19001-23-33-000-2012-00710-01 — Consejo de Estado

19001-23-33-000-2012-00710-01Consejo de Estado · SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN ASentencia2020-05-07

Ponente: Gabriel Valbuena Hernández

Actor: Javier Orozco Vergara.·Demandado: Ministerio De Educacion Nacional-Fondo Nacional De Prestaciones Sociales Del Magisterio Y Departamento Del Cauca- Secretaria De Educación.

De qué trata

Síntesis: Conforme a lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el presente caso, la entidad demandada es apelante único, razón por la cual la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está definido por el juicio de reproche esbozado por la apelante.PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE DOCENTE OFICIAL BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN - Determinación / RECLAMACIÓN DE BONO PENSIONAL - ProcedenciaEl demandante reúne los requisitos previstos en la Ley 33 de 1985, pues acreditó más de 20 años de servicios al Estado y 55 años de edad. Ahora bien, como la vinculación al servicio docente se produjo antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen aplicable es el contenido en las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985. En cuanto al ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 ?como es el caso del actor?, únicamente se deberán tener en cuenta los factores sobre los que se hubieran efectuado los aportes, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985. En el presente caso, de acuerdo con el certificado de salarios expedido por la Secretaría de Educación del Departamento del Cauca, Hoja de Vida Registro y Control, obrante a folio 19 y 20 del cuaderno de pruebas, el demandante devengó en el último año de servicios, los siguientes factores: Asignación básica, prima vacacional y prima de navidad. (…). En ese orden, el único factor que deberá ser incluido en la liquidación de la pensión es la asignación básica, por lo tanto, en este sentido se modificará la sentencia de primera instancia, en cuanto ordenó la inclusión de todos los factores devengados por el demandante y solo se podrá incluir la asignación básica, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985. En lo demás, se confirmará la sentencia de primera instancia. Por último, deberá tenerse en cuenta el documento obrante al folio 70 del cuaderno de pruebas, por el cual la Directora Jurídica del Patrimonio Autónomo de Remanentes de ADPOSTAL -PAR, certificó el tiempo de servicios laborados por el demandante del 23 de junio de 1965 al 6 de abril de 1977, razón por la cual expidió el BONO PENSIONAL No. 686, debido a que con anterioridad a la Ley 100 de 1993, la entidad ADPOSTAL no efectuaba aportes pensionales a favor de sus trabajadores, en consecuencia no le figuraban cotizaciones a pensión por el periodo laborado a esa entidad. En ese orden, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio deberá adelantar las diligencias tendientes a la reclamación del aludido bono pensional ante el PAR ADPOSTAL para lo cual se adicionará la orden respectiva en la presente sentencia. NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes oficiales, beneficiarios del régimen de transición, ver: C. de E., Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, C.P.: César Palomino Cortés.COSTAS PROCESALES - Concepto / CONDENA EN COSTAS - Criterio objetivo / CONDENA EN COSTAS - Improcedencia / CAMBIO DE JURISPRUDENCIAEl concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el CPACA gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. En cuanto a la condena en costas en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo este Despacho y la Corporación ya lo ha analizado con detenimiento de modo que en atención a esa orientación y de conformidad con el numeral 5 del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala de Subsección se abstendrá de condenar en costas teniendo en cuenta que no se causaron, debido a la prosperidad parcial del recurso de apelación presentado por la entidad demandada, así mismo, porque la decisión se debió a un cambio jurisprudencial en la forma de liquidar las pensiones docentes.

SOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN – Competencia funcional del juez de segunda instancia / APELANTE ÚNICO – Límite Conforme a lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones.

En el presente caso, la entidad demandada es apelante único, razón por la cual la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está definido por el juicio de reproche esbozado por la apelante. PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE DOCENTE OFICIAL BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación / RECLAMACIÓN DE BONO PENSIONAL – Procedencia El demandante reúne los requisitos previstos en la Ley 33 de 1985, pues acreditó más de 20 años de servicios al Estado y 55 años de edad.

Ahora bien, como la vinculación al servicio docente se produjo antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen aplicable es el contenido en las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985. En cuanto al ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 ‒como es el caso del actor‒, únicamente se deberán tener en cuenta los factores sobre los que se hubieran efectuado los aportes, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.

En el presente caso, de acuerdo con el certificado de salarios expedido por la Secretaría de Educación del Departamento del Cauca, Hoja de Vida Registro y Control, obrante a folio 19 y 20 del cuaderno de pruebas, el demandante devengó en el último año de servicios, los siguientes factores: Asignación básica, prima vacacional y prima de navidad.

(…). En ese orden, el único factor que deberá ser incluido en la liquidación de la pensión es la asignación básica, por lo tanto, en este sentido se modificará la sentencia de primera instancia, en cuanto ordenó la inclusión de todos los factores devengados por el demandante y solo se podrá incluir la asignación básica, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.

En lo demás, se confirmará la sentencia de primera instancia. Por último, deberá tenerse en cuenta el documento obrante al folio 70 del cuaderno de pruebas, por el cual la Directora Jurídica del Patrimonio Autónomo de Remanentes de ADPOSTAL –PAR, certificó el tiempo de servicios laborados por el demandante del 23 de junio de 1965 al 6 de abril de 1977, razón por la cual expidió el BONO PENSIONAL No. 686, debido a que con anterioridad a la Ley 100 de 1993, la entidad ADPOSTAL no efectuaba aportes pensionales a favor de sus trabajadores, en consecuencia no le figuraban cotizaciones a pensión por el periodo laborado a esa entidad.

En ese orden, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio deberá adelantar las diligencias tendientes a la reclamación del aludido bono pensional ante el PAR ADPOSTAL para lo cual se adicionará la orden respectiva en la presente sentencia. NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes oficiales, beneficiarios del régimen de transición, ver: C. de E., Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, C.P.: César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 91 DE 1989 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 62 DE 1985 COSTAS PROCESALES – Concepto / CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia / CAMBIO DE JURISPRUDENCIA El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el CPACA gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. En cuanto a la condena en costas en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo este Despacho y la Corporación ya lo ha analizado con detenimiento de modo que en atención a esa orientación y de conformidad con el numeral 5 del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala de Subsección se abstendrá de condenar en costas teniendo en cuenta que no se causaron, debido a la prosperidad parcial del recurso de apelación presentado por la entidad demandada, así mismo, porque la decisión se debió a un cambio jurisprudencial en la forma de liquidar las pensiones docentes.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 361 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., siete (7) de mayo de dos mil veinte (2020). Radicación número: 19001-23-33-000-2012-00710-01(0698-15) Actor: JAVIER OROZCO VERGARA.

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DEL CAUCA- SECRETARIA DE EDUCACIÓN. Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Reconocimiento pensional-Docente. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011 ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación interpuesto por la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio contra la sentencia del 4 de septiembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca.

ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA[1]. El señor Javier Orozco Vergara, a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda contra la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y EL DEPARTAMENTO DEL CAUCA -SECRETARIA DE EDUCACIÓN, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de las siguientes declaraciones y condenas: 1.1.

Pretensiones. (i). Que se declare la nulidad de la Resolución 2069 del 27 de agosto de 2010, mediante la cual el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio le negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985 y la Resolución 2505 del 15 de octubre de 2010 que confirmó en todas sus partes dicha decisión. (ii).

A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios conforme a lo previsto en la Ley 33 de 1985, Decreto 1045 de 1978 y demás normas y jurisprudencia concordante, junto con las mesadas pensionales y los reajustes de ley, según las normas del régimen de transición para los servidores públicos y en aplicación al principio de favorabilidad.

(iii). Igualmente, solicitó condenar a la entidad demandada a lo siguiente: a) al pago de la mesada 14 causada desde que adquirió el estatus de pensionado hasta la fecha, b) al reconocimiento y pago de intereses moratorios, c) indexación de las sumas reconocidas de acuerdo con el IPC, d) pagar las costas del proceso y, e) dar cumplimiento a la sentencia en los términos el artículo 176 del CPACA. 1.2.

Supuestos fácticos. Como fundamentos fácticos se expuso lo siguiente: (i). Refiere la demanda que el señor Javier Orozco Vergara nació el 6 de junio de 1949, ha laborado como empleado desde 1965 y adquirió el estatus de pensionado el 6 de junio de 2004, al cumplir los requisitos previstos en las Leyes 33 y 62 de 1985 y el Decreto 1045 de 1978.

Durante su trayectoria laboral ha cotizado al Instituto del Seguro Social, Caprecom y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio los siguientes periodos: |Del 23 de junio 1965 al 6 de abril de 1977, laboró en ADPOSTAL, | |efectuó cotizaciones a CAPRECOM por más de 12 años de servicios. | |A través de diferentes empleadores privados cotizó al ISS por | |813,71 semanas. | |Del 1 de mayo de 1994 al 30 de agosto de 2008, prestó servicios | |docentes en la Secretaría de Educación del Cauca durante | |aproximadamente 14 años. | (ii).

Por lo anterior, afirma que tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, en concordancia con el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1996, toda vez que ha cotizado más de 20 años de servicios en el sector oficial. (iii). Laboró al servicio público por más de 25 años, alcanzando la edad de 59 años al momento de su retiro y efectuó cotizaciones al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio con base en todos los factores salariales devengados, por lo que afirma que tiene derecho al reconocimiento de la pensión prevista en la Ley 33 de 1985.

(iv). El 4 de noviembre de 2009 solicitó a la entidad demandada el reconocimiento de pensión de jubilación, petición que solo fue resuelta después de haber interpuesto una acción de tutela. (v). Mediante la Resolución 2069 de 27 de agosto 2010, el Fondo de Prestaciones Sociales le negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación al actor, con fundamento en las siguientes consideraciones: “EL TRÁMITE DE ESTA PRESTACIÓN NO ES COMPETENCIA DEL F.P.S.M FONDO DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO REVISADA LA DOCUMENTACION ANEXA EL DOCENTE DE LA REFERENCIA ADQUIERE STATUS PARA PENSIÓN ESTANDO EN COMISIÓN NO REMUNERADA CON EL DEPARTAMENTO DEL CAUCA, EN CONSECUENCIA, ESTA ENTIDAD SERÍA LA COMPETENTE PARA EL RECONOCIMIENTO DE LA SOLICITUD PRESTACIONAL SOLICITADO AL FONDO DEL MAGISTERIO QUE CONCURRA CON LA CONSULTA DE CUOTA PARTE”.

(vi). El demandante presentó recurso de reposición contra la anterior decisión, el cual fue resuelto a través de la Resolución 2505 del 15 de octubre de 2010 que confirmó el acto inicial con fundamento en las siguientes consideraciones: “Revisada la hoja de vida del docente… se establece que fue nombrado en el año 1994 por conversión a plaza docente 0296-30-03-94.

Posesionado según acta No. 10322 del 18 de abril de 1994, que obtuvo licencia no remunerada el 26 de junio de 2001 No. 0724 y licencia no remunerada 0911, 05-200216-05-2002, prorrogada por decreto 0495-06- 2007. Que según resolución No. 15 72 de 04 de 2008 se concedió licencia no remunerada y por resolución 5247-07-2008 se le acepta la renuncia, es decir que efectivamente cuando adquiere el estatus el docente se encontraba en licencia no remunerada.

(…) Teniendo en cuenta lo anterior la competencia de liquidación de la prestación corresponde a la entidad que pagó los aportes en la época de la licencia en este caso el Departamento del Cauca, siendo esta la posición de la Fiduciaria en hoja de revisión según estudio de fecha 8 de julio de 2010, por lo cual este despacho deberá confirmar la resolución recurrida.

(…) Entonces, como quiera que durante la licencia no remunerada el trabajador no presta sus servicios y por consiguiente el empleador no está obligado a pagar los salarios durante el tiempo de la misma, y teniendo en cuenta que la norma laboral es muy clara en cuanto a las obligaciones que se mantienen vigentes en cabeza del empleador cuando se suspende el contrato de trabajo, consideramos que no le asiste la obligación a éste de realizar aportes en materia de pensiones”. 3.

Normas violadas y concepto de violación[2]. Como normas trasgredidas se invocaron las siguientes disposiciones: - De orden constitucional: artículos 1, 2°, 13, 25, 29, 48 (acto legislativo 01 de 2005), 53, 58, 93 (1), 209 de la Constitución Política. - De orden Legal: Ley 33 de 1985, artículo 3; Ley 62 de 1985 artículo 1; Ley 91 de 1989, artículos 2 y 15 y Ley 100 de 1993, y demás que sean concordantes.

Al exponer el concepto de violación refiere la demanda que los actos acusados vulneran las disposiciones invocadas, toda vez que el demandante, a pesar de haber prestado sus servicios por más de 20 años en el sector público, y encontrándose dentro de los beneficiarios del régimen de transición, cumplió los requisitos de la Ley 33 de 1985, no obstante, mediante los actos acusados la entidad demandada no accedió al reconocimiento y pago de la prestación, vulnerando la protección constitucional del derecho a la seguridad social.

Afirma que el derecho a la pensión goza de especial protección tanto a nivel nacional como en los tratados o convenios internacionales, tal y como se precisó en la sentencia C- 754 de 2004. Así mismo, aclaró que, en virtud del principio de favorabilidad, las normas posteriores son aplicables en la medida que las condiciones allí establecidas resulten más beneficiosas al sujeto pasivo, tal y como se dejó establecido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. 2.1. La NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, por conducto de apoderado se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos[3]: (i). Manifestó que al demandante se le negó el reconocimiento pensional por cuanto no cumplió con el tiempo de servicios para obtener la pensión de jubilación, esto es, 20 años de servicios, de conformidad con lo previsto en la Ley 33 de 1985.

(ii). El Departamento del Cauca no certificó de forma idónea a qué entidad se hicieron los aportes para pensión, por lo que se debe corroborar el tiempo que laboró y los días en que el demandante cotizó a la seguridad social como trabajador oficial. (iii). Al momento de la expedición del acto administrativo demandado no se certificó en legal forma el tiempo de servicio oficial, en consecuencia, este no quedó demostrado para el reconocimiento de la prestación. (iv).

Asegura que de acuerdo con la normatividad y la jurisprudencia vigentes no hay lugar a la declaratoria de nulidad del acto demandado, pues el señor Javier Orozco Vergara no cumplió con los requisitos de ley, específicamente con el tiempo de servicios para adquirir la pensión, esto es, 20 años de servicio, de conformidad con lo previsto en la Ley 33 de 1985.

(v). Como excepciones propuso la siguientes: (i) falta de legitimidad en la causa por pasiva por considerar que el acto administrativo que reconoce la prestación o resuelve la petición, contiene la voluntad de la Secretaría de Educación territorial y no la de la entidad contra la que se dirige la demanda; (ii) prescripción, en relación con las mesadas pensionales, solo es posible reconocerlas desde 3 años atrás a la fecha en la que se solicitó, por cuanto no es válido reconocerle las mesadas anteriores a esa fecha en razón de la prescripción trienal;

(iii) inexistencia de la obligación con fundamento en la ley ya que el demandante no cumple con uno de los requisitos exigidos, y (iv) caducidad por considerar que el acto administrativo demandado no reconoció prestación periódica alguna, sino que negó el reconocimiento de la prestación “por tratarse de un doble reconocimiento”, por tal razón no se trata de los que pueden ser demandados en cualquier tiempo, y en consecuencia la acción de nulidad y restablecimiento del derecho debió intentarse dentro de los 4 meses siguientes a su firmeza.

2.2. EL DEPARTAMENTO DEL CAUCA - SECRETARÍA DE EDUCACION Y CULTURA: Contestó la demanda[4] y como “fundamentos de derecho” adujo que la entidad responsable del reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes es el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo tanto, el ente territorial solo es el encargado de tramitar las solicitudes en virtud de la desconcentración de funciones.

Propuso la excepción de inexistencia de la obligación a cargo del Departamento del Cauca por considerar que corresponde al FONPREMAG, mientras que la Secretaría de Educación se encuentra en una situación de intermediaria para acercar la administración al usuario final, en ese caso, al docente, por lo que la entidad competente para asumir la prestación es el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Los restantes argumentos esgrimidos en el escrito de contestación corresponden a un proceso diferente consistente en el “reconocimiento de pensión post mortem de Sofía Cuero García”, por lo que no serán tenidas en cuenta. 3. AUDIENCIA INICIAL. El Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, en audiencia celebrada el 22 de noviembre de 2013[5], (i) indicó que no se presentaron vicios que conllevaran a un saneamiento del proceso, (ii) declaró no probadas las excepciones de falta de legitimación por pasiva y caducidad, propuestas por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y (iii) procedió a la fijación del litigio.

Analizadas las pretensiones de la demanda confrontadas con los argumentos expuestos en la contestación, procedió a determinar los hechos sobre los cuales no hay acuerdo y en tal sentido, expuso que la controversia se contrae a establecer lo siguiente: “.- Que el actor tiene derecho a la pensión reclamada conforme a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con la Ley 33 de 1985 y se pregunta aquí, si el tema de ADPOSTAL se encuentra debidamente certificado..- Que el Departamento del Cauca fue el último empleador y que ello se encuentra debidamente certificado..- Que es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a quien le corresponde pagar la pensión de jubilación o solo su cuota parte”.

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA[6]. El Tribunal Administrativo del Cauca, en sentencia del 4 de septiembre de 2014, declaró la nulidad de las Resoluciones 2069 de 27 de agosto de 2010 y 2505 del 15 de octubre de 2010, expedidas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante las cuales se negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación del demandante, en consecuencia, ordenó a título de restablecimiento del derecho, reconocer la pensión de jubilación desde el 14 de noviembre de 2006, en cuantía señalada en la parte motiva de la providencia, declarando la prescripción de las mesadas previas a dicha fecha, actualizando las sumas según la formula indicada por el Consejo de Estado; condenó en costas a la demandada y en agencias en derecho.

Como sustento de su decisión argumentó lo siguiente: (i). En primer lugar, se refirió a la competencia del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio para reconocer la prestación del demandante, teniendo en cuenta su condición de docente del Departamento del Cauca, desde 1994 hasta el 31 de diciembre de 2008, y su afiliación a esa entidad, con fundamento en la Ley 91 de 1989, situación que sustenta, además, en la prueba obrante a folio 30, referente al reconocimiento de las cesantías del demandante y teniendo en cuenta que es la última entidad empleadora.

(ii). Advirtió que los argumentos de las dos resoluciones demandadas difieren: en el sentido de que la Resolución 2069 de 27 de agosto de 2010, considera que el docente adquiere el status estando en comisión no remunerada, en tanto que la Resolución 2505 de 15 de octubre de 2010 que confirma la anterior, argumenta que cuando adquiere el status se encontraba en licencia no remunerada, “situaciones administrativas completamente diferentes”, y aseveró que dentro del proceso no se observa el acto administrativo de la licencia No. 1572 del 4 de 2008 a que hace referencia la Resolución 2505 y solo obra prueba de la Resolución 1271-08-2006 que concedió una licencia remunerada desde el 1 de septiembre al 30 de octubre de 2006.

Y respecto a la renuncia presentada el 30 de julio de 2008, indicó que mediante Resolución 5247-07-2008 fue aceptada a partir del 1 de septiembre de 2008 y se ordenó enviar copia a la oficina de nómina del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. (v). A partir de lo anterior, concluyó que para el 30 de julio de 2008 el actor se encontraba laborando, y de conformidad con el certificado de tiempo de servicios como docente, se observa que, en 2008, fecha del retiro (no del cumplimiento del status pensional), el Departamento del Cauca realizaba los aportes correspondientes al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

(vi). De manera que, según el material probatorio, la demandada no desarrolló en debida forma su carga probatoria pues no allegó al proceso la Resolución 1572 de 2008, por medio de la cual, presuntamente, concedió licencia no remunerada al actor al momento de cumplir los requisitos para el estatus pensional. (vii). Así las cosas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para el 1 de abril de 1994, el demandante contaba con 44 años de edad, por lo que debe aplicarse lo dispuesto en el régimen anterior, es decir, en la Ley 33 de 1985.

(viii). Teniendo en cuenta que el demandante cumplió 55 años de edad el 6 de junio de 2004, y dado que al momento del retiro este se encontraba en grado 12 del escalafón nacional docente, sus descuentos laborales fueron consignados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO hasta el 30 de julio de 2008, momento en el que presenta la renuncia el docente.

(ix) De acuerdo con lo anterior, y dado que el único punto de discusión giraba en torno a que en el momento de cumplir el estatus pensional estaba en comisión o en licencia, hecho que no fue probado por la parte demandada, y que la pensión se solicitó luego de haberse retirado, accedió a las pretensiones de la demanda. (x). Finalmente, sostuvo que PAR ADPOSTAL reconoció el bono pensional del demandante para hacerlo efectivo cuando se requiera.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN. La Nación- Ministerio de Educación- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio presentó recurso de apelación[7] en contra de la sentencia de primera instancia, el cual sustentó en los siguientes argumentos: (i). En primer lugar, la entidad demandada reiteró los planteamientos expuestos en la contestación, sin efectuar reproche específico contra la sentencia apelada.

(ii). Adujo que, de acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 1 de la Ley 91 de 1989, se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad, de igual manera el artículo 2° del Decreto 3752 de 2003, señala: "Se entiende por causación de prestaciones el cumplimiento de los requisitos legales que determinan su exigibilidad".

(iii). Destacó que, de conformidad con el artículo 3 del Decreto 3752 de 2003, la base de liquidación de las prestaciones sociales que se causen con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, a cuyo pago se encuentre obligado el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no podrá ser diferente a la base de cotización sobe la cual realiza aportes el docente.

(iv). En igual sentido, el parágrafo 2° del Artículo 1° de Ley 33 de 1985, estableció que el empleado oficial que sirva 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

(v). La citada norma establece una excepción en relación con los empleados oficiales que, a la fecha de entrada en vigencia de dicha ley, hayan cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio, a los cuales se les continuaría aplicando las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la vigencia de la citada norma.

Adicionalmente, la Ley 33 de 1985, derogó los artículos 27 y 20 del Decreto 3136 de 1968 y las demás disposiciones que le fueren contrarias, por lo que, para ser beneficiario de la excepción, y en consecuencia quedar sujeto a la normatividad anterior a la Ley 33 de 1985, era necesario en esa fecha haber cumplido 15 años de servicio y de otra parte, la excepción solo comprendía lo relacionado con la edad de jubilación, de lo cual se desprende que lo relacionado con los factores salariales no queda comprendido dentro de la excepción. (vi).

Por lo anterior indicó que solo podrán tenerse en cuenta los factores que hayan servido de base para los aportes con destino a pensión durante el último año de servicios. (vii). Reiteró que el derecho a la pensión se consolida hasta tanto se han cumplido los requisitos para hacer exigible el derecho, es decir, cuando de acuerdo con la Ley dicha pensión ha sido causada, por lo que mientras no se cause la prestación, no se ha consolidado ningún derecho y en consecuencia solo puede hablarse de una mera expectativa.

(viii). Indicó que para el momento de la expedición del acto administrativo demandado no se certificó en legal forma el tiempo de servicio oficial prestado por el demandante, por lo que estima que los actos acusados se ajustan a derecho. (ix). De otra parte, se refirió a la doble vinculación de tiempo completo; la prohibición de recibir más de una asignación proveniente del tesoro público; la reliquidación de pensión, adujo que el demandante cuenta con una pensión reconocida por el ISS e indicó los factores que deben tenerse en cuenta de conformidad con el Decreto 2341 de 2003 que reglamentó la Ley 812 de 2003, y el Decreto 3752 de 2003, a saber: la asignación básica, sobresueldo de directivos docentes y las horas extras, por lo que expuso que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no puede incluir en la liquidación de las pensiones causadas con posterioridad a las normas relacionadas, factores diferentes a los previstos para la cotización.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. 6.1. La parte demandante presentó alegatos de conclusión[8] en los que solicitó confirmar la sentencia de primera instancia que reconoció su derecho pensional en aplicación de lo dispuesto en la Ley 33 de 1985. 6.2. La parte demandada y apelante único presentó escrito por fuera de término tal y como consta a folio 223, por lo que no serán tenidos en cuenta.

Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[9], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328[10] del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el presente caso, la entidad demandada es apelante único, razón por la cual la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está definido por el juicio de reproche esbozado por la apelante. 2.

Problema jurídico. De acuerdo con los argumentos del recurso de apelación presentado por la demandada Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a la Sala de Subsección le corresponde resolver ¿si el demandante Javier Orozco Vergara, en calidad de docente y afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios anterior al status pensional? Para resolver el problema jurídico la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico (i) Marco normativo y jurisprudencial.

Régimen pensional aplicable a los docentes oficiales. Sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, (ii) Análisis del caso concreto. 3. Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. 3.1. Régimen pensional aplicable a los docentes oficiales. Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019. Esta Sección del Consejo de Estado[11] en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 unificó su criterio en torno a la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, prevista en la Ley 91 de 1989, oportunidad en la cual determinó las siguientes reglas jurisprudenciales: «a. Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, y por tanto los factores en sus liquidaciones pensionales son aquellos sobre los que efectuaron los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los señalados en el citado artículo. b. En el caso de los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se les debe aplicar el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Para la liquidación pensional los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.» A las anteriores conclusiones arribó la Sección Segunda del Consejo de Estado previos los siguientes razonamientos: «[…] 51. En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 52.

Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 53.

La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8 % equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente. […] 62.

La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.

Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 64.

De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 65.

La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. 66.

Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”.

Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional. 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: • Edad: 55 años • Tiempo de servicios: 20 años • Tasa de remplazo: 75% • Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.» Destacado fuera del texto original.

A través de la sentencia citada, se precisó que, según el parágrafo transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, que dependerá de la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente, para tal efecto distinguió lo siguiente: a) El derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: 55 años de edad, 20 de servicios y 75% de los factores previstos en la Ley 62 de 1985. b) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Ahora bien, por tratarse de una sentencia de unificación, las reglas fijadas en ésta tienen valor vinculante y son de obligatorio cumplimiento en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.

De tal manera, bajo dicha posición jurisprudencial se analizará el asunto de la referencia. 4. Análisis del caso concreto. Como motivo de censura la entidad demandada reiteró los planteamientos de la contestación de la demanda, en el sentido de indicar que el señor Javier Orozco Vergara no tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, toda vez que no reunió el tiempo de servicios de 20 años y no se certificó el tiempo de servicio oficial, por lo que no quedó demostrado este requisito para el reconocimiento de la prestación que reclama.

Además, expuso que sólo podían tenerse en cuenta los factores previstos en la Ley 62 de 1985, tales como: asignación básica, sobresueldo y horas extras, siempre que sobre ellos se hubieran efectuado los aportes al Fondo de Prestaciones del Magisterio. El Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca accedió a las pretensiones de la demanda, y ordenó a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO reconocer la pensión de jubilación del actor desde el 14 de noviembre de 2006, declaró la prescripción de las mesadas previas a dicha fecha y condenó en costas a la demandada.

Para resolver la controversia se tendrá en cuenta el material probatorio documental recaudado dentro del sub examine, toda vez que su presunción de autenticidad no fue objetada por las partes, y que le permite a la Sala tener como acreditados los siguientes hechos: 4.1. Hechos demostrados: a). Edad del demandante: El señor Javier Orozco Vergara nació el 6 de junio de 1949 según se desprende del Registro Civil de Nacimiento allegado al folio 3, por lo tanto, para el 14 de noviembre de 2009 fecha de la reclamación del derecho pensional[12] contaba con 60 años de edad. b).

Vinculación laboral: De acuerdo con el Certificado de Tiempo de Servicios[13] emanado de la Secretaría de Educación y Cultura de la Gobernación del Cauca, el demandante fue nombrado como docente departamental mediante Decreto 0296 de 30 de marzo de 1994, posesionado desde el 18 de abril de 1994 hasta el 1 de septiembre de 2008, información que se desprende de la Resolución 5247-07-2008 “Por la cual se acepta la renuncia a un DOCENTE con cargo al Sistema General de Participaciones del Sector Educativo de la Planta Global del Departamento del Cauca” (Folio 19 y 20). c).

Tiempo de prestación de servicios en el sector privado al ISS (folios 16 y 17 CP): |NOMBRE O RAZÓN |DESDE |HASTA |SEMANAS |APORTE | |SOCIAL | | | | | |GER ELECTRO LTDA |05/03/1980 |18/09/198|28,29 |I.S.S | | | |0 | | | |CAJA COMPENSACION |03/08/1984 |01/08/198|52 |I.S.S | |FAMILIAR | |5 | | | |ELECTR METALICAS |18/10/1985 |24/12/198|9,71 |I.S.S | |MODERNAS LTDA | |5 | | | |E OROZCO Y ASOCIADOS|06/02/1986 |31/13/199|464,43 |I.S.S | |LTDA | |4 | | | |COLEGIO MARIA |17/09/1990 |30/06/199|41 |I.S.S | |AUXILIADORA | |1 | | | |EDILBERTO OROZCO Y |01/01/1995 |31/03/200|218.28 |I.S.S | |ASOCIADO | |3 | | | |TOTAL SEMANAS COTIZADAS |813,71 |I.S.S | d).

Salarios devengados y cotizaciones efectuadas. De la certificación expedida por el grupo de hojas de vida de la Secretaría de Educación del Departamento del Cauca visible a folio 15 del cuaderno principal, el demandante devengó los siguientes factores salariales, durante el último año de servicios: 2007 julio a diciembre: Asignación básica, excedente por ascenso, prima de vacaciones y prima de navidad. 2008 enero a marzo: Asignación básica. 2.

Análisis sustancial. De acuerdo con las pruebas allegadas al proceso, se tiene demostrado lo siguiente: (i). El señor Javier Orozco Vergara se vinculó al servicio docente el 18 de abril de 1994 (f. 48 cuaderno de pruebas), es decir, antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, por tanto, su pensión de jubilación se sujeta al régimen previsto en la Ley 33 de 1985, de acuerdo con el literal B) del numeral 2° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

En ese orden de ideas, según la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, dado que el actor goza del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores en sus liquidaciones pensionales son aquellos sobre los que efectuaron los respectivos aportes en el último año de servicio docente o de adquisición del estatus pensional, de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

(ii). De otra parte, se encuentra demostrado que la última vinculación laboral del demandante fue en el servicio docente oficial, según la certificación de servicios allegada al folio 17 del cuaderno de pruebas y la Resolución 5247-07-2008, que le aceptó la renuncia a partir del 1 de septiembre de 2008, por lo que no existe duda en lo que tiene que ver con la entidad encargada de reconocer la pensión de jubilación, toda vez que la Ley 91 de 1989, por la cual se creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en su artículo 3, dispuso que dicho ente atenderá las prestaciones sociales de los docentes vinculados y los que se vincularon con posterioridad a ella (artículos 4 y 15) y efectuará el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado.

El actor se encontraba vinculado a dicho Fondo, tal y como se desprende de las pruebas obrantes a folios 17, 18 y 30 del cuaderno de pruebas. (iii). Ahora bien, de cara a la solicitud de reconocimiento pensional presentada por el demandante el 4 de noviembre de 2009, se advierte que alcanzó los 55 años de edad el 6 de junio de 2004, y en cuanto al tiempo de servicios, cumplió 14 años, 3 meses y 30 días en el sector docente y, anteriormente laboró en ADPOSTAL (11 años, 6 meses y 12 días), para un total de 26 años, 9 meses y 10 días, según certificado de tiempos cotizados visible al folio 17 del cuaderno de pruebas.

(iv). La entidad demandada argumenta que no es competente para reconocer la pensión por cuanto al momento de adquirir el estatus pensional el demandante se encontraba en licencia no remunerada. Al respecto, en la Resolución 2069 de 27 de agosto de 2010 la entidad demandada sostuvo lo siguiente: “…EL DOCENTE DE LA REFERENCIA ADQUIERE ESTATUS PARA PENSIÓN ESTADO (sic) EN COMISION NO REMUNERADA CON EL DEPARTAMENTO DEL CAUCA EN CONSECUENCIA ESTA ENTIDAD SERIA LA COMPETENTE PARA EL RECONOCIMIENTO DE LA SOLICITUD PRESTACIONAL SOLICITADO (sic) AL FONDO DEL MAGISTERIO QUE CONCURRA CON LA CONSULTA DE LA CUOTA PARTE”, (negrillas fuera de texto) Y en la Resolución 2505 de 15 de octubre de 2010 expresó: “Que según resolución No 1572 de 04 de 2008 se concedió licencia no remunerada y por resolución 5247-07-2008 se le acepta la renuncia, es decir que efectivamente cuando adquiere el estatus el docente se encontraba en licencia no remunerada.

(negrilla fuera de texto) (sic) En el momento de encontrarse el docente en licencia no remunerada, según el Ministerio de Protección social no es obligatorio para la empresa realizar aportes porque el contrato de trabajo se encuentra suspendido. Ha dicho el Ministerio de Protección mediante concepto 256873 de noviembre de 2007 como quiera que durante la licencia no remunerada el trabajador no presta sus servicios y por consiguiente no le asiste la obligación de realizar aportes en materia de pensiones” Se observa que existe contradicción entre los actos citados, pues no es lo mismo la “licencia” que la “comisión”, razón por la cual, era indispensable que la entidad demandada demostrara la aludida situación administrativa y el tiempo de su duración lo cual no ocurrió dentro del proceso, toda vez que no se aportó la resolución de reconocimiento de la comisión o licencia respectiva para verificar su existencia. En tal sentido, la entidad demandada no logró desvirtuar el hecho de que, al momento de adquirir el estatus pensional, el demandante se encontraba afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y, por lo tanto, dicha entidad era la competente para el reconocimiento pensional.

Es más, de la Resolución 5247- 07-2008 “Por la cual se acepta la renuncia a un DOCENTE con cargo al Sistema General de Participaciones del Sector Educativo de la Planta Global del Departamento del Cauca” (Folio 19 y 20), se desprende que prestó servicios docentes desde el 18 de abril de 1994 hasta el 1 de septiembre de 2008. (v). De otra parte, es pertinente determinar si en el presente caso el tiempo laborado por el demandante en ADPOSTAL es susceptible de ser tenido en cuenta por la entidad demandada, para efectos del reconocimiento pensional.

Al respecto, sea lo primero destacar que la Ley 33 de 1985 permite tener en cuenta todos los tiempos, continuos o discontinuos, prestados por el empleado oficial al Estado. En segundo lugar, quedó demostrado que el demandante laboró primero en ADPOSTAL, del 23 de junio de 1965 al 4 de enero de 1977 por espacio de 11 años, 6 meses y 12 días, por lo que dicha entidad expidió el Bono pensional No. 686 del 1 de febrero de 2005 (f. 70 cuaderno de pruebas).

Posteriormente, el demandante laboró 14 años, 3 meses y 30 días como docente del Departamento del Cauca. (f. 17 cuaderno de pruebas), por lo tanto, es claro que prestó servicios al Estado por más de 20 años. (vi). Así las cosas, el demandante reúne los requisitos previstos en la Ley 33 de 1985, pues acreditó más de 20 años de servicios al Estado y 55 años de edad.

Ahora bien, como la vinculación al servicio docente se produjo antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen aplicable es el contenido en las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985. (vii). En cuanto al ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 ‒como es el caso del actor‒, únicamente se deberán tener en cuenta los factores sobre los que se hubieran efectuado los aportes, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.

Así las cosas, conviene cotejar si los factores salariales devengados por el demandante durante el último año de servicios se encuentran incluidos en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985: |Consolidado de factores |Factores Salariales que hacen parte | |certificados devengados durante|de la base de liquidación de la | |el último año de servicios |pensión ordinaria de jubilación de | | |los docentes (L.62/1985, art.1) | |Asignación básica |Asignación básica | |Prima vacacional |Gastos de representación | |Prima de Navidad |Primas de antigüedad, técnica, | | |ascensional y de capacitación | | |Dominicales y feriados | | |Horas extras | | |Bonificación por servicios prestados| | |Trabajo suplementario o realizado en| | |jornada nocturna o en día de | | |descanso obligatorio | En ese orden, el único factor que deberá ser incluido en la liquidación de la pensión es la asignación básica, por lo tanto, en este sentido se modificará la sentencia de primera instancia, en cuanto ordenó la inclusión de todos los factores devengados por el demandante y solo se podrá incluir la asignación básica, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.

En lo demás, se confirmará la sentencia de primera instancia. (viii). Por último, deberá tenerse en cuenta el documento obrante al folio 70 del cuaderno de pruebas, por el cual la Directora Jurídica del Patrimonio Autónomo de Remanentes de ADPOSTAL –PAR, certificó el tiempo de servicios laborados por el demandante del 23 de junio de 1965 al 6 de abril de 1977, razón por la cual expidió el BONO PENSIONAL No. 686, debido a que con anterioridad a la Ley 100 de 1993, la entidad Adpostal no efectuaba aportes pensionales a favor de sus trabajadores, en consecuencia no le figuraban cotizaciones a pensión por el periodo laborado a esa entidad.

En ese orden, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio deberá adelantar las diligencias tendientes a la reclamación del aludido bono pensional ante el PAR ADPOSTAL para lo cual se adicionará la orden respectiva en la presente sentencia. 5. Condena en costas. El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho[16], los llamados en el CPACA gastos ordinarios del proceso[17] y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. En cuanto a la condena en costas en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo este Despacho y la Corporación ya lo ha analizado con detenimiento[18] de modo que en atención a esa orientación y de conformidad con el numeral 5 del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala de Subsección se abstendrá de condenar en costas teniendo en cuenta que no se causaron, debido a la prosperidad parcial del recurso de apelación presentado por la entidad demandada, así mismo, porque la decisión se debió a un cambio jurisprudencial en la forma de liquidar las pensiones docentes.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: MODIFICAR la sentencia del 4 de septiembre de 2014 proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, que accedió a las pretensiones de la demanda presentada por el señor Javier Orozco Vergara contra la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, en el sentido de incluir como factor salarial para liquidar la pensión de jubilación únicamente la asignación básica.

SEGUNDO: ADICIONAR la sentencia del 4 de septiembre de 2014 con la siguiente orden: ORDÉNASE a la Nación- Ministerio de Educación- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio a adelantar las gestiones necesarias para reclamar ante PAR ADPOSTAL o entidad que haga sus veces, el bono pensional correspondiente al tiempo de servicios prestados por el señor Javier Orozco Vergara en dicha entidad, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: En todo lo demás, se confirma la sentencia de primera instancia.

CUARTO: Sin condena en costas en esta instancia por las razones expuestas.

QUINTO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI” y en firme esta decisión, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Nota: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso. ----------------------- [1] Folios 50 a 67. [2] Folios 19 a 24. [3] Folios 109 a 111. [4] Folios 119 a 128. [5] Folios 135 a 140.

CD 134. [6] Folios 159 a 187. [7] Folios 193 a 195 [8] Folios 220 a 221. [9] «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» [10] «ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» [11]sžŸ’©¬@ Ú 9?OPPìí 2š»- /êÖÅÖ³¡³Ö?Ö?ÖêÖx?ÖÅcO?O?&hr%nht$èCJOJ[12]QJ[13]\?]?^J[14]aJ)hr%nht$è5?CJOJ[15] QJ[16]\?]?^J[17]aJ.ht$èht$èCJOJ[18]QJ[19]\?]?^J[20]aJmH sH ht$èCJOJ[21]QJ[22]\?]?^J[23]aJ#h“ |(5?CJOJ[24]QJ[25]\?]?^J[26]aJ#ht$è5?CJOJ[27]QJ[28]\?]?^J[29]aJ h(CJOJ[30]QJ[31]\?]Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17) [32] Según consta en la hoja de radicación 2009-PENS-016755 a folio 48 del cuaderno de copias que se constata con lo dispuesto en la Resolución 2069 de 27-08-2010 objeto de demanda. [33] Folio 12 a 14. [34] Certificado suscrito por la directora jurídica del Patrimonio Autónomo de Remanentes de Adpostal-PAR a folio 70 del cuaderno de pruebas. [35] Folio 17 del cuaderno de pruebas. [36] Artículo 361 del Código General del Proceso. [37] Artículo 171 No. 4 en conc.

Art. 178 ib. [38] Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 3 de marzo de 2016. Rad. 25000-23-42-000-2012-01460-01 (1753-2014). Consejero ponente doctor GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ. En el mismo sentido: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 7 de abril de 2016. Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014).

Consejero ponente doctor WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.