RÉGIMEN DE CESANTÍAS DOCENTE / RÉGIMEN ANUALIZADO DE CESANTÍAS – Aplicación a docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990 Los docentes que se vinculen con posterioridad al 1º. de enero de 1990 deberán acogerse al régimen de cesantías anualizadas y no al retroactivo.(…)Según el marco que antecede, en cuanto a las cesantías, se instituye en el artículo 15 (numeral 3, letra b) de la Ley 91 de 1989 que los docentes que se vinculen a partir del 1°. de enero de 1990, como en el presente asunto (1°. de marzo de 1996), «el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad», es decir, que la norma no precisa si se trata de docente nacional, nacionalizado o territorial, como los define el artículo 1° ibidem, sino que los incluye a todos; y, como dice el principio general de interpretación jurídica, «donde la ley no distingue no le es dado al interprete hacerlo».(…)En ese entendido, se tiene que, sin hesitación alguna, la interpretación que sobre su situación y las normas aplicables efectuó el actor, no obedecen a la realidad jurídica, en la medida en que las disposiciones son claras en prever que basta con revisar la fecha de vinculación como docente para establecer cuál es el régimen de cesantías del que se es beneficiario, siendo, en este caso, el anualizado, como acertadamente se determinó en el acto administrativo acusado.

FUENTE FORMAL: DECRETO 3118 DE 1968 / LEY 91 DE 1989 /LEY 50 DE 1990 / DECRETO 1252 DE 2000 / DECRETO 1919 DE 2002 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., cinco (5) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 52001-23-33-000-2014-00364-01(3943-17) Actor: ÉDER GERMÁN DÍAZ JIMÉNEZ Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, FIDUCIARIA LA PREVISORA SA Y DEPARTAMENTO DE NARIÑO |Medio de control|:|Nulidad y restablecimiento del derecho | |Expediente |:|52001-23-33-000-2014-00364-01 (3943-2017) | |Demandante |:|Éder Germán Díaz Jiménez | |Demandado |:|Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo| | | |Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio,| | | |Fiduciaria La Previsora SA y departamento de | |Tema |:|Nariño | | | |Liquidación de cesantías por régimen anualizado, | | | |mas no retroactivo | Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el accionante contra la sentencia de 21 de julio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño (sala de decisión del sistema oral), que negó las pretensiones de la demanda del epígrafe.

I.

ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 2 a 11). El señor Éder Germán Díaz Jiménez, por conducto de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la Fiduciaria La Previsora SA y el departamento de Nariño, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare (i) la nulidad parcial de la Resolución 205 de 28 de enero de 2014, de la secretaría de educación de Nariño y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de la cesantía parcial, con fundamento en el régimen anualizado, a favor del accionante; y (ii) que este tiene derecho al reconocimiento de dicha prestación de manera retroactiva, en atención al tiempo de servicios, a partir de su vinculación como docente (1°. de marzo de 1996).

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la demandada a pagar las cesantías parciales con retroactividad «[…] teniendo como per[í]odo a liquidar el 01 de marzo de 1996 hasta el 30 de diciembre de 2012». Las respectivas sumas deberán ser indexadas junto con los intereses a que haya lugar. 1.3 Fundamentos fácticos.

Relata el accionante que «[…] se desempeña como [d]ocente oficial vinculado en propiedad a la planta global de cargos del [d]epartamento de Nariño», nombrado mediante Decreto 60 de 22 de febrero de 1996. Que, a través de petición de 9 de septiembre de 2013, requirió de la secretaría de educación de Nariño el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales, lo cual fue atendido mediante Resolución 205 de 28 de enero de 2014; no obstante, la liquidación realizada acogió el régimen de cesantías anualizadas y no el retroactivo, al que tiene derecho. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por el acto administrativo acusado los artículos 2, 48, 53 y 58 de la Constitución Política; y las Leyes 6ª de 1945, 65 de 1946, 91 de 1989, 60 de 1993 y 334 de 1996, así como el Decreto 196 de 1995. Aduce que «[…] de acuerdo con la fecha de vinculación […] a la docencia oficial, esto es, desde el [sic] de marzo de 1996 nombrado en propiedad […]» y « […] al tener la naturaleza jurídica de [un] docente de carácter territorial financiado en un inicio con recursos propios del Municipio de El Tambo, situación administrativa que no fue modificada por los actos administrativos de incorporación a la planta de cargos del [d]epartamento de Nariño, mantiene su calidad de docente territorial, y por lo tanto no se le debe aplicar la [L]ey 91 de 1989 para liquidar sus cesantías, pues […] dicha norma solo se aplica a los docentes de carácter nacional o nacionalizados». 1.5 Contestaciones de la demanda. 1.5.1 Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (ff. 78 a 82).

Por intermedio de apoderada, se opone a las pretensiones del medio de control y formula las excepciones denominadas falta de fundamento legal para demandar, cobro de lo no debido, caducidad de la acción y prescripción. Asegura que «[…] se encuentra probado que el docente se vincul[ó] al magisterio con posterioridad a la expedición de la [L]ey 91 de 1989, mediante [D]ecreto 060 del 22 de [f]ebrero de 1996, en tal virtud estaba sometido al régimen previsto en la Ley 91 de 1989, con liquidación anual de sus cesantías sobre las cuales se paga[n] los intereses correspondientes». 1.5.2 Fiduciaria La Previsora SA (ff. 95 a 100).

Por medio de apoderada, se opone a las súplicas del libelo introductorio y propone los medios exceptivos de falta de legitimación en la causa por pasiva, prescripción y pago de la obligación contenida en el acto administrativo. Precisa que «[…] la norma es clara en virtud del principio general de interpretación por el cual no le es dable distinguir al intérprete, cuando la ley no distingue […]» (sic), por lo que «[…] si un docente fue nombrado con posterioridad al 1 de enero de 1980 [sic] (como es el caso concreto), es claro que la norma aplicable es la Ley 91 de 1989, que establece para ella [sic], un régimen de liquidación anual de cesantías, con el pago de intereses también anuales […]». 1.5.3 Departamento de Nariño (ff. 40 a 44).

Mediante apoderada, se opone a las pretensiones y formuló la excepción denominada inexistencia del derecho para demandar. Asevera que «[…] la vinculación acaeció de manera posterior a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, lo que implica que el régimen de cesantías aplicable es el de anualidad y no como lo pretende la accionante, de retroactividad» (sic). 1.6 La providencia apelada (ff. 215 a 221 vuelto).

El Tribunal Administrativo de Nariño (sala de decisión del sistema oral), mediante sentencia de 21 de julio de 2017, negó las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que «[…] no le asiste derecho al actor de que se liquide su cesantía parcial de forma retroactiva por ser docente territorial vinculado con posterioridad a la entrada en vigencia de la [L]ey 91 de 1989, esto es el 01 de enero de 1990, y su incorporación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, implican [sic] que la liquidación de su cesantía parcial se debe realizar bajo un sistema anualizado de cesantías sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses». 1.7 El recurso de apelación (ff. 229 a 236).

Inconforme con la anterior sentencia, el demandante, por intermedio de apoderado, interpuso recurso de apelación, toda vez que el «[…] Tribunal no realizó un ejercicio interpretativo íntegro respecto de las normas que regulan el régimen de retroactividad en las cesantías de los educadores, bastándole con aplicar la [L]ey 91 de 1989 y desconociendo que […] como servidor público fue vinculado a la administración municipal – territorial, razón por la cual le eran aplicables las disposiciones de la [L]ey 344 de 1996 […]», por lo que estima que le asiste el derecho a la reliquidación reclamada.

Además, no debe imponérsele costas procesales. II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 29 de agosto de 2017 (f. 242) y admitido por esta Corporación a través de auto de 8 de octubre de 2018 (f. 248), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitido el recurso de apelación, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 28 de abril de 2019 (f. 260), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 del CPACA, oportunidad en la que guardaron silencio.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar si al accionante, en su calidad de docente territorial, le asiste el derecho a la reliquidación del auxilio de cesantías parciales, de conformidad con el régimen retroactivo, aunque la vinculación al magisterio se haya producido con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 91 de 1989. 3.3.

Marco normativo. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. El artículo 13 de la Ley 344 de 27 de diciembre de 1996[1] estableció que, sin perjuicio de los derechos convencionales y de lo previsto en la Ley 91 de 1989, las personas que se vinculen, a partir de su publicación, a los órganos y entidades del Estado se les efectuará el 31 de diciembre de cada año la liquidación definitiva de sus cesantías por la anualidad o la fracción respectiva, y, además, les serán aplicables las restantes normas legales vigentes compatibles sobre la materia.

Sin embargo, antes de esta disposición, las Leyes 60 de 1993[2] y 115 de 1994 (Ley General de Educación)[3] habían dispuesto de manera categórica que el régimen prestacional de los educadores estatales es el instituido en la Ley 91 de 1989. Dice el artículo 13: Artículo 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías:  a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo;

El Gobierno Nacional podrá establecer programas de incentivos con la finalidad de propiciar que los servidores públicos que en el momento de la publicación de la presente Ley tengan régimen de cesantías con retroactividad, se acojan a lo dispuesto en el presente artículo (aparte declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-428 de 1997).

Parágrafo. El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Esto significa que, desde la promulgación de esta ley, comenzó a regir para otros servidores públicos (diferentes de los docentes) el régimen anualizado de liquidación de cesantías[4] que modificó el de retroactividad (liquidaciones anuales y definitivas por retiro), instituido en los artículos 27 y 28[5] del Decreto 3118 de 1968, creador del Fondo Nacional del Ahorro; pero, en virtud del artículo 3 del Decreto 1582 de 1998[6] los servidores públicos vinculados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 344 de 1996, con sistema de retroactividad, podían acogerse, si lo decidían, a la regulación de cesantías de esta ley.

Además, con fundamento en los artículos 13 (letra b), de la Ley 344 de 1996[7] y el 1º. del Decreto 1582 de 1998[8] para su liquidación y pago, se aplica la Ley 50 de 1990 (artículos 99, 102 y 104) y demás normas concordantes. En este orden de ideas, la Ley 50 de 1990, en su artículo 99, prevé: Artículo 99. El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª.

El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª.

El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. […] Y más adelante, el Decreto 1252 de 30 de junio 2000, «[p]or el cual se establecen normas sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública», dispuso, en sus artículos 1°. y 2°., lo siguiente: Artículo 1°.

Los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del presente decreto, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso. Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará aun en el evento en que en la entidad u organismo a los cuales ingrese el servidor público, exista un régimen especial que regule las cesantías.

Parágrafo. Los fondos o entidades públicas, incluida la Caja Promotora de Vivienda Militar que administran y pagan las cesantías de los servidores a que se refiere este artículo, seguirán haciéndolo. Artículo 2°. Los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000, disfrutaban del régimen de cesantías retroactivas continuarán en dicho régimen hasta la terminación de la vinculación laboral en el organismo o entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional.

Y, luego, en el 2002, se expidió el Decreto 1919 de 27 de agosto, «[p]or el cual se fija el Régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos y se regula el régimen mínimo prestacional de los trabajadores oficiales del nivel territorial», en el que, en su artículo 3, se determinó que «[l]os empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000».

Después de este recorrido normativo, se ha de puntualizar que fue el Decreto 3118 de 1968, creador del Fondo Nacional del Ahorro, el que inició en el sector público el desmantelamiento del régimen de retroactividad de las cesantías para acoger el de la liquidación anual, y, en su artículo 27, ordenó: Cada año calendario contado a partir del 1 de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados.

La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador. Así que la Ley 91 de 1989, que fundó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación, con el fin de atender «las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley (sic), siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella» (artículo 4), estableció la liquidación anual de las cesantías de sus afiliados, con algunas circunstancias excepcionales en el momento de su promulgación, así: Artículo 2.° […] Parágrafo - Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal.

Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975. […] Artículo 15.° A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. […] 3.- Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. En tales condiciones, de acuerdo con las normas trascritas, los docentes que se vinculen con posterioridad al 1º. de enero de 1990 deberán acogerse al régimen de cesantías anualizadas y no al retroactivo. 3.4 Caso concreto.

A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Resolución 205 de 28 de enero de 2014, del secretario de educación de Nariño, por medio de la cual se reconoce y ordena el pago del auxilio de cesantías parciales al actor por la suma de $18.864.072.

Asimismo, indica que el demandante laboró, en condición de maestro territorial, en la Institución Educativa San Pedro del municipio de El Tambo (Nariño) [ff. 15 a 17]. b) Certificación emitida por el vicepresidente del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, según la cual el accionante fue nombrado a través de Decreto 60 de 22 de febrero de 1996 y posesionado el 1º. de marzo siguiente, como docente vinculado al departamento de Nariño (f. 174).

De las pruebas anteriormente relacionadas se desprende que (i) el actor se desempeñó como maestro territorial en la Institución Educativa San Pedro del municipio de El Tambo (Nariño), vinculado a la docencia desde el 1°. de marzo de 1996; y (ii) previa solicitud de su parte, por medio de Resolución 205 de 28 de enero de 2014, del secretario de educación de Nariño, se ordenó reconocer y pagarle, por concepto de cesantías parciales, la suma de $18.864.072.

Dicha resolución es el acto acusado en el presente proceso, pues el accionante considera que el auxilio de cesantías debió liquidarse por el régimen retroactivo, mas no anualizado, según la Ley 344 de 1996, desde su publicación (diario oficial 42.951 de 31 de diciembre de 1996). Como se puede observar, según el marco que antecede, en cuanto a las cesantías, se instituye en el artículo 15 (numeral 3, letra b) de la Ley 91 de 1989 que los docentes que se vinculen a partir del 1°. de enero de 1990, como en el presente asunto (1°. de marzo de 1996), «el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad», es decir, que la norma no precisa si se trata de docente nacional, nacionalizado o territorial, como los define el artículo 1° ibidem[9], sino que los incluye a todos; y, como dice el principio general de interpretación jurídica, «donde la ley no distingue no le es dado al interprete hacerlo».

En este mismo sentido, la subsección A de esta sección, en sentencia de 27 de noviembre de 2017[10], discurrió así: En esas condiciones, conforme a lo señalado en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, toda vez que su vinculación se produjo con posterioridad al 1.º de enero de 1990, independientemente del tipo de su naturaleza, se le aplican las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.

De lo anterior se colige, que en el caso de la vinculación del demandante es al régimen anualizado de cesantías al que alude el artículo 5.º del Decreto 196 de 1995, cuando señala que a los docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios, se les respetaría el régimen prestacional que tuvieran al momento de la afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, y no el que pretende le sea aplicado, determinado en las normas anteriores a la expedición de la Ley 91 de 1989, que consagraban la retroactividad de las cesantías para los docentes territoriales.

De igual manera, tal como lo señaló el a quo no es posible equiparar la condiciones salariales y prestacionales de los docentes a la de los demás empleados del régimen general territorial o a aquellos que conservaron esta condición con anterioridad a la Ley 91 de 1989, en tanto que los docentes ostentan un régimen especial y en esa medida gozan de unas previsiones especiales en cuanto a ingreso, ascenso y prestaciones, independientemente de su carácter.

Así mismo, porque el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, excluyó de su aplicación, a los docentes vinculados con posterioridad a la Ley 91 de 1989, es decir, a partir del 1.º de enero de 1990. En ese entendido, se tiene que, sin hesitación alguna, la interpretación que sobre su situación y las normas aplicables efectuó el actor, no obedecen a la realidad jurídica, en la medida en que las disposiciones son claras en prever que basta con revisar la fecha de vinculación como docente para establecer cuál es el régimen de cesantías del que se es beneficiario, siendo, en este caso, el anualizado, como acertadamente se determinó en el acto administrativo acusado.

Por otra parte, en lo relacionado con la condena en costas y agencias en derecho impuestas en la sentencia de primera instancia, que constituye uno de los argumentos de la apelación, la Sala estima que el a quo aplicó de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil (CPC), hoy 365[11] del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188[12] del CPACA, a la parte vencida, pues no estudió aspectos como la temeridad o mala fe en la que este pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.

En este sentido, se pronunció esta Corporación en sentencia de 1.º de diciembre de 2016[13] así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).

Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de accÉder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por lo tanto, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal procÉder de la parte demandante, no se impondrá condena en costas.

Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda, toda vez que no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto acusado, y revocará la condena en costas, que incluye las agencias en derecho, impuesta a la parte demandante.

Por último, en atención a que quien se halla habilitado legalmente para ello confirió poder en nombre del departamento de Nariño (f. 278), se reconocerá personería a la profesional del derecho destinataria de aquel. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.º Confírmase parcialmente la sentencia proferida el 21 de julio de 2017 por el Tribunal Administrativo de Nariño (sala de decisión del sistema oral), que negó las pretensiones de la demanda incoada por el señor Éder Germán Díaz Jiménez contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la Fiduciaria La Previsora SA y el departamento de Nariño, conforme a lo expuesto en la parte motiva. 2.º Revócase la condena en costas, que incluye las agencias en derecho, impuesta a la parte demandante, de acuerdo con la motivación de este fallo. 3.° Reconócese personería a la abogada Constanza Velasco Bravo, con cédula de ciudadanía 59.820.617 y tarjeta profesional de abogado 166.939 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada del departamento de Nariño, en los términos del poder conferido. 4.° Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER |Firmado electrónicamente |Firmado electrónicamente | |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones». [2] Ley 60 de 1993, «por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones», artículo 6.°. «[…] El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.

El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial». [3] Ley 115 de 1994, artículo 115. «El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente Ley.

El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley. Ver Artículo 26 Decreto Nacional 2277 de 1979 De conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política, el Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones y salarios legales». [4] Diario Oficial 42.951 de 31 de diciembre de 1996. [5] Artículo 27. «Liquidaciones anuales.

Cada año calendario contado a partir del 1 de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados. La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador».

Artículo 28. «Liquidación año de retiro. En caso de retiro del empleado o trabajador, el respectivo Ministerio, departamento administrativo, superintendencia, establecimientos públicos o empresa industrial y comercial del Estado, liquidará la cesantía que corresponda al empleado o trabajador por el tiempo servido en el año de retiro». [6] «Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia». [7] Ley 344 de 1996, artículo 13 (letra b). «Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo». [8] Decreto 1582 de 1998, artículo 1.º: «Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998». [9] Ley 91 de 1989, artículo 1°: «Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: 1.

Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. 2. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. 3. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975». [10] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sentencia de 27 de noviembre de 2017, expediente: 70001-23-33-000-2015-00171-01 (0472- 16), actor: Pedro José Díaz Fortich, demandado: Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. [11] «En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. […]». [12] «Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil». [13] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP). ----------------------- Radicación No. 41001-23-33-000-2015-00217-01 Actor: DANIELA ALEJANDRA PÉREZ MONJE IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA - Pág. No. 1