ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Auto que tiene por no presentado recurso de apelación / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – Existe otro medio de defensa judicial / RECURSO DE QUEJA – Medio de defensa judicial idóneo y eficaz En el presente caso, la parte actora le atribuye la vulneración de su derecho fundamental a la Sala Transitoria de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con ocasión de la providencia de 28 de noviembre de 2019, mediante la cual decidió tener por no presentado el recurso de apelación que había interpuesto en contra de la sentencia de primera instancia proferida el 31 de julio de 2019.

Dicha decisión, a su juicio, configura un perjuicio irremediable, toda vez que no permite controvertir una decisión que implica un detrimento al erario público. (…) Por lo anterior, ante la omisión de presentar el recurso ordinario de queja previsto en el ordenamiento jurídico para controvertir la decisión respecto de la cual se alega la vulneración de su derecho fundamental al debido proceso, la presente acción se torna improcedente, comoquiera que la acción de tutela no puede sustituir ni revivir etapas procesales previamente vencidas y no se puede utilizar como mecanismo para subsanar yerros cometidos dentro del proceso ordinario.

(…) Finalmente, se advierte que el actor no demostró de qué manera con la providencia acusada se configura un perjuicio irremediable, pues solo se limitó a afirmar que no permite controvertir una condena a la Nación. Dicho argumento no es de recibo por la Sala, pues ésta fue proferida dentro de un proceso ordinario, por el juez natural de la causa, con todas las garantías procesales y en el que estuvieron disponibles todos los mecanismos legales para controvertir la decisión, pero que, por razones desconocidas para la Sala, la entidad demandada -ahora accionante - no los utilizó, por lo que no se ve la razón que amerite la intervención del juez constitucional en forma excepcional por causarse un perjuicio irremediable, y sin que la alegada afectación del erario público pueda ser tenida en cuenta como elemento válido para abrirse campo en el presente juicio de tutela, pues, además de que es huérfana de prueba, no se proyecta sobre la materialidad de los derechos fundamentales que se dicen violentados, menos aun cuando el juicio en que se basa tal afirmación se soporta en una providencia judicial que constituye una expresión legítima de la función judicial.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., diez (10) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00935-01(AC) Actor: LA NACIÓN – RAMA JUDICIAL Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA - SALA TRANSITORIA Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la Nación – Rama Judicial, a través de apoderado judicial, en contra de la sentencia del 1 de junio de 2020, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante la cual declaró improcedente la acción de tutela.

I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda La Nación – Rama Judicial, a través de apoderado judicial, presentó demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Sala Transitoria, por considerar vulnerado su derecho fundamental al debido proceso, con ocasión del supuesto defecto procedimental absoluto en que incurrió esa autoridad judicial al proferir el auto de 28 de noviembre de 2019, a través del cual dio como no presentado el recurso de apelación interpuesto por la Nación – Rama Judicial contra el fallo de 31 de julio de 2019.

Según narra la demanda, el señor Armando Hernández Serrano presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Rama Judicial, con el objeto de que se declarara la nulidad de la Resoluciones números 8114 de 12 de noviembre de 2015 y 0385 de 30 de enero de 2017, mediante las cuales se le negó la reliquidación de unas prestaciones laborales.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Sala Transitoria, mediante sentencia de 31 de julio 2019, accedió a las pretensiones de la demanda. La accionante señaló que el 29 de agosto de 2019, la apoderada judicial de la Rama Judicial radicó ante la Secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el recurso de apelación en contra de la anterior sentencia y, el 28 de octubre siguiente, presentó el poder que le fue conferido por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial para que interviniera en defensa de los intereses jurídicos de la entidad.

Sin embargo, el ponente a cargo de la sustanciación del proceso, mediante auto de 28 de noviembre de 2019, tuvo por no presentado el escrito de apelación, con fundamento en que la apoderada judicial de la parte demandada no presentó el respectivo poder que la facultara para intervenir en el referido trámite judicial. La accionante manifestó que la autoridad judicial demandada incurrió en un defecto procedimental absoluto por cuanto dio por no presentado el recurso de apelación presentado por la Rama Judicial, sin ningún sustento jurídico o jurisprudencial, sino que se limitó a indicar que “como el poder fue presentado con posterioridad al recurso, no había lugar a darle trámite” desconociendo la Ley 1437 de 2011 que establece de manera clara que un recurso se declara desierto cuando no es sustentado o cuando en la audiencia de conciliación no concurre la parte apelante, sin que en este caso se hubiera configurado alguna de esas dos causales; por lo que con ese yerro quebrantó irremediablemente el debido proceso, al no darle prelación al derecho sustancial sobre las formas.

Por lo anterior, el tribunal accionado vulneró los derechos fundamentales de la entidad al no darle trámite al recurso de apelación y no citar a la audiencia de conciliación regulada en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011[1]. 2. Intervención de las autoridades Mediante auto de 24 de abril de 2020, el Despacho sustanciador admitió la demanda de tutela, ordenó notificar a las partes y vinculó como tercero con interés al señor Armando Hernández Serrano[2]. 2.1 El señor Armando Hernández Serrano, tercero interesado en las resultas del proceso, solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela de la referencia, toda vez que, dentro del trámite judicial ordinario, no se agotaron los recursos procedentes para cuestionar la providencia judicial ahora acusada[3]. 2.2.

Las demás partes guardaron silencio. 3. La sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 1 de junio de 2020, la Sección Primera del Consejo de Estado declaró improcedente la demanda de tutela presentada por la Nación – Rama Judicial, para lo cual señaló que la presente acción carece del requisito de subsidiariedad, lo anterior, por cuanto la providencia de 28 de noviembre de 2019 -objeto de censura-, era susceptible del recurso de queja, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 245 de la Ley 1437 de 2011 y la hoy tutelante no hizo uso del referido mecanismo para cuestionar la decisión adoptada por la Sala Transitoria de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca[4]. 4.

La impugnación La parte demandante interpuso impugnación contra la anterior decisión. Indicó que en el presente asunto se encontraba ante un posible daño al patrimonio público ocasionado por un exceso ritual manifiesto al tomar como no presentado el recurso de apelación, además que no se trata de atacar la decisión de primera instancia sino de permitir que se tenga en cuenta la defensa que la entidad efectuó y que se encuentra materializada en el recurso de apelación que fue rechazado.

Por lo anterior, solicitó que se efectúe un estudio de fondo de la tutela impetrada teniendo en cuenta que se busca evitar un perjuicio irremediable contra el erario y se ordene dar trámite al recurso incoado[5]. II.- C O N S I D E R A C I O N E S 1.- La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características.

Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados son: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio ius fundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de inmediatez. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la accionante identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible; y, - Que no se trate de sentencias de tutela.

A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, hacen referencia a los denominados defectos (i) orgánico, procedimental absoluto, fáctico y material o sustantivo, (ii) error inducido, (iii) decisión sin motivación, (iv) por desconocimiento del precedente, y (v) violación abierta y flagrante de la carta política.

Así pues, le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que, una vez superado ese examen formal, pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado. 2. Análisis de la Sala Corresponde a la Sala determinar si la solicitud de amparo cumple los requisitos generales de la tutela contra providencia judicial, particularmente, el de la subsidiariedad.

En caso de cumplirse, se deberá abordar el estudio de fondo del asunto, con el fin de establecer si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Sala Transitoria -en el auto del 28 de noviembre de 2019- incurrió en el defecto alegado por el actor. Uno de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales es la subsidiariedad; cabe recordar que dado el carácter excepcional y residual de la acción de tutela consignada en el artículo 86 de la Carta Política, la regla general es que tal mecanismo de protección de derechos fundamentales no puede reemplazar a los medios ordinarios de defensa judicial.

Este carácter excepcional y residual está previsto en el artículo 6º del Decreto Ley 2591 de 1991[6], que expresamente prescribe: “… La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable …”. De acuerdo con lo anterior, para acudir a la acción de amparo, el interesado debe agotar todos los medios que prevea el ordenamiento legal (acción, recurso, incidente o cualquier mecanismo de defensa judicial cualquiera que sea su naturaleza[7]); lo que significa que el solicitante tiene la obligación de interponer en tiempo los recursos establecidos en la ley o las acciones que estén a su alcance y sean idóneos.

La Corte Constitucional, se ha pronunciado respecto del carácter subsidiario de la acción de tutela, en los siguientes términos: “… Dado el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, el afectado sólo podrá acudir a ella en ausencia de otro medio de defensa judicial para la protección del derecho invocado, ya que debe entenderse que esta acción constitucional no puede entrar a sustituir los recursos o medios ordinarios previstos por el legislador para el amparo de un derecho.” “La naturaleza subsidiaria y excepcional de la acción de tutela, permite reconocer la validez y viabilidad de los medios y recursos ordinarios de protección judicial, como dispositivos legítimos y prevalentes para la salvaguarda de los derechos.

Al existir tales mecanismos, los ciudadanos se encuentran obligados a acudir de manera preferente a ellos, cuando son conducentes para conferir una eficaz protección constitucional. De allí que quien alega la vulneración de sus derechos fundamentales deba haber agotado los medios de defensa disponibles por la legislación para el efecto.

Exigencia que se funda en el principio de subsidiariedad de la tutela descrito, que pretende asegurar que una acción tan expedita no sea considerada en sí misma una instancia más en el trámite jurisdiccional, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos diseñados por el legislador, y menos aún, un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes en los procesos judiciales …”[8] En el presente caso, la parte actora le atribuye la vulneración de su derecho fundamental a la Sala Transitoria de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con ocasión de la providencia de 28 de noviembre de 2019, mediante la cual decidió tener por no presentado el recurso de apelación que había interpuesto en contra de la sentencia de primera instancia proferida el 31 de julio de 2019.

Dicha decisión, a su juicio, configura un perjuicio irremediable, toda vez que no permite controvertir una decisión que implica un detrimento al erario público. Al respecto, la Sala observa que la providencia de 28 de noviembre de 2019 -cuestionada-, en efecto, era susceptible del recurso de queja, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 245 de la Ley 1437 de 2011; el cual señala que: “Artículo 245 – Queja.

Este recurso procederá ante el superior cuando se niegue la apelación o se conceda en un efecto diferente, para que lo conceda si fuera procedente o corrija tal equivocación, según el caso. Igualmente, cuando no se concedan los recursos extraordinarios de revisión y unificación de jurisprudencia previstos en este Código. Para su trámite e interposición se aplicará lo establecido en el artículo 378 del Código de Procedimiento Civil” (resaltado fuera del texto original).

Sin embargo, la hoy tutelante no hizo uso del referido mecanismo para cuestionar la decisión adoptada por la Sala Transitoria de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Por lo anterior, ante la omisión de presentar el recurso ordinario de queja previsto en el ordenamiento jurídico para controvertir la decisión respecto de la cual se alega la vulneración de su derecho fundamental al debido proceso, la presente acción se torna improcedente, comoquiera que la acción de tutela no puede sustituir ni revivir etapas procesales previamente vencidas y no se puede utilizar como mecanismo para subsanar yerros cometidos dentro del proceso ordinario.

En igual sentido la Corte Constitucional se ha pronunciado, estableciendo que: “… nadie puede alegar que careció de medios de defensa si gozó de la oportunidad de un proceso y menos todavía si tomó parte en él hasta su conclusión y ejerció los recursos de que disponía. Pero, claro está, si pese a las ocasiones de defensa dentro del proceso y a las posibilidades de impugnación del fallo que le otorgaba el sistema jurídico en obedecimiento a claros principios constitucionales (artículos 29 y 31 de la Carta Política), el interesado se abstuvo de utilizar los mecanismos a su disposición, tampoco puede acudir a la institución de la tutela como última tabla de salvación de sus pretensiones, por cuanto ello implica el alegato de su propia incuria contra el principio universalmente aceptado y desvirtúa el carácter subsidiario de la acción …”[9].

(resaltado fuera del texto original) Finalmente, se advierte que el actor no demostró de qué manera con la providencia acusada se configura un perjuicio irremediable, pues solo se limitó a afirmar que no permite controvertir una condena a la Nación. Dicho argumento no es de recibo por la Sala, pues ésta fue proferida dentro de un proceso ordinario, por el juez natural de la causa, con todas las garantías procesales y en el que estuvieron disponibles todos los mecanismos legales para controvertir la decisión, pero que, por razones desconocidas para la Sala, la entidad demandada -ahora accionante - no los utilizó, por lo que no se ve la razón que amerite la intervención del juez constitucional en forma excepcional por causarse un perjuicio irremediable, y sin que la alegada afectación del erario público pueda ser tenida en cuenta como elemento válido para abrirse campo en el presente juicio de tutela, pues, además de que es huérfana de prueba, no se proyecta sobre la materialidad de los derechos fundamentales que se dicen violentados, menos aun cuando el juicio en que se basa tal afirmación se soporta en una providencia judicial que constituye una expresión legítima de la función judicial.

Adicional a lo anterior, cabe señalar que para que la tutela proceda como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable, se requiere que el interesado todavía tenga a su disposición el mecanismo judicial ordinario de defensa, lo cual no ocurre en este caso, dado que el plazo previsto en la ley para que la Rama Judicial interpusiera el recurso de queja ya venció. Así las cosas, la Sala declarará improcedente la demanda de tutela y confirmará la sentencia del 1 de junio de 2020, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, toda vez que como se explicó, la entidad no hizo uso del recurso ordinario de queja que tenía a su disposición, como mecanismo idóneo para proteger sus derechos y controvertir la decisión que ahora cuestiona.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia dictada por la Sección primera del Consejo de Estado, el 1 de junio de 2020, por medio de la cual declaró improcedente la demanda de tutela presentada por la Nación – Rama Judicial.

SEGUNDO: Se ordena NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: ejecutoriada esta providencia, ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ ----------------------- [1] Folios 9 y 10 del escrito de tutela. [2] Auto contenido en 5 folios. [3] Escrito enviado a través de correo electrónico el 21 de mayo de 2020, escrito contenido en 4 folios. [4] Archivo magnético de 16 folios. [5] Archivo enviado por correo electrónico el 23 de junio de 2020, contiene 3 folios. [6] "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política''. [7] Corte Constitucional, auto 132 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [8] Al respecto, ver Corte Constitucional.

Sentencia T-890-11 y T-580-06. [9] Corte Constitucional, sentencias C-543 de 1992, T-469 de 2000, T-018 de 2017, entre otras.