre de 2004, se le reliquidó la pensión de jubilación al demandante con el 75 % del promedio de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios, con la inclusión de los factores de asignación básica del año 2002, 1/12 de la bonificación por servicios prestados de 2001, la prima especial de 2002, los gastos de representación de 2002 y 1/12 la prima de servicio, de vacaciones y de navidad.

Bonificación por | |(j) prima servicios | |servicios prestados, | |exf. | |remuneración por | | | |trabajo suplementario | | | |o de horas extras, o | | | |realizado en jornada | | | |nocturna. | | | | | | | De lo anterior, se colige que la entidad demandada, en la Resolución 21151 de 8 de octubre de 2004, reliquidó la pensión de jubilación con base en factores salariales que no se encontraban enlistados en las normas mencionadas, valga decir: prima de servicios, vacaciones y navidad; no obstante, por no ser ese el objeto de la presente controversia[6], pues fueron únicamente objeto de demanda en el presente medio de control los actos administrativos que negaron la reliquidación pensional (RDP 51420 de 6 de noviembre de 2013 y RDP 55528 de 5 de diciembre de 2013), esta Sala se abstendrá de efectuar pronunciamiento alguno a ese respecto.

(iv). Así pues, el objeto de este litigio se contrae a determinar si es procedente la reliquidación pensional conforme a los valores que, según la certificación expedida por la Fiscalía General de la Nación, devengó entre el 8 de abril de 2002 y 7 de abril de 2003; lo anterior, si se tiene en cuenta que lo que concierne con el periodo a tener en cuenta para calcular el IBL, fue definido judicialmente por la sentencia de tutela 30 de julio de 2004, y no fue objeto de demanda.

Se tiene entonces en el plenario que, de acuerdo con la certificación expedida el 26 de junio de 2013, el demandante devengó como última asignación el sueldo por valor de $ 2.778.541 y los gastos de representación en un monto de $ 926.181 (f. 22), valores que resultan superiores a los que fueron tenidos en cuenta por CAJANAL al momento de reliquidar la pensión de jubilación, en la Resolución 21151 de 8 de octubre de 2004.

No obstante, la UGPP, en las resoluciones RDP 51420 de 6 de noviembre de 2013 y RDP 55528 de 5 de diciembre del mismo año, negó la reliquidación de la pensión con los valores mencionados, aduciendo que estos valores presentaban un incremento injustificado frente a los montos usualmente reconocidos. Sobre dicho aspecto, observa la Sala que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de dilucidar dicho aspecto, requirió a la entidad para que precisara la fecha efectiva del servicio del demandante y aclarara el monto del salario devengado durante el lapso mencionado, a lo que la Fiscalía indicó: “Con respecto a la aclaración de las “certificaciones expedidas por dicha jefatura el 26 de junio de 2013; pues se observa de una parte que el valor certificado como última asignación devengada… no corresponde con el valor que por el mismo concepto aparece consignado…”, me permito manifestar que para el periodo comprendido entre el 1 de enero y el 7 de abril de 2003, periodo en el cual el señor CEPEDA se encontraba adscrito a esta Seccional los salarios para los empleados de la Fiscalía General de la Nación se regían por el Decreto 685 del 10 de abril de 2002 y que mediante Decreto 3549 del 10 de diciembre de 2010, el cual en su artículo 17 reza: “el presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación, deroga el Decreto 685 de 2002 y surte efectos fiscales a partir del 1º de enero de 2003”, razón por la cual en el mes de diciembre se hizo necesaria la liquidación del retroactivo de los salarios de enero a abril y su asignación salarial fue certificada con los valores correspondientes” (f. 123).

Asimismo, certificó que el retiro del servicio ocurrió el 8 de abril de 2003 (f. 124). Por tanto, como quiera que se ha demostrado que los factores salariales devengados por el demandante en el último año de servicios, sufrieron un incremento originado en la ley, el cual fue debidamente reconocido y pagado por la entidad accionada, se modificará el fallo de primera instancia, para disponer que la reliquidación pensional del demandante se efectúe con el 75 % de la asignación más elevada devengada en el último año de servicios, entre el 8 de abril de 2002 y el 7 de abril de 2003, incluyendo, además de los factores tenidos en cuenta en sede administrativa, los valores actualizados y certificados correspondientes a la asignación básica, los gastos de representación, la bonificación por servicios prestados y la prima especial.

Finalmente, en cuanto a lo pedido por la apoderada del demandante, relacionado con que se condene en costas en primera instancia a la entidad demandada, observa esta Sala que la decisión del Tribunal de abstenerse de imponer dicha condena obedeció al análisis integral del artículo 188 del CPACA, de lo que concluyó que la entidad no actuó con mala fe o de manera temeraria y porque además no las encontró comprobadas.

Por tanto, no hay lugar a disponer sobre ello, en esta instancia judicial. Por las consideraciones expuestas, la Sala modificará el ordinal tercero de la parte resolutiva de la sentencia de 6 de mayo de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C. 6. Condena en costas En lo que se refiere a las costas, esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016[7], concluyó que en vigencia del CPACA la legislación avanzó de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

En el presente caso no hay lugar a imponer condena en costas de segunda instancia con fundamento en el numeral 5° del artículo 365 del Código General del Proceso, toda vez que prosperó de manera parcial el recurso de apelación. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO. MODIFICAR el numeral tercero de la sentencia del 6 de mayo de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, el cual quedará así:

TERCERO. Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, se ORDENA a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP a reliquidar y pagar al señor WIGBERTO ANTONIO CEPEDA CABARCAS, identificado con cédula de ciudadanía número 826.200, su pensión de jubilación en cuantía equivalente al 75 % de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicios, esto es, dentro del periodo comprendido entre el 8 de abril de 2002 al 07 de abril de 2003, incluyendo para tal efecto los factores salariales denominados asignación básica, gastos de representación, prima especial de servicios, y bonificación por servicios y los reajustes a la asignación básica y a los gastos de representación, que igualmente se hayan causado en dicho interregno; a partir del 08 de abril de 2003 pero con efectos fiscales a partir del 17 de junio de 2011, por prescripción trienal, con los reajustes anuales de ley.

Se precisa que aquellos emolumentos que se causen de forma anual deberán liquidarse con el 75 % de sus doceavas partes.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia del 6 de mayo de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.

CUARTO: En firme esta decisión devuélvase el expediente al Tribunal de origen previas las anotaciones pertinentes en el programa “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Constancia: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso. ----------------------- [1] «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» [2] «ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» [3] Al respecto se anota que el artículo 37 de este decreto dispone que «regirá 30 días después de su publicación en el Diario Oficial […]», y fue publicado en el Diario Oficial No. 33.339 16 de junio de 1971. [4] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, Radicación: 52001-23-33-000-2012-00143- 01, demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [5] Ver Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 25 de abril de 2019, Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-2017), Demandante: Abadía Reynel Toloza, acápite «Efectos de la decisión». [6] Si se tiene en cuenta que quien presentó la demanda fue el señor Wigberto Antonio Cepeda, con el fin de obtener la reliquidación de la asignación más alta devengada, lo que impide en esta sede judicial desmejora la situación que fue reconocida en sede administrativa. [7] Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero ponente: William Hernández Gómez.