13001-23-31-000-2010-00332-01 — Consejo de Estado

13001-23-31-000-2010-00332-01Consejo de Estado · SECCION TERCERASentencia2020-03-12

Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas

Actor: Inés Robles De Mcswain·Demandado: Rama Judicial, Consejo Superior De La Judicatura

De qué trata

Síntesis: Se ha de señalar que si bien es cierto las órdenes del juez de tutela deben ser cumplidas en los precisos términos definidos por la autoridad judicial que tramitó el mecanismo de amparo, so pena de que el servidor a cargo de su cumplimiento sea sancionado por desacato, también lo es que, en el evento de que en segunda instancia se revoque la decisión al respecto, pierden efectos jurídicos las medidas adoptadas con el propósito de cumplir la orden de tutela de primer grado, pues desaparece la orden judicial que les sirvió de sustento. La situación anterior fue la que se evidenció en el asunto bajo análisis, comoquiera que la expedición de la Resolución psar09-577 del 28 de septiembre de 2009, que constituye el acto demandado, se expidió como resultado del acatamiento de la orden tutelar emitida el 28 de agosto de 2009 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura de Cundinamarca, es decir, que los fundamentos de hecho y de derecho que le dieron origen desaparecieron por virtud de la revocación del fallo de tutela, según fallo emitido el 22 de octubre de 2009, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. Así las cosas, la Sala sostiene que los fundamentos fácticos y jurídicos del acto administrativo desaparecieron en tanto que si bien es cierto los hechos relacionados con el traslado se mantuvieron, también lo es que la única razón que dio lugar a que la autoridad aludida hubiera realizado, nuevamente, un pronunciamiento y un análisis en torno a la solicitud de traslado de cara a la lista de elegibles, fue la orden de tutela de primera instancia, pues, de no existir esta, se habría mantenido el traslado definido inicialmente mediante Resolución psar09-292 del 2 de julio de 2009. Consecuente con lo anterior, la Sala estima que, para el momento en que se radicó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, esto es, para el 16 de abril de 2010, ya se había producido el decaimiento del acto acusado-Resolución psar09-577 del 28 de septiembre de 2009-, pues, ya habían desaparecido sus fundamentos de hecho y de derecho. la Sala estima que el análisis del acto censurado se deberá sujetar a los efectos que este produjo mientras estuvo vigente, esto es, entre el 28 de septiembre de 2009, fecha de su expedición, y el 6 de noviembre de 2009, cuando quedó ejecutoriado el fallo de tutela de segunda instanciaTRASLADO DE FUNCIONARIO JUDICIAL QUE IMPIDE EL NOMBRAMIENTO DEL PRIMERO EN LISTA DE ELEGIBLES / DERECHO A LA SALUD - PonderaciónAnte situaciones de concurrencia de una solicitud de traslado de un servidor de carrera, en este caso, por cuestiones de salud, con el nombramiento de quien ocupa el primer lugar en la lista de elegibles, el nominador debe ponderar i) las calidades y méritos de los sujetos en quienes recaen tales situaciones fácticas y ii) la especial condición de salud aducida para el traslado y su impacto en el solicitante y su familia. Con base en lo anterior, y guiado por el mérito de cada uno de ellos, nombrar al más idóneo para el empleo. Así las cosas, la posibilidad que surge para el nominador cuando debe escoger entre una solicitud de traslado por razones de salud y el nombramiento de quien ocupa el primer lugar de la lista de elegibles, está delimitada por el análisis que haga de las hojas de vida, a fin de nombrar por mérito al más idóneo, pero, sin desconocer que debe realizar una ponderación del derecho a la salud que se le está poniendo de presente y, dentro de ese margen, adoptar la decisión correspondiente. (…)en el caso concreto, y de acuerdo con lo planteado en las consideraciones del acto acusado, sí se cumplió. En efecto, en la parte motiva de la Resolución psar09-577 del 28 de septiembre de 2009 se indicó «ponderadas las listas de aspirantes junto con la evaluación de la solicitud de traslado presentados por la Unidad de Administración de la Carrera Judicial, consideró trasladar al doctor Iván Eduardo Latorre Gamboa por razones de salud al cargo vacante de Magistrado de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de Bolívar». Valga aclarar, además, que, incluso, y tal como se demostró en el plenario, en el primer registro de elegibles, el servidor trasladado había ocupado un lugar privilegiado, pues ocupó el tercer lugar, con 742.98 puntos, mientras que, en el mismo registro, la demandante ocupó el lugar número diez, con 664.04 puntos y esa ubicación en la lista fue la que le permitió al primero de ellos, acceder más prontamente a un empleo, y dio lugar a que la segunda se viera en la necesidad de esperar a que se hicieran los nombramientos de todos aquellos que le antecedieron en la lista, por haber ocupado un mejor posicionamiento en la lista. Lo anterior quiere decir que la situación acaecida no consistió en que el trasladado hubiera accedido prontamente al nombramiento en Pasto por haber elegido una sede alejada dentro del territorio nacional, que podría no resultar interesante para quienes le antecedían en la lista, y que, bajo ese esquema, hubiera querido desconocer el orden inicial de elegibilidad, solicitando, más adelante, el traslado; pues, lo que se vislumbra con la ubicación inicial tanto del señor Latorre Gamboa, como de la señora Robles de Mcswain es que aquel, desde el principio, accedió por mérito, a un mejor lugar dentro del registro. la Sala concluye que tanto las condiciones de salud de la hija del beneficiario del traslado, que estuvo debidamente demostrado, como el mérito, fueron los criterios observados por la autoridad nominadora para preferir el traslado, en forma prioritaria al nombramiento y, bajo ese supuesto, no próspera el cargo, en cuanto sí hubo una ponderación no solo de los aspectos relacionados con el mérito, sino de la condición de salud sometida a consideración.

TRASLADO DE FUNCIONARIO JUDICIAL QUE IMPIDE EL NOMBRAMIENTO DEL PRIMERO EN LISTA DE ELEGIBLES / PÉRDIDA DE FUERZA EJECUTORIA DEL ACTO DE CUMPLIMIENTO DE FALLO DE TUTELA- revocación en segunda instancia Se ha de señalar que si bien es cierto las órdenes del juez de tutela deben ser cumplidas en los precisos términos definidos por la autoridad judicial que tramitó el mecanismo de amparo, so pena de que el servidor a cargo de su cumplimiento sea sancionado por desacato, también lo es que, en el evento de que en segunda instancia se revoque la decisión al respecto, pierden efectos jurídicos las medidas adoptadas con el propósito de cumplir la orden de tutela de primer grado, pues desaparece la orden judicial que les sirvió de sustento.

La situación anterior fue la que se evidenció en el asunto bajo análisis, comoquiera que la expedición de la Resolución psar09- 577 del 28 de septiembre de 2009, que constituye el acto demandado, se expidió como resultado del acatamiento de la orden tutelar emitida el 28 de agosto de 2009 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura de Cundinamarca, es decir, que los fundamentos de hecho y de derecho que le dieron origen desaparecieron por virtud de la revocación del fallo de tutela, según fallo emitido el 22 de octubre de 2009, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.

Así las cosas, la Sala sostiene que los fundamentos fácticos y jurídicos del acto administrativo desaparecieron en tanto que si bien es cierto los hechos relacionados con el traslado se mantuvieron, también lo es que la única razón que dio lugar a que la autoridad aludida hubiera realizado, nuevamente, un pronunciamiento y un análisis en torno a la solicitud de traslado de cara a la lista de elegibles, fue la orden de tutela de primera instancia, pues, de no existir esta, se habría mantenido el traslado definido inicialmente mediante Resolución psar09-292 del 2 de julio de 2009.

Consecuente con lo anterior, la Sala estima que, para el momento en que se radicó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, esto es, para el 16 de abril de 2010, ya se había producido el decaimiento del acto acusado-Resolución psar09-577 del 28 de septiembre de 2009-, pues, ya habían desaparecido sus fundamentos de hecho y de derecho. la Sala estima que el análisis del acto censurado se deberá sujetar a los efectos que este produjo mientras estuvo vigente, esto es, entre el 28 de septiembre de 2009, fecha de su expedición, y el 6 de noviembre de 2009, cuando quedó ejecutoriado el fallo de tutela de segunda instancia TRASLADO DE FUNCIONARIO JUDICIAL QUE IMPIDE EL NOMBRAMIENTO DEL PRIMERO EN LISTA DE ELEGIBLES / DERECHO A LA SALUD-Ponderación Ante situaciones de concurrencia de una solicitud de traslado de un servidor de carrera, en este caso, por cuestiones de salud, con el nombramiento de quien ocupa el primer lugar en la lista de elegibles, el nominador debe ponderar i) las calidades y méritos de los sujetos en quienes recaen tales situaciones fácticas y ii) la especial condición de salud aducida para el traslado y su impacto en el solicitante y su familia.

Con base en lo anterior, y guiado por el mérito de cada uno de ellos, nombrar al más idóneo para el empleo. Así las cosas, la posibilidad que surge para el nominador cuando debe escoger entre una solicitud de traslado por razones de salud y el nombramiento de quien ocupa el primer lugar de la lista de elegibles, está delimitada por el análisis que haga de las hojas de vida, a fin de nombrar por mérito al más idóneo, pero, sin desconocer que debe realizar una ponderación del derecho a la salud que se le está poniendo de presente y, dentro de ese margen, adoptar la decisión correspondiente.

(…)en el caso concreto, y de acuerdo con lo planteado en las consideraciones del acto acusado, sí se cumplió. En efecto, en la parte motiva de la Resolución psar09-577 del 28 de septiembre de 2009 se indicó «ponderadas las listas de aspirantes junto con la evaluación de la solicitud de traslado presentados por la Unidad de Administración de la Carrera Judicial, consideró trasladar al doctor Iván Eduardo Latorre Gamboa por razones de salud al cargo vacante de Magistrado de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de Bolívar».

Valga aclarar, además, que, incluso, y tal como se demostró en el plenario, en el primer registro de elegibles, el servidor trasladado había ocupado un lugar privilegiado, pues ocupó el tercer lugar, con 742.98 puntos, mientras que, en el mismo registro, la demandante ocupó el lugar número diez, con 664.04 puntos y esa ubicación en la lista fue la que le permitió al primero de ellos, acceder más prontamente a un empleo, y dio lugar a que la segunda se viera en la necesidad de esperar a que se hicieran los nombramientos de todos aquellos que le antecedieron en la lista, por haber ocupado un mejor posicionamiento en la lista.

Lo anterior quiere decir que la situación acaecida no consistió en que el trasladado hubiera accedido prontamente al nombramiento en Pasto por haber elegido una sede alejada dentro del territorio nacional, que podría no resultar interesante para quienes le antecedían en la lista, y que, bajo ese esquema, hubiera querido desconocer el orden inicial de elegibilidad, solicitando, más adelante, el traslado; pues, lo que se vislumbra con la ubicación inicial tanto del señor Latorre Gamboa, como de la señora Robles de Mcswain es que aquel, desde el principio, accedió por mérito, a un mejor lugar dentro del registro. la Sala concluye que tanto las condiciones de salud de la hija del beneficiario del traslado, que estuvo debidamente demostrado, como el mérito, fueron los criterios observados por la autoridad nominadora para preferir el traslado, en forma prioritaria al nombramiento y, bajo ese supuesto, no próspera el cargo, en cuanto sí hubo una ponderación no solo de los aspectos relacionados con el mérito, sino de la condición de salud sometida a consideración. FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996-ARTÍCULO 132 / ACUERDO 1581 DE 2002 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., doce (12) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 13001-23-31-000-2010-00332-01(3153-14) Actor: INÉS ROBLES DE MCSWAIN Demandado: RAMA JUDICIAL, CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Traslado empleado de carrera SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandante, contra la sentencia proferida el 17 de enero de 2014 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, en descongestión, por medio de la cual se declaró no probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda y se denegaron las pretensiones. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, la señora Inés Adelina Robles de Mcswain, por conducto de apoderado, formuló demanda, en orden a que se declare la nulidad de la Resolución psar09-577 del 28 de septiembre de 2009, proferida por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, mediante la cual se dispuso el traslado de Iván Eduardo Latorre Gamboa, en el cargo de magistrado de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, a la de Bolívar, pues, con tal decisión se le impidió acceder al cargo para el que concursó y respecto del cual ostentaba el primer lugar de la lista de elegibles.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) declarar que regresen las cosas al estado anterior, es decir, que se ubique a Iván Eduardo Latorre Gamboa en el cargo que venía desempeñando y del que fue trasladado; ii) pagar a su favor los salarios y emolumentos dejados de recibir, con los intereses e indexación desde el 2 de julio de 2009, hasta la fecha en que adquiera firmeza la sentencia que así lo ordene. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: i) En septiembre de 2002, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura expidió el Acuerdo 1547, mediante el cual convocó a concurso de méritos para proveer cargos de carrera en la Rama Judicial, en especial, para cubrir los cargos de magistrado de la Sala Administrativa de los Consejos Seccionales de la Judicatura. ii) La señora Robles de Mcswain participó en el concurso, superó cada una de sus etapas y hace parte de la lista de elegibles.

En el marco de ese proceso de selección, la entidad ha ofertado las vacantes de Antioquia y Bolívar y ya han sido provistas mediante el nombramiento correspondiente. iii) La parte demandada se ha negado a nombrar a la accionante en la vacante del departamento de Bolívar, pese a que está en el primer lugar de la lista de elegibles y cumple con los requisitos legales y, en su lugar, dispuso el traslado de Iván Eduardo Latorre Gamboa. iv) La decisión de traslado a que alude el numeral anterior fue irregular, pues se motivó en razones de salud de la hija del trasladado; sin embargo, tal circunstancia no le impedía ejercer eficazmente sus labores en el departamento de Nariño, en donde venía prestando sus servicios. v) Al verificar la experiencia laboral del señor Latorre Gamboa, se puede notar que ha servido en la dian en Valledupar y en otros lugares del territorio.

Además, dentro de las alternativas que este señaló para optar por el empleo de que trata el concurso, incluyó Antioquia y, para acoger esa sede como alternativa de nombramiento, no consideró relevantes las razones que adujo para solicitar el traslado que se cuestiona. vi) El señor Latorre Gamboa es divorciado, y su hija convive con su ex esposa, de modo que la situación fáctica que plantea no hace indispensable el traslado; por ende, es evidente que la entidad demandada priorizó el derecho de una persona que ya había ingresado a la Rama Judicial y que no hacía parte de la lista de elegibles, por encima de quien ocupaba el primer lugar de elegibilidad, y sin consideración a que la sede del nombramiento que recayó en aquel, obedeció a su elección, pues optó por la plaza de Nariño para ejercer su labor. vii) Además, la condición médica de la hija del señor Latorre Gamboa es anterior a la fecha en que él optó por la sede de Nariño y, por ende, la conocía, y ello no le impidió inclinarse por ella; de igual manera, dio como alternativas las de Antioquia y Sucre, es decir, que hizo uso de su derecho a elegir y, por ende, se le excluyó de la lista de elegibles cuando fue nombrado en la primera de las sedes indicada. viii) Debido a que el señor Latorre Gamboa logró el objetivo de su participación en el concurso, esto es, obtener su nombramiento en una de las sedes de su elección, las posteriores vacantes se deben ofertar y proveer entre quienes continúan en lista de espera, máxime cuando la condición de salud que se alegó para el traslado era prexistente a la escogencia de sede. ix) En consonancia con lo anterior, se deduce que cuando la administración aceptó el traslado aludido, en lugar de disponer el nombramiento de la señora Robles de Mcswain, violó los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso, al acceso al desempeño de funciones y cargos públicos y a la igualdad de oportunidades de esta. x) El artículo 167 de la Ley 270 de 1996 prescribe que una vez el nominador reciba las listas de elegibles, debe proceder al nombramiento dentro de los diez días siguientes, pero, en su caso, tal disposición no se ha cumplido aunque se han generado las vacantes para el efecto. xi) El 25 de junio de 2009, la Unidad de Carrera Judicial presentó a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura la relación de aspirantes y el proyecto de lista de candidatos para proveer el cargo de magistrado de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, así como la solicitud de traslado por motivos de salud, formulada por el señor Latorre Gamboa. xii) La petición de traslado impidió la designación de la accionante en la sede señalada en el numeral anterior y, con ello, se violó su derecho al debido proceso, comoquiera que no se cumplió con el procedimiento previsto en el Acuerdo PSAA-4536 del 8 de febrero de 2008, pues no se conformó ni publicó, a través de la página web, antes del traslado, la relación de aspirantes por sedes, respetando el orden de elegibilidad, conforme al registro correspondiente. xiii) Con posterioridad al traslado, la Unidad de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura publicó el listado alfabético de aspirantes a las sedes vacantes en junio de 2009 y en él no aparece el concepto favorable del traslado y tampoco figura el nombre de Iván Latorre solicitándolo, situación que constituye una violación del derecho al debido proceso de la accionante. xiv) El 25 de junio de 2009, el presidente de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, en la sesión correspondiente, informó que el director de la Unidad de Carrera Judicial presentaba a consideración de la Sala, la relación de aspirantes y el proyecto de lista de candidatos para proveer el cargo aludido; asimismo, les puso en conocimiento el concepto de traslado por razones de salud de la hija del magistrado Latorre Gamboa, quien fungía como magistrado en la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño. xv) El concepto favorable referido fue acogido por la Sala y se autorizó el traslado; durante la sesión, se dispuso agendar, para la siguiente sesión, el nombramiento del magistrado de la seccional de Nariño, ante la aceptación del traslado. xvi) La decisión de traslado violó el artículo 7 del Acuerdo psaa 4536 de 2008, relativo al retiro y actualización del registro de elegibles que determina que cuando se reporta la novedad de la posesión en propiedad de un aspirante, a. su nombre se debe retirar automáticamente del Registro Nacional de Elegibles; y b. la Unidad de Administración de Carrera debe actualizar inmediata y permanentemente el registro y publicarlo en la página web, con el propósito de que los Consejos Superior y Seccionales, en forma previa a la conformación de la lista, consulten la vigencia de la inscripción de quienes optan por el cargo a proveer y que las autoridades nominadoras lo verifiquen antes de realizar el nombramiento, con igual fin. xvii) Con fundamento en lo anterior, al realizar el traslado cuestionado y agendar, en la misma sesión, la realización de la lista de candidatos, se produjo un trato desigual al que se concedió a los 18 aspirantes que le antecedieron a la demandante en el registro de elegibles, toda vez que no se respetaron las opciones que planteó oportunamente. xviii) La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura conocía, desde el principio, el interés de la señora Robles de Mcswain por una sede en la costa, toda vez que su residencia permanente es en la ciudad de Barranquilla y el asiento de sus negocios está entre la Costa y Medellín; por tal razón nunca optó por una plaza distinta a Atlántico, Antioquia y Bolívar. xix) La razón que le impidió, a la accionante, aspirar por una vacante diferente, y lograr que su nombramiento se hubiera efectuado en una fecha anterior, consistió en que consideró irrespetuoso optar por una sede distinta, esperar a que se produjera la designación y, con posterioridad, requerir el traslado; sin embargo, fue precisamente ese actuar el que llevó a cabo el magistrado Latorre. xx) De todo el registro de elegibles, la señora Robles de Mcswain fue la única perjudicada con los traslados requeridos por los magistrados que fueron compañeros de concurso, dado que muchos de ellos optaron por sedes diferentes y luego, aduciendo razones de salud, lograron el traslado e impidieron que se produjera su nombramiento, pese a que se le ubicó en el primer lugar de la lista de elegibles, en las dos ocasiones en que eligió sede. xxi) El registro de elegibles vence en junio de 2010 y la nueva lista próximamente entrará a regir; por lo tanto, las probabilidades de la accionante para ser nombrada se restringen con la aceptación de los traslados; además, la dilación en su nombramiento le causa un perjuicio injustificado. xxii) Adicionalmente, la administración no verificó cuidadosamente la necesidad y obligatoriedad de los traslados y, con ello, violó abiertamente el artículo 13 constitucional, porque se dio un trato desigual a quien ocupó el primer lugar en la lista en dos ocasiones, máxime cuando las causas que dieron origen al traslado no fueron serias y contundentes, pues a. se trataba de una enfermedad preexistente; b. el beneficiario del traslado había optado por sedes diferentes a aquella en que se produjo el traslado; y c. el trasladado había dejado, durante más de dos años, a su hija con su madre y solo después de ese tiempo pidió el traslado aduciendo razones de salud de aquella. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 1, 2, 4, 5, 13, 25, 26 y 29 de la Constitución Política; 134 de la Ley 270 de 1996; y 1 de la Ley 771 de 2002. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante expuso los siguientes argumentos: i) El estado social de derecho se edifica sobre la protección iusfundamental del trabajo y, en el sub lite, esta se materializa con el acceso al ejercicio de funciones públicas para la señora Robles de Mcswain, en cuanto no constituye una mera expectativa sino un derecho fundamental, en la medida en que ocupa el primer lugar en la lista de elegibles; sin embargo, tal prerrogativa fue desconocida por la entidad en cuanto se han generado vacantes en Antioquia y Bolívar, para acceder al cargo público por el cual concurso y, pese a estar en el primer lugar de elegibilidad, la administración ha optado por aceptar el traslado pretendido por quienes ya habían sido nombrados en la sede que estos habían elegido previamente. ii) Las motivaciones invocadas por Iván Eduardo Latorre Gamboa para acceder al traslado de que tratan los actos censurados resultan inaceptables, pues el hecho del divorcio de su esposa y la dificultad de traslado para velar por la salud de su hija, pese a los diferentes medios de transporte existentes, contraviene la postura de la Corte Constitucional expuesta en la Sentencia su-086 de 1999, en la que se trató sobre un traslado irregularmente aceptado, sin consideración a la existencia de la lista de elegibles; por tal razón, el acto administrativo cuestionado está viciado por falsa motivación. iii) El acto de traslado desconoció lo establecido en el artículo 10 del Acuerdo 1581 de 2002, comoquiera que los tiempos para presentar los requisitos exigidos en las convocatorias son preclusivos. 1.2.

Contestación de la demanda 1.2.1. Nación, Rama Judicial La entidad demandada, por intermedio de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación:[1] i) No es cierto que se hubiera negado a la demandante, en forma injustificada, el derecho a ser nombrada producto de su participación en el concurso, toda vez que, en la actualidad, ya se produjo el nombramiento y es magistrada del Consejo Seccional de la Judicatura de Caquetá. ii) En la acción de tutela resuelta por la Corte Constitucional mediante sentencia T-588 de 2010, se decidió de fondo sobre la pretensión de la demandante y se concluyó que no se habían vulnerado sus derechos, comoquiera que pudo acceder, efectivamente, al cargo por el que concursó. iii) Los participantes del concurso tenían la expectativa de optar por cualquiera de las sedes disponibles, según las reglas contempladas en el acuerdo respectivo y no por una en particular, como lo pretende la actora; además, esta ocupó un lugar menos privilegiado que el señor Latorre Gamboa en la lista de elegibles; por tal razón, después de nombrar a varios participantes que le antecedían y de la reclasificación presentada por otros, la señora Robles de Mcswain se logró ubicar en el primer lugar de elegibilidad. iv) La demandante no precisó cuál fue, en realidad, la situación irregular que se predica respecto de la decisión de traslado, máxime cuando la Corte Constitucional en la sentencia de tutela referida definió que en tal actuación administrativa -de traslado- se cumplieron cabalmente los requisitos previstos en el Acuerdo 1581 de 2002, que consagra que los servidores, en propiedad, tienen derecho al traslado por cuestiones de salud debidamente comprobadas, propias o de un pariente dentro de los grados allí señalados. v) Un traslado bajo la circunstancia aducida por el señor Latorre Gamboa no puede ser discutido, comoquiera que está permitido por la normativa que rige la materia y no se puede considerar como un acto discriminatorio frente a la persona que está en lista de elegibles, toda vez que constituye un derecho establecido en la ley. vi) La razón del traslado fue un tema abordado por la Unidad de Administración de Carrera Judicial, mediante memorando suscrito por el solicitante; además, el hecho de que este no conviva con su familia, no quiere decir que se le deba privar del derecho a auxiliarla, participar activamente en la formación de su hija y desarrollar actividades tendientes al mejoramiento de su calidad de vida, máxime cuando el divorcio no libra de responsabilidades a ninguno de sus progenitores. vii) La presunta violación del derecho al debido proceso que se alega, ya fue materia de análisis, en la sentencia T-588 de 2010, en la cual, la Corte Constitucional concluyó que la decisión de traslado cumplió con el procedimiento establecido en el Acuerdo 1581 de 2002. viii) La entidad circunscribe su argumento respecto de la solicitud de traslado de la referencia, pues, desconoce otras anteriores y, en todo caso, cada una de ellas se resuelve de conformidad con la ley y acogiendo los lineamientos que, al respecto, ha fijado la Corte Constitucional. ix) La razón de salud aducida por el funcionario que se benefició del traslado justificaba plenamente la decisión, comoquiera que su hija sufría una enfermedad degenerativa y esa es una de las situaciones que permite adoptar una decisión de tal naturaleza, al tenor de lo dispuesto en el acuerdo en cita. x) El señor Latorre Gamboa está vinculado a la Rama Judicial en el cargo de magistrado de Sala Administrativa del Consejo Seccional desde el 26 de enero de 2007, producto del nombramiento en propiedad de que fue objeto como resultado de su participación en el concurso de méritos y, en sesión ordinaria, de fecha 25 de junio de 2009 el Consejo Superior de la Judicatura acogió el concepto favorable de traslado y lo concedió mediante la Resolución psar-09-292 de 2009. xi) La Resolución psar09-577 del 28 de septiembre de 2009 -acto acusado- se expidió con el fin de cumplir al fallo de tutela de primera instancia que, en principio, dejó sin efecto el traslado y, en su lugar, dispuso repetir el procedimiento para la designación en propiedad del magistrado de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura; sin embargo, la actora no se percató de que tal decisión se revocó en segunda instancia y, ambas, a su vez, fueron revocadas por la Corte Constitucional en sentencia T-588 de 2010, a través de la cual se denegó el amparo de los derechos invocados.

De lo anterior surge que el acto acusado desapareció del ordenamiento jurídico por un hecho sobreviniente y, bajo ese lineamiento, se configura la excepción de carencia actual de objeto por decaimiento del acto demandado. xii) En el libelo se incurrió en error respecto de la identificación del acto administrativo que dispuso el traslado, pues el que adoptó tal decisión fue la Resolución psar09-292 del 2 de julio de 2019 y, aunque con posterioridad al fallo de tutela de primera instancia se expidió la Resolución psar09-577 del 28 de septiembre de 2009 -acto acusado- y, en ella, también se aceptó el traslado, es indiscutible que la revocatoria del fallo de primera instancia conllevó el decaimiento de este último, que es el que se acusa.

La razón de que se produjera el decaimiento está dada en que su fundamento fáctico -la orden de tutela- desapareció; por tal razón, debe prosperar la ineptitud de la demanda. xiii) En el libelo aparecen imprecisiones y contradicciones; además, en las pretensiones no se invoca, como tal, la nulidad del acto administrativo, sino que de ellas se deriva una posible reparación directa por el daño que se plantea, por ende, la demanda de nulidad carece de requisitos sustanciales para su interposición. xiv) La decisión censurada tiene sustento en la Constitución y la ley, razón por la cual se configuran las excepciones de carencia del derecho e inexistencia de la obligación. 1.2.2.

El litisconsorte El señor Iván Eduardo Latorre Gamboa, actuando por intermedio de su apoderado, contestó la demanda e, igualmente, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, para lo cual invocó las siguientes razones: i) En el libelo no se indicó el tipo de acción que se instauraba, de manera que si se trata de la nulidad y restablecimiento del derecho, no se pretendió la anulación de ningún acto administrativo, y si se trata de la reparación directa, no se manifestó la configuración del presunto daño. ii) La censura que se plantea no se dirige respecto del acto administrativo que contiene la situación jurídica que se pretende reversar; además, se configura la falta de objeto por decaimiento del acto administrativo y, bajo ese entendido, se debe declarar probada la ineptitud de la demanda. iii) Dentro de las causales de pérdida de fuerza ejecutoria de un acto administrativo, previstas en el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, está la del desaparecimiento de sus fundamentos de hecho o de derecho; de manera que a partir del acaecimiento de tal circunstancia el acto deja de surtir efectos y la administración no puede adoptar medidas tendientes a su cumplimiento.

Tal situación ocurrió respecto del acto acusado, que se expidió en acatamiento de un fallo de tutela, pero sus fundamentos desaparecieron, producto de la revocatoria de esa decisión judicial, tanto por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, como por la Corte Constitucional en Sentencia T- 588 de 2010. iv) El acto que en realidad dio lugar a la posesión del litisconsorte como magistrado del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar y que, en tal circunstancia, sería el que pretende reversar la demandante, fue la Resolución psar09-292 del 2 de julio de 2009,[2] que quedó en firme el 4 de ese mes y año; por lo tanto, para la fecha en que se radicó la demanda, ya se habría producido la caducidad para cuestionarla, pues transcurrieron más de 4 meses desde su ejecución. v) A la demandante no le asiste el derecho que reclama, porque la administración siguió un procedimiento adecuado y respetuoso de la Constitución y la ley, para efecto de la decisión favorable del traslado, tal como se consideró en la sentencia de tutela de segunda instancia y en la decisión de la Corte Constitucional, pues, estaba justificada por la condición de salud de su hija; por ende, la decisión no comporta ilegalidad. 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Bolívar, en descongestión, mediante sentencia proferida el 17 de enero de 2014,[3] declaró no probadas las excepciones de ineptitud de la demanda formuladas por la demandada y el litisconsorte y denegó las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en los siguientes términos: i) Sobre la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda porque la resolución acusada no era el acto que se debía demandar, pues quedó sin sustento con la sentencia de tutela de segunda instancia y la de la Corte Constitucional que revocaron el fallo que le dio origen, señaló que aunque tal circunstancia es cierta y, para el momento de la interposición de la demanda, ya se había proferido el fallo de tutela de segunda instancia, aún existía la posibilidad de que la Corte Constitucional hiciera algún pronunciamiento, al seleccionar para revisión la decisión de tutela, de manera que era probable que el organismo de cierre, tomara una decisión diferente al respecto y, por ende, era válido, para esa época, cuestionar su legalidad. ii) El traslado autorizado a favor de Iván Eduardo Latorre Gamboa estuvo justificado en la ley que rige la materia y, con él, no se violaron los derechos al debido proceso, al trabajo y al acceso a cargos públicos de la demandante, tal como lo consideró la Corte Constitucional en Sentencia T- 588 de 2010, en la que resolvió en forma desfavorable a la protección constitucional deprecada por la señora Robles Mcswain. iii) Al revisar el material probatorio aportado, se pudo establecer que una ponderación entre las razones de salud de la hija de Iván Eduardo Latorre Gamboa, y las calidades y mérito de la demandante, para acceder al cargo vacante, permitía concluir que aquellas, sobrepasaban estas, comoquiera que el derecho a la salud de una menor tiene una protección preferente por disposición de la Constitución. iv) Contrario a lo señalado por la demandante, las condiciones de salud de la menor sí estaban acreditadas, de manera que la solicitud de traslado se ajustaba a los requisitos de ley; adicionalmente, la señora Robles de Mcswain ya accedió a una vacante en el empleo por el cual aspiró, lo que, de igual manera, impide configurar la nulidad invocada. 1.4.

El recurso de apelación La doctora Inés Adelina Robles de Mcswain, por conducto de su apoderado, interpuso recurso de apelación,[4] y lo sustentó así: i) Para proceder al traslado era necesario que se justificara la imposibilidad de seguir en el cargo, producto del estado de salud de la hija del solicitante; adicionalmente, el diagnóstico debió provenir de la empresa promotora de salud, pues, en caso de que emanara de un médico particular, se debió refrendar por aquella y, con posterioridad, evaluar tal circunstancia por parte de la Unidad de Administración de Carrera Judicial, con el propósito de corroborar si se cumplían los requisitos de ley para dar viabilidad al traslado. ii) La decisión de traslado vulneró el principio de legalidad y el debido proceso, en cuanto se omitió cotejar las hojas de vida, y, en todo caso, el traslado por motivos de salud no contaba con los requisitos de ley. iii) De acuerdo con la Sentencia T-488 de 2004 de la Corte Constitucional, cuando se presenta una solicitud de traslado y está pendiente un nombramiento producto de la lista de elegibles se deben atender las circunstancias de mérito y calidades de los aspirantes y cotejar las hojas de vida; sin embargo, ese requisito no se cumplió en el caso que se cuestiona. iv) El Tribunal no se detuvo a examinar las ritualidades consagradas en el Acuerdo 1581 de 2002, con el propósito de determinar si el traslado estaba justificado, máxime cuando el demandado estaba divorciado; por ello, el incumplimiento de las preceptivas constitucionales y legales para el traslado, daba lugar a anular el acto censurado y acceder a las demás pretensiones de la demanda. v) La circunstancia de haber accedido, con posterioridad, a un empleo de carrera, no exime al nominador de observar el ordenamiento jurídico, ni le restringe la posibilidad de solicitar nuevos traslados. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia Las partes demandante y demandada, así como el litisconsorte guardaron silencio durante esta etapa procesal.[5] 1.6. El ministerio público La procuradora tercera delegada ante el Consejo de Estado rindió concepto[6] en el que solicitó revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, que la Sala se declare inhibida para fallar de fondo el asunto planteado, para lo cual invocó las razones que se indican a continuación: i) La demandante busca la nulidad de la Resolución psar09 (sic) de 2009, expedida el 28 de septiembre de ese año, por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, mediante la cual se le impidió acceder al cargo de magistrada del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, pese a que estaba en el primer lugar de la lista de elegibles, producto del concurso de méritos en el que participó; sin embargo, en el aludido acto lo que se definió fue acceder al traslado solicitado por el funcionario que fungía como magistrado de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño. ii) La decisión anterior se expidió como resultado del acatamiento del fallo de tutela proferido el 28 de agosto de 2009 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, mediante la cual se ordenó repetir el procedimiento para la designación, en propiedad, del magistrado de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, por parte de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

Para acatar lo anterior, la autoridad demandada, en sesión el 23 de septiembre de 2009, decidió trasladar al doctor Iván Eduardo Latorre Gamboa a la plaza ya enunciada. iii) El fallo de tutela de primera instancia, que dio origen a la expedición del acto acusado fue revocado en segunda instancia, al igual que en sede de revisión por la Corte Constitucional, de manera que sus fundamentos de hecho y de derecho desaparecieron; por lo tanto, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, se debe concluir que el acto cuya nulidad se demanda, perdió su fuerza ejecutoria. iv) Con la decisión que revocó la sentencia de tutela que le sirvió de sustento fáctico y jurídico al acto acusado, se reanudó lo dispuesto por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, en un acto anterior, Resolución psar09-292 del 2 de julio de 2009, por la cual se había acogido la solicitud de traslado, pero como no se enjuició este acto, conserva su legalidad. v) Como la nulidad se predica respecto de un acto que, a la luz del ordenamiento jurídico, es inexistente, se configura la ineptitud de la demanda y, por ende, debe dictarse un fallo inhibitorio. 2.

Consideraciones 2.1. El problema jurídico De acuerdo con la sentencia de primera instancia y los argumentos del recurso de apelación y el concepto del agente del ministerio público, los problemas jurídicos a resolver en esta instancia se contraen a establecer: i) si el acto censurado es susceptible de control judicial; en caso afirmativo, definir: ii) si era procedente el traslado ordenado a través del acto demandado o si, por el contrario, lo procedente era dar viabilidad al nombramiento de quien ocupaba el primer lugar en la lista de elegibles. 2.2.

Marco normativo 2.2.1. Sobre la pérdida de fuerza ejecutoria de los actos administrativos El artículo 66 del Código Contencioso Administrativo establece que los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo, pero perderán su fuerza ejecutoria en los siguientes casos: 1.

Por suspensión provisional. 2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho. 3. Cuando al cabo de cinco (5) años de estar en firme, la administración no ha realizado los actos que le correspondan para ejecutarlos. 4. Cuando se cumpla la condición resolutoria a que se encuentre sometido el acto. 5. Cuando pierdan su vigencia. La Corte Constitucional declaró exequible la norma en cita[7] y, en lo que atañe al estudio que hizo sobre la causal de pérdida de fuerza ejecutoria prevista en el numeral 2º, señaló: En cuanto hace relación al numeral 2° sobre pérdida de la fuerza ejecutoria del acto administrativo "cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho", igualmente demandado, es decir, cuando ya no existen las circunstancia de modo, tiempo y lugar que le sirvieron de base, o cuando las normas jurídicas sobre las cuales se fundaba, han desaparecido del ordenamiento jurídico, debe observarse en primer término, que esta causal en nada contraría el artículo 238 de la Constitución Política, pues este precepto se refiere a un tema completamente distinto, como lo es el de la suspensión provisional por parte de la jurisdicción contencioso administrativa con respecto a los actos de la administración. Tampoco riñe con los artículos 189 y 209 de la Carta Política, invocados en la demanda, por cuanto dichos preceptos versan sobre la potestad reglamentaria del Presidente de la República para la expedición de decretos, resoluciones y órdenes necesarias para la cumplida ejecución de las leyes, y a la función administrativa encaminada a orientar la actividad administrativa para la observancia de los fines del Estado.

Lejos de contrariar las normas constitucionales en que se apoya la demanda, la Administración Pública tiene un control interno que se ejerce en los términos que señale la ley, de manera que el legislador está facultado por la Constitución (artículo 209) para consagrar causales excepcionales a través de las cuales la misma Administración puede hacer cesar los efectos de los actos administrativos, como ocurre cuando desaparecen los fundamentos de hecho o de derecho del mismo acto administrativo, sin que haya lugar a que al erigirse ésta pueda desprenderse quebrantamiento constitucional alguno, lo que da lugar a considerar que el cargo mencionado no está llamado a prosperar.

La jurisdicción contencioso administrativa se ha pronunciado en varias oportunidades en relación con el decaimiento de un acto administrativo que se produce cuando las disposiciones legales o reglamentarias que le sirven de sustento, desaparece del escenario jurídico, como lo ha reconocido la ley, la jurisprudencia y la doctrina nacional. 2.2.2.

Sobre el traslado de los servidores judiciales El artículo 132 de la Ley 270 de 1996 prescribe que los cargos en la Rama Judicial se proveen de tres formas, así: i) en propiedad; ii) en provisionalidad; y ii) en encargo. Respecto de la primera de las citadas modalidades, que es la que interesa al proceso de la referencia, está prevista para los empleos en vacancia definitiva, «en cuanto se hayan superado todas las etapas del proceso de selección si el cargo es de Carrera, o se trate de traslado».

Bajo el anterior marco, los cargos que se encuentren en vacancia definitiva, pueden proveerse acudiendo a las listas de elegibles que se conforman luego de la realización de los respectivos concursos de méritos o bajo la figura del traslado. En efecto, el artículo 134 de la Ley 270 de 1996, modificado por el artículo 1 de la Ley 771 de 2002, reguló la figura del traslado en los siguientes términos: Artículo 134.

Traslado. Se produce traslado cuando se provee un cargo con un funcionario o empleado que ocupa en propiedad otro de funciones afines, de la misma categoría y para el cual se exijan los mismos requisitos, aunque tengan distinta sede territorial. Nunca podrá haber traslados entre las dos Salas de los Consejos Seccionales de la Judicatura.

Procede en los siguientes eventos: 1. Cuando el interesado lo solicite por razones de salud o seguridad debidamente comprobadas, que le hagan imposible continuar en el cargo o por estas mismas razones se encuentre afectado o afectada su cónyuge, compañera o compañero permanente, descendiente o ascendiente en primer grado de consanguinidad o único civil, siempre que ello no implique condiciones menos favorables para el funcionario y medie su consentimiento expreso. […] Conforme a la disposición normativa citada, se observa que para proceder al traslado de un servidor que ocupa un cargo en propiedad, se exigen los siguientes requisitos: i) afinidad de funciones entre los cargos de origen y destino del traslado; ii) igualdad de categoría entre los empleos; y iii) identidad de requisitos para acceder a los cargos.

Ahora bien, el Acuerdo 1581 de 2002 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura regló lo relativo a los traslados de los servidores judiciales y, en torno al que se invoca por cuestiones de salud, consagró: Artículo Séptimo.- Traslado por motivos de salud. Los servidores judiciales en propiedad, tienen derecho a ser traslados por razones de salud, debidamente comprobadas, a otro despacho judicial cuando las mismas le hagan imposible continuar en el cargo o por éstas se encuentre afectado, o afectada su cónyuge, compañero o compañera permanente, descendiente o ascendiente en primer grado de consanguinidad o único civil.

Sobre la solicitud de ese tipo de traslado, en el artículo octavo ibidem, consagró que i) se debe presentar por escrito; ii) la solicitud se debe acompañar de los dictámenes médicos en los que se fundamenta la petición; iii) los aludidos dictámenes deben haber sido expedidos por la entidad promotora de salud a la que esté afiliado el funcionario o empleado, su cónyuge compañera(o) permanente, descendiente o ascendiente dentro del primer grado de consanguinidad o único civil; iv) en el evento de que el diagnóstico provenga de un médico particular, este debe ser refrendado por la eps o la administradora de riesgos laborales de la Rama Judicial, en este último caso, cuando se trata de una enfermedad aducida por el servidor judicial.

En lo que atañe al trámite, se determinó que la Unidad de Administración de la Carrera Judicial consultaría con las salas administrativas de los consejos seccionales de la judicatura a fin de determinar las sedes y cargos en los que se podría producir el traslado. De igual manera, se atribuyó en esa unidad la competencia para realizar la evaluación pertinente, con miras a constatar el cumplimiento o no de los requisitos y si del diagnóstico clínico se deduce la viabilidad del traslado; para tal efecto se precisó que debía existir una correlación clara y precisa entre el dictamen y la indicación de las zonas más recomendables para la atención médica y el restablecimiento de la salud.

Realizado lo anterior, la Unidad es quien informa al peticionario sobre las sedes disponibles, para que mediante oficio manifieste su consentimiento expreso acerca de la sede de su interés. Ahora bien, para la emisión del concepto de viabilidad del traslado por razones de salud, por parte de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, el artículo 10 del acuerdo en cita, indicó que debían tenerse en cuenta, entre otros aspectos, los siguientes: i) el diagnóstico clínico sobre las condiciones de salud en que se encuentre el servidor judicial o su familiar, expedido por el médico tratante de la eps o refrendado por esta o, por la arp, cuando sea el caso, en el cual se recomiende el traslado; ii) la certificación de vacancia definitiva en el cargo a proveer, expedida por la Dirección Ejecutiva o Seccional de la Administración Judicial; y iii) el consentimiento expreso del servidor judicial, en el que acepte la sede donde prestará sus servicios. 2.3.

Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: i) El 17 de septiembre de 2002,[8] la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura expidió el Acuerdo 1547, mediante el cual convocó al X concurso de méritos para la provisión de cargos de carrera de la Rama Judicial. ii) El 4 de febrero de 2004,[9] la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura expidió la Resolución 049, por virtud de la cual expidió el listado que contiene los resultados de las pruebas correspondientes al concurso de méritos y en él figura la demandante, con un puntaje de 823.71, para el cargo de magistrado de la Sala Administrativa del Consejo Seccional. iii) El 17 de mayo de 2004,[10] la entidad demandada expidió la Resolución 1751, que contiene los puntajes obtenidos por los aspirantes del concurso de méritos, luego de resolver la etapa de oposición y, en ella, la accionante figura con un puntaje total de 664.04. iv) El 17 de agosto de 2005,[11] la parte demandada expidió la Resolución psar05-285, por la cual expidió el listado de los resultados finales obtenidos por los participantes del curso de formación judicial y, en esta oportunidad, la señora Robles de Mcswain quedó con un puntaje total de 774.86. v) La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura conformó el registro de elegibles y, dentro de él, aparecen tanto el señor Iván Eduardo Latorre Gamboa como la demandante, aspirando por el cargo de magistrado de la Sala Administrativa de Consejo Seccional; el primero de ellos, en el puesto tercero de la lista, con un consolidado de 742.92 puntos, mientras que la segunda, en el lugar diez de ella, con un total de 664.04 puntos.[12] vi) Los registros de elegibles para proveer el cargo de magistrado de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura tuvieron vigencia entre el 22 de junio de 2006 y el 21 de junio de 2010, según documental de folio 30. vii) El 4 de octubre de 2006,[13] el señor Iván Eduardo Latorre Gamboa tomó posesión del cargo de magistrado del Consejo Seccional de la Judicatura de Pasto, de conformidad con las Resoluciones psar06-301 del 10 de agosto de 2006 y 348 del 19 de septiembre de ese año. viii) El 5 de octubre de 2006,[14] la señora Robles de Mcswain suscribió el formato de opciones de sedes para el cargo por el que aprobó dentro del concurso de méritos, conforme a las Convocatorias 10, 11, 12 y 13 de 2002 y, en él, tan solo marco como opción de sede la de Atlántico. ix) El 5 de julio de 2007,[15] la Unidad Administrativa de la Carrera Judicial generó un listado de los integrantes de los registros de elegibles, con resultados de la reclasificación del año 2007, por cargo y puntaje, de los aspirantes al cargo de magistrado de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura, en el que figura la demandante en el tercer lugar de elegibilidad. x) El 6 de mayo de 2008,[16] la accionante suscribió formato de opción de sede y señaló que la de su elección era la Sala Administrativa del Consejo Seccional de Antioquia. xi) El 20 de junio de 2008,[17] la Unidad Administrativa de la Carrera Judicial generó un listado de los integrantes de los registros de elegibles, con resultados de la reclasificación del año 2008, por cargo y puntaje.

En relación con los aspirantes al cargo de magistrado de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura, figura lo siguiente: |Orden |Nombre |Total |Registro | | | | |vigente | |1 |robles de mcswain inés adelina |740,48 |si | |0 |lópez jaramillo gloria stella |739,94 |no | |0 |duarte gutiérrez ángela stella |683,97 |no | |0 |rojas segura efraín |678,16 |no | |2 |angel vélez beatriz eugenia |651,44 |si | |3 |david enrique hernan guillermo |615,88 |si | |4 |arcieri saldarriaga francisco rafael |611,51 |si | xii) El 10 de noviembre de 2008,[18] la accionante suscribió formato de opción de sede y, en él, al referir la de su preferencia, señaló la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia. xiii) El 2 de junio de 2009,[19] la señora Robles de Mcswain elaboró similar formato y, en él, optó por la sede de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de Bolívar. xiv) El 2 de junio de 2009,[20] el señor Iván Eduardo Latorre Gamboa, en su condición de magistrado de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, dirigió oficio al presidente de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, con el fin de solicitar su traslado al cargo homólogo en Bolívar, por razones de salud.

Indicó que su hija de doce años, que reside en Valledupar, padece de atrofia espinal progresiva tipo iib y que tal circunstancia la ha llevado a estar permanentemente en silla de ruedas y requerir ayuda para realizar casi todas sus actividades, que sufre esa enfermedad desde los cinco años de edad y que, con el pasar del tiempo, se ha restringido la realización de actividades diarias, dado que es una enfermedad progresiva.

Agregó que su traslado para la ciudad de Pasto ha generado una situación compleja, pues la dificultad de transporte entre las dos ciudades le ha impedido contacto con sus hijos; además, el clima de esa ciudad restringe que la niña pase largas temporadas a su lado, tanto por la altura, como por las prendas de vestir que debe utilizar, las cuales le restan movilidad; además, la distancia ha generado una afectación psicológica en la menor, según concepto anexo.

Por lo tanto, el traslado a la ciudad de Cartagena le permitiría mayor cercanía a su familia, la posibilidad de compartir con ellos por temporadas más prolongadas, incluso, durante vacaciones; además, la cercanía al mar le ayuda a la menor, como alternativa de tratamiento de hidroterapia para su dolencia. Con la solicitud anterior se allegó a. dos fotos de la menor en silla de ruedas;[21] b. certificación emitida por Saludcoop que da cuenta de la enfermedad aludida;[22] c. certificación del médico fisiatra en la que se explican las características de la afección de la paciente, su carácter progresivo, que, dentro de su tratamiento, está la hidroterapia y la preferencia de domiciliarse en ciudades cerca al nivel del mar, en donde la concentración de oxigeno es superior;[23] d. el informe psicológico que recomienda reforzar los lazos entre padre e hija -paciente- teniendo en cuenta que es una persona vulnerable a causa de su enfermedad degenerativa;[24] y e. el registro civil de nacimiento en que consta el parentesco entre el solicitante del traslado y la menor.[25] xv) El 2 de julio de 2009,[26] la Unidad Administrativa de la Carrera Judicial generó un nuevo listado de los integrantes de los registros de elegibles, con resultados de la reclasificación del año 2009, por cargo y puntaje, respecto de los aspirantes al cargo de magistrado de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura, en el que figura la demandante en el primer lugar de elegibilidad. xvi) En folios 20 a 25, aparece el listado alfabético de los aspirantes a las sedes vacantes publicadas en junio de 2009 y, en particular, para la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, se refirió únicamente a la demandante, así: |Nombre |Sede |Despacho | |robles de mcswain inés adelina |Bolívar |Sala | | | |Administrativa | xvii) El 2 de julio de 2009,[27] la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura expidió la Resolución psar09-292, mediante la cual decidió trasladar al magistrado Iván Eduardo Latorre Gamboa, de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura, al cargo homólogo en la Seccional de Bolívar.

La decisión anterior tuvo como fundamento legal lo dispuesto en el artículo 85 de la Ley 270 de 1996 y la decisión que se aprobó en la sesión de la Sala Administrativa celebrada el 25 de junio de 2009. xviii) El 6 de julio de 2009,[28] el señor Iván Eduardo Latorre Gamboa tomó posesión del empleo de magistrado de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, con fundamento en lo dispuesto en la Resolución psar09-292 del 2 de julio de 2009. xix) El 28 de agosto de 2009,[29] la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura de Cundinamarca emitió fallo de tutela, producto del mecanismo que activó la demandante, en el cual decidió amparar los derechos al debido proceso y al acceso a cargos públicos de esta y, en consecuencia, ordenó dejar sin valor ni efecto la decisión aprobada en sesión de Sala celebrada el 25 de junio de 2009, por virtud de la cual se aceptó el traslado de Iván Eduardo Latorre Gamboa de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño a la de Bolívar.

Para tal decisión tuvo en cuenta, entre otros, los siguientes argumentos: Porque el mismo apoderado de la accionante admite que la sede fue publicada y que se elaboraron las listas. Lo que se echa de menos, es el cumplimiento de los requisitos del artículo 4 del Acuerdo psaa08- 4536 de 8 de febrero de 2008 que le exigía conformar y publicar a través de la página web la relación de aspirantes a la sede vacante definitiva en la Seccional Bolívar.

Entonces, no se hizo la conformación ni la publicación mediante la página web de la relación de aspirantes por sedes, en orden descendente de puntajes, respetando el orden señalado en el correspondiente registro nacional de elegibles, para que se diera aplicación al artículo 167 de la Ley 270 de 1996. De manera que la “relación de aspirantes” llevada a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, por el Director de Carrera Judicial (F. 14 a 19, 45 a 53 y 141 anexo) no colma los requisitos de ley, afectándose el acceso a cargos públicos de la accionante, por la violación al debido proceso. […] Nótese que el artículo 1 de dicho Acuerdo establece que los traslados pueden darse por razones de seguridad, por razones de salud, por razones del servicio, recíprocos y de servidores de carrera, teniendo en cada uno de ellos una regulación distinta.

Así, por razones atribuibles al Director de Carrera Judicial no tuvo oportunidad la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura de examinar los méritos de la hoy accionante, frente a los del doctor iván eduardo latorre gamboa. Así encontramos que el Director de Carrera Judicial, incurrió en vías de hecho al presentar exclusivamente la petición de traslado y no conjuntamente con los listados de elegibles (F. 45 a 53 anexo), y, además proyectar favorablemente el concepto para el traslado de la Seccional Nariño a la Seccional Bolívar pese a que allí mismo advertía que no tenía recomendación expresa a favor del Magistrado, para traslado por razones de salud que exigía el Acuerdo mencionado, hizo incurrir a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura en una vía de hecho por consecuencia. Y si a eso le sumamos que la caducidad de los listados hace que cada vez se encuentre más lejana la posibilidad de que la doctora inés adelina robles de mcswain, a pesar de encontrarse en el primer lugar de lista de elegibles sea nombrada, deja en evidencia el perjuicio irremediable, que amerita la procedencia de la tutela como mecanismo transitorio. xx) El 11 de septiembre de 2009,[30] la Unidad de Administración de Carrera Judicial dirigió un memorando con destino al presidente de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, en el que hace referencia a la decisión adoptada en sede de tutela, mediante la cual se dejó sin valor ni efecto el traslado aprobado en sesión del 25 de junio de 2009 y se ordenó realizar un nuevo procedimiento para conformar la relación de aspirantes al cargo vacante de magistrado del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar.

Del contenido del aludido memorando se destaca lo siguiente: Efectuadas las anteriores precisiones, y en cumplimiento del referido fallo de tutela, se presenta nuevamente y, de manera conjunta, tanto la hoja de vida de la doctora Inés Adelina Robles de Mcswain, como única integrante del registro de elegibles y que optó por la sede vacante del cargo de Magistrado Sala Administrativa de Consejo Seccional de Bolívar, publicada durante los primeros cinco (5) días del mes de junio de 2009; así como también se presenta la evaluación de requisito de traslado de conformidad con la solicitud que efectuara para dicha plaza el doctor iván eduardo latorre gamboa en su condición de Magistrado de la Sala Administrativa Seccional de Nariño a la Plaza vacante de Bolívar, con la advertencia de que aún cuando no es un requisito ni legal ni reglamentario, se dio cumplimiento a lo ordenado en el inciso dos (2) del artículo segundo de la parte resolutiva de la sentencia de tutela, en el sentido de publicar en la web de la Rama Judicial, la relación de aspirantes que optaron por la sede de Bolívar de conformidad con el registro de elegibles vigente del cargo de Magistrado Sala Administrativa Seccional, como se acredita de la siguiente manera [se incorpora impresión del pantallazo correspondiente a la página web en la que se hizo la publicación respectiva]. […] A su turno, en las consideraciones indica que el traslado del Doctor Latorre se realizó sin reunir el requisito de la recomendación expresa del médico como lo realizó el artículo 10 del Acuerdo 1581/02; refiriendo que el traslado se hizo en contravía de la normatividad legal, afectando los derechos fundamentales de la tutelante.

De tal suerte que parece sugerir que en el proceso nominador no puede ser considerado el traslado. No obstante, el (sic) Unidad considera que ello se basa en una interpretación propia del Juez de tutela como fue puesta de presente por la H. Magistrada que salvó el voto del fallo impugnado […] Pero además de ser un asunto de interpretación, la realizada por el A- quo no se aviene con el referente normativo que le es propio; cuyo punto de partida lo constituye el artículo 134 de la Ley 270/96, en la redacción introducida por el artículo 1º de la Ley 771 de 2.002 […] […] Una lectura de la norma separando las hipótesis que contiene, enseña que: * El traslado procede cuando el servidor (interesado) lo solicite por razones de salud debidamente comprobadas, que le hagan imposible continuar en el cargo […] * Ahora, también procede este especial tipo de traslado cuando por razones de salud, se encuentre afectado un descendiente en primer grado de consanguinidad, como lo son las hijas del servidor.

En esta hipótesis, la razón de salud ya no es atinente al servidor y, por ende, dentro de sus elementos no se predica que la misma le haga imposible continuar en el cargo; pues, por obvias razones el quebranto de salud de su núcleo familiar no le minan su capacidad laboral, más allá de su normal preocupación. […] Para el efecto, el interesado deberá presentar por escrito, ante la Unidad de Administración de Carrera Judicial, la solicitud respectiva acompañada de los dictámenes médicos en los cuales se fundamenta su petición. A su turno, la Unidad de Administración de la Carrera Judicial hará la evaluación pertinente, en orden a constatar si se han cumplido o no los requisitos y si del diagnóstico clínico se deduce que es atendible el traslado, evento en el cual deberá existir una correlación clara y precisa entre el dictamen y la indicación de las zonas más recomendables para la atención médica y el restablecimiento de la salud. […] De lo enunciado se advierte con facilidad que ni la ley estatutaria ni el reglamento se refiere a “una recomendación expresa” y, es lógico que así ocurra por cuanto, según se vio, el quebranto de salud puede recaer en el servidor, caso en el cual el padecimiento de salud debe tener la característica de hacerle “imposible continuar en el cargo”; o, también puede ser de su núcleo familiar, evento en el cual la “recomendación” puede ser expresa o tácita; esto es, deducible como lo previene el reglamento, habida consideración a que la salud afectada no recae un su (sic) propia persona, como prestador directo del servicio. […] Acorde con lo anterior, fuerza concluir que el A-quo basó su fallo en una especial interpretación que realiza de las normas reguladoras de los traslados, al punto que la misma contiene un elemento no previsto ni en la ley ni en el reglamento, cual es una recomendación expresa del médico respecto del servidor, sin importar si el quebranto de salud es predicable de él o de su núcleo familiar.

En consecuencia, no es apropiado introducir particulares interpretaciones para basar en ellas fallos de tutela respecto de derechos que no han sido vulnerados. […] De acuerdo con lo anterior, y no obstante el juez de tutela, en el fallo referido, anuncia que el concepto de traslado no reúne los requisitos exigidos para ello, esta Unidad considera que si se dan los presupuestos para la procedencia de la solicitud de traslado por razones de salud […] por lo cual se presentan dichos presupuestos a consideración de la H. Sala con el fin que en su calidad de nominador y además quien debe conceptuar respecto a la procedencia o no del concepto de traslado, pueda tener los elementos objetivos necesarios para la provisión en propiedad de la vacante de Magistrado Sala Administrativa Seccional de Bolívar cotejando la hoja de vida del integrante de la lista de aspirantes a la solicitud de traslado. xxi) El 28 de septiembre de 2009,[31] la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura expidió la Resolución psar09-577, que constituye el acto acusado, mediante el cual decidió trasladar al señor Iván Eduardo Latorre Gamboa, en su calidad de magistrado de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, al cargo homólogo pero en la sede de Bolívar, producto de la reelaboración del proceso para tal designación, en acatamiento a la orden de tutela precedente.

Para tal efecto, consideró lo siguiente: Que mediante Resolución No. psar09-292 del 2 de julio de 2009, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, ordenó el traslado del doctor Iván Eduardo Latorre Gamboa en su calidad de Magistrado de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño al cargo de Magistrado de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar.

Que mediante fallo de tutela del 28 de agosto de 2009, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, declaró sin ningún valor y efecto lo aprobado en sesión del 25 de junio condensado en la Resolución psar09-292 de 2009 y ordena que se repita el procedimiento por parte de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura para la designación en propiedad del cargo de Magistrado de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar.

Que la Sala Administrativa en cumplimiento del fallo de tutela antes referido, en sesión del 23 de septiembre de 2009, ponderadas las listas de aspirantes junto con la evaluación de la solicitud de traslado presentados por la Unidad de Administración de la Carrera Judicial, consideró trasladar al doctor Iván Eduardo Latorre Gamboa por razones de salud al cargo vacante de Magistrado de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de Bolívar.[32] xxii) El 22 de octubre de 2009,[33] la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura resolvió, en segunda instancia, la acción de tutela formulada por la demandante y declaró la improcedencia del mecanismo de amparo, con base en los siguientes argumentos: Frente a ésta primera causal, y teniendo en cuenta que la acusación de la accionante radica en la presunta incursión de una vía de hecho por cuenta de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, como consecuencia de haber autorizado un traslado que se concreto (sic) en la Resolución psar 09-292 y el oficio psa09-3056 del 2 de Julio de 2009, mediante los cuales se autorizó el traslado del magistrado iván eduardo latorre gamboa a la sede de Bolívar, presuntamente sin el pleno de las exigencias legales, se impone concluir, que como actos administrativos que son, pueden ser controvertidos a través de los mecanismos ordinarios establecidos en la normatividad contencioso administrativa, es decir concurren otros mecanismos de defensa, dentro de los cuales además se puede impetrar medidas tendientes a la protección inmediata de los derechos alegados como la (sic) establecido en el artículo 152 y siguientes del Código Contencioso Administrativo.

Es decir, frente a los aspectos puestos a consideración de la Sala como vulneradores de los derechos fundamentales, procede otro mecanismo de defensa; situación que encuadra en el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591, que obliga entonces a analizar la eventual existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción como mecanismo transitorio. […] Por lo mismo, la accionante tiene la posibilidad de ingresar a la carrera judicial de manera inmediata, pues de hecho y como lo señalo (sic) la entidad accionada, la lista de elegibles se mantiene hasta mediados del año 2010, pudiendo incluso ingresar de manera inmediata en la vacante que se generó como consecuencia de la renuncia del doctor hernando arcenio garcía muñoz que originó la presente acción, o de cualquier otra plaza que se genere en el país mientras dure la vigencia de la lista de elegibles.

A la accionante entonces, no se le ha coartado la posibilidad de ingreso a la carrera de la Rama Judicial, por cuanto como lo informó la entidad accionada, se encuentra encabezando la lista de elegibles para magistrados de la Sala Administrativa de Consejo Seccional de la Judicatura, pudiendo optar por la sede dejada vacante por el traslado otorgado al doctor latorre gamboa o por cualquier otro que genere tal situación administrativa. […] Así las cosas, considera ésta Sala, que no concurren elementos o circunstancias que hagan procedente la acción constitucional invocada, pues se reitera, la accionante cuenta con mecanismos de defensa idóneos para la protección de sus derechos fundamentales, que impiden dada la naturaleza subsidiaria y residual de la tutela, la intervención del juez constitucional, y en consecuencia se impone revocar el fallo apelado, para en su lugar declarar la improcedencia de la acción, y en consecuencia se dejarán sin efecto las medidas cautelares decretadas por el a quo. xxiii) El 13 de julio de 2010,[34] el presidente de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura remitió oficio con destino a la Corte Constitucional informando que a. la demandante fue nombrada como magistrada del Consejo Seccional de la Judicatura de Caquetá, mediante Resolución psar10-140 del 23 de marzo de 2010; b. el 15 de abril de 2010, la interesada radicó escrito informando sobre la aceptación del nombramiento; c. el 23 de junio de 2010, se confirmó el nombramiento, a través de la Resolución psar10-231; d. la anterior decisión se le notificó personalmente a la accionante; y e. dispone del término de 15 días para que tome posesión del empleo.

Así las cosas, indicó que al haber desaparecido las circunstancias que se invocaban como violatorias de sus derechos fundamentales, no era necesario que la Corte Constitucional se pronunciara en revisión sobre las decisiones de tutela anteriores. xxiv) La Corte Constitucional seleccionó para revisión el fallo de tutela de segunda instancia y, a través de Sentencia T-588 del 26 de julio de 2010,[35] M.P. María Victoria Calle Correa, resolvió revocar los fallos proferidos en primera y segunda instancia dentro del aludido trámite y, en consecuencia, negar la protección de los derechos invocados por la demandante.

En primer lugar, analizó que la acción de tutela, en el caso bajo estudio sí era un mecanismo procedente para el amparo de los derechos invocados y, por ende, la decisión de segundo grado debía ser revocada; ahora bien, en cuanto a la decisión de amparo de los derechos emitida por el juez de primera instancia de la acción de tutela indicó que esta no fue acertada.

Al efecto consideró: 4.2. En consonancia con la Ley 771 de 2002, el Acuerdo 1581 de 2002 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura establece que un servidor judicial nombrado en propiedad puede solicitar su traslado a otro despacho judicial, cuando su salud o la de su cónyuge, compañero o compañera permanente, descendiente o ascendiente en primer grado de consanguinidad o único civil, se vea comprometida de continuar aquél prestando sus servicios en la sede territorial a la que ha sido asignado, siempre que tal situación esté debidamente acreditada. […] 4.3.

Así las cosas, tratándose de Jueces de la República, las peticiones de traslado deben ser estudiadas por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, entidad que debe valorar, cuando las solicitudes sean por razones de salud, documentos tales como los dictámenes médicos que acreditan el problema de salud del funcionario o de sus familiares, la existencia del certificado de vacancia definitiva del cargo al que se pretende el traslado, y la manifestación expresa del deseo del funcionario de ser trasladado a la plaza que se encuentra vacante.

El concepto favorable no es vinculante, pues la decisión final sobre quién ocupara [sic] el cargo vacante compete al ente nominador. Sin embargo, sin el aludido concepto, la hoja de vida del funcionario que solicita el traslado no podrá ser valorada por el ente nominador. […] Cuando se presenta una vacante definitiva en un cargo, el correspondiente ente nominador debe comunicar tal situación a las Salas Administrativas del Consejo Superior o Seccionales de la Judicatura para que éstas, a más tardar dentro de los tres días siguientes, informen a los aspirantes que de acuerdo con el Registro de Elegibles, pueden ocupar el cargo y han optado por la sede territorial en la que se encuentra la vacante.

Recibida dicha información, el ente nominador debe realizar el nombramiento del primero de la lista dentro de los diez días siguientes (artículo 167 de la Ley 270 de 1.996). […] 4.5. No obstante, este Tribunal ha considerado que esta regla encuentra su excepción en materia de traslados por razones de salud al considerarse que, en estos casos, es necesario ponderar el derecho a la salud y la vida del funcionario o de sus familiares frente al derecho a acceder a cargos públicos en igualdad de condiciones. […] 4.6.

En ese orden de ideas, cuando un ente nominador debe elegir entre el candidato que ocupa el primer lugar en el listado de elegibles elaborado para la provisión de una vacante determinada, y un funcionario que solicita su traslado al mismo cargo por razones de salud, debe ponderar no sólo los méritos y calidades de uno y otro, sino también la situación fáctica en que se encuentran este último y sus familiares. […] 5.8.

De lo expuesto se colige que: (i) al momento de solicitar el traslado el doctor Iván Eduardo Latorre Gamboa, esto es, el 2 de junio de 2009, se encontraba vacante el cargo de magistrado de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura; (ii) el doctor Iván Eduardo Latorre Gamboa presentó por escrito la solicitud de traslado acompañada de los dictámenes médicos que fundamentaron su petición;

(iii) el magistrado prestó su consentimiento para ser trasladado a la Sede de Bolívar y (iv) la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura tuvo en cuenta la enfermedad de la hija menos de edad, del funcionario para apoyar el traslado solicitado. Sobre este último punto cabe precisar que el concepto de la Unidad de Administración de Carrera Judicial, acogido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, concluyó que era razonable el traslado del doctor Iván Eduardo Latorre Gamboa por las siguientes razones: (i) la sede solicitada por éste se encontraba vacante;

(ii) el traslado del funcionario permite apoyar el tratamiento y control de la enfermedad que padece su hija menor de edad; (iii) el traslado podía darse sin detrimento del cumplimiento de las funciones judiciales que desempeñaba el magistrado; (iv) el doctor Iván Eduardo Latorre cuenta con los méritos para ser trasladado en razón al tiempo que lleva vinculado a la Rama Judicial y al puntaje obtenido en el concurso de méritos que le permitió acceder al cargo que en la actualidad ocupa y (v) el traslado se consideró viable en aras de proteger la salud en conexidad con la vida de la hija menor de edad el magistrado. […] 5.10.

Ahora bien, respecto a la supuesta vulneración de los derechos constitucionales al debido proceso, a la igualdad, y al acceso a cargos públicos, que la accionante considera que se desconocieron en su caso, por no permitirle escoger la sede de su preferencia, la Sala Primera de Revisión advierte que no existe tal vulneración, por las siguientes razones: (i) La accionante contó con la posibilidad de concursar para ocupar el cargo de magistrado de la Sala Administrativa de los Consejos Seccionales, según los términos del Acuerdo No 1547 de 2.002 de septiembre 17 de 2002 “por medio del cual se convoca al X concurso de Méritos para la provisión de Cargos de Carrera de la Rama Judicial.” En el punto 4.2. de tal Acuerdo, Fase III.

Clasificación, numeral 8. Opción de sedes, se lee: “El concursante que obtenga mayor puntaje tendrá la primera opción para elegir entre las vacantes existentes o que se presenten, lo cual deberá informar a la Unidad de Administración de la Carrera Judicial, dentro de los tres días siguientes al recibo de la comunicación de la existencia de las mismas por parte de dicha Unidad.

Si no se produce la respuesta en el tiempo indicado se entenderá declinado el turno.” En el caso concreto, no se presenta el supuesto de haberle dado preferencia a un candidato de la lista que se encontraba en un puesto inferior al ocupado por la accionante, situación que, en principio, sí conllevaría a la vulneración de los derechos fundamentales de quien ocupa el primer lugar en la lista de elegibles.

Por el contrario se está frente a una situación donde el ente nominador debió elegir entre una candidata que por sus méritos y calidades ocupaba el primer lugar en el listado de elegibles, y ejerció su opción para elegir una sede de su preferencia entre las vacantes existentes y un magistrado que solicita un traslado horizontal al mismo cargo por razones de salud de su hija menor de edad, quien como se expuso, es sujeto de especial protección constitucional.

Lo anterior, sustentado en que, aun cuando por regla general el mérito es el único criterio que debe regir el ingreso, la permanencia y el ascenso en la carrera judicial, esta regla encuentra su excepción en materia de traslados por razones de salud, entre otros, al considerarse que en estos casos, es necesario ponderar el derecho a la salud y la vida del funcionario o de sus familiares frente al derecho a acceder a cargos públicos, máxime si se trata como en esta ocasión, de proteger el interés superior de una menor de edad.

(ii) La tutelante pudo acceder efectivamente al cargo para el cual concursó siendo designada como Magistrada de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura en el Departamento del Caquetá, y aunque había ejercido su opción de elegir entre las vacantes que se presentaron, en una sede distinta, es claro que las condiciones del Concurso no garantizaban que el cargo pudiera ocuparse en una sede territorial determinada.

(iii) El traslado horizontal del magistrado Iván Eduardo Latorre Gamboa a la sede de Bolívar obedece a razones objetivas tal como se expuso en el aparte 5.8 de esta providencia. Finalmente, el nombramiento de la doctora Inés Adelina Robles como magistrada del Consejo Superior de la Judicatura del Caquetá se da sin perjuicio de su derecho a solicitar en el futuro un traslado, por las razones establecidas en el artículo primero 1° de la Ley 771 de 2002.

En este orden de ideas, esta Corporación (i) revocará el fallo proferido en segunda instancia por el Consejo Superior de la Judicatura – Sala Jurisdiccional Disciplinaria -, el veintidós (22) de octubre de dos mil nueve (2009), que negó por improcedente la acción de tutela instaurada por Inés Adelina Robles de Mcswain contra el Consejo Superior de la Judicatura – Sala Administrativa - al no haberse probado la ocurrencia de un perjuicio irremediable, toda vez que la tutela resulta procedente pero no tiene vocación de prosperidad por las consideraciones expuestas en esta providencia, pues no se vulneraron por el Consejo Superior de la Judicatura los derechos invocados y (ii) revocará el fallo proferido en primera instancia, por el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca – Sala Jurisdiccional Disciplinaria - el veintiocho (28) de agosto de dos mil nueve (2009) que ordenó “repetir el procedimiento para el nombramiento en propiedad de Magistrado de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar” en tanto, como se expuso, no se vulneraron los derechos al debido proceso, a la igualdad y al acceso a cargos públicos de la accionante[36]. [Negrilla fuera de texto] xxv) El 7 de septiembre de 2011,[37] la coordinadora del Área de Talento Humano de la Dirección Seccional de Administración Judicial de Neiva certificó que la demandante labora como magistrada de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de esa seccional, producto del nombramiento en provisionalidad efectuado mediante Resolución psar10-646 del 29 de diciembre de 2010. 2.4.

Caso concreto. Análisis de la Sala 2.4.1. En cuanto al decaimiento del acto administrativo demandado Como bien se indicó en el acápite «marco normativo» de esta providencia, los actos administrativos son obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pero perderán su fuerza ejecutoria, entre otros casos, cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho, como lo prescribe el numeral 2º ibídem.

Lo anterior quiere decir que a partir del momento en que se produce la pérdida de fuerza ejecutoria de un acto administrativo, se pierden sus efectos vinculantes y, por ende, dejan de ser obligatorios; además, sobre la segunda causal de pérdida de fuerza ejecutoria, esta Corporación ha precisado: En relación con la segunda causal de pérdida de fuerza ejecutoria que la doctrina ha llamado decaimiento del acto (cuando desaparecen sus fundamentos de hecho o de derecho), se produce cuando “cuando ya no existen las circunstancias de modo, tiempo y lugar que le sirvieron de base” o por cuanto se ha presentado: “a) derogación o modificación de la norma legal en que se fundó el acto administrativo; b) declaratoria de inexequibilidad de la norma constitucional o legal hecha por el juez que ejerce el control de constitucionalidad, en los países donde ello existe; c) declaratoria de nulidad del acto administrativo de carácter general en que se fundamenta la decisión de contenido individual o particular;”[38] De igual manera, se ha sostenido que el hecho de que un acto administrativo pierda su fuerza ejecutoria no impide revisar su legalidad, producto de la solicitud de nulidad que contra este se proponga ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Así se ha considerado: Sobre este tema ha sido reiterada la jurisprudencia de esta Corporación en cuanto ha señalado que la pérdida de fuerza de ejecutoria de un acto administrativo cuando han desaparecido sus fundamentos de hecho o de derecho, es decir, cuando ha ocurrido el decaimiento del acto, no impide revisar la legalidad del mismo, en atención a que una cuestión es la validez de una norma jurídica y otra es su vigencia por lo tanto y atendiendo a los efectos que pudo producir mientras su vigencia se hace necesario mirar su validez.[39] [Resalta la Sala].

Asimismo, se ha considerado que en la medida en que el acto administrativo que perdió su fuerza ejecutoria haya producido efectos durante su vigencia, es pasible de control ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y, por ende, no debe concluirse que se configura la carencia de objeto para emitir un pronunciamiento de fondo. Así se ha discurrido: Así, si el acto acusado no produjo efectos y no está vigente, opera la carencia de objeto por sustracción de materia.

Sin embargo, si el acto produjo efectos jurídicos y no está vigente, no se configura la sustracción de materia aún en el evento en que haya sido retirado del ordenamiento jurídico. El juez en ese caso, mantiene la competencia para conocer de su legalidad en tanto que su exclusión jurídica impide que el acto se aplique hacia el futuro, pero no desvirtúa la presunción de legalidad mientras este produjo sus efectos.[40] Bajo el anterior marco jurisprudencial se definirá si la Resolución psar09- 577 del 28 de septiembre de 2009, que constituye el acto acusado, es o no susceptible de control judicial.

Para tal efecto, se hará alusión a las actuaciones relevantes para resolver el planteamiento de que trata este acápite, así: i) En sesión del 25 de junio de 2009, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura decidió trasladar al señor Latorre Gamboa, como magistrado de la seccional Nariño a la de Bolívar, y, para hacer efectiva tal decisión, se expidió la Resolución psar09-292 del 2 de julio de 2009.

El interesado tomó posesión del cargo el 6 de julio de ese año. ii) La demandante formuló acción de tutela pues consideró que con la anterior decisión se desconoció su derecho al debido proceso en el acceso a cargos públicos, comoquiera que ella ocupaba el primer lugar de elegibilidad en la lista correspondiente y optó por esa vacante; por lo tanto, estimó que le asistía mejor derecho para que se produjera su nombramiento en lugar del traslado.

El mecanismo de amparo fue decidido en primera instancia mediante providencia del 28 de agosto de 2009[41] en la que se ordenó realizar nuevamente el trámite tendiente a definir si era viable el traslado solicitado o el nombramiento de la accionante. iii) En acatamiento a la orden judicial anterior, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura expidió la Resolución psar09-577 del 28 de septiembre de 2009, -acto acusado- mediante la cual decidió trasladar al señor Latorre Gamboa, previo análisis de la solicitud de traslado y la ponderación respecto de la lista de elegibles. iv) La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura decidió, en segunda instancia, la acción de tutela mediante fallo del 22 de octubre de 2009, en el cual revocó la decisión de amparo y, en su lugar, declaró la improcedencia del mecanismo.

Dentro de las consideraciones invocadas señaló que consecuente con su decisión se dejaban sin efecto las medidas cautelares decretadas por el a quo. v) La demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia fue radicada el 16 de abril de 2010.[42] Según se desprende de la demanda, el acto cuya legalidad se cuestiona es la Resolución psar09-577 del 28 de septiembre de 2009, por la cual se decidió trasladar al señor Iván Eduardo Latorre Gamboa del cargo de magistrado de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño a su homólogo en la seccional de Bolívar, producto de la confrontación de la solicitud de traslado de cara a la lista de elegibles y candidatos que optaron por esa sede, todo ello, en acatamiento del fallo de tutela proferido el 28 de agosto de 2009.

No obstante lo anterior, la decisión de tutela de primera instancia fue revocada por el superior, mediante el fallo proferido el 22 de octubre de 2009. Al respecto, se ha de señalar que si bien es cierto las órdenes del juez de tutela deben ser cumplidas en los precisos términos definidos por la autoridad judicial que tramitó el mecanismo de amparo, so pena de que el servidor a cargo de su cumplimiento sea sancionado por desacato, también lo es que, en el evento de que en segunda instancia se revoque la decisión al respecto, pierden efectos jurídicos las medidas adoptadas con el propósito de cumplir la orden de tutela de primer grado, pues desaparece la orden judicial que les sirvió de sustento.

La situación anterior fue la que se evidenció en el asunto bajo análisis, comoquiera que la expedición de la Resolución psar09-577 del 28 de septiembre de 2009, que constituye el acto demandado, se expidió como resultado del acatamiento de la orden tutelar emitida el 28 de agosto de 2009 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura de Cundinamarca, es decir, que los fundamentos de hecho y de derecho que le dieron origen desaparecieron por virtud de la revocación del fallo de tutela, según fallo emitido el 22 de octubre de 2009, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.

Valga aclarar que aunque la Corte Constitucional, dentro de su poder potestativo, decidió seleccionar la acción de tutela en cita, ello no quiere decir que por virtud de esa circunstancia, el acto administrativo que se expidió con el fin de acatar el fallo de tutela de primera instancia hubiera conservado sus efectos hasta tanto se emitiera la decisión producto de esa selección, pues, al tenor de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 la selección para llevar a cabo la revisión es eventual, así lo ha reconocido la Corte Constitucional:[44] Así, pues, la revisión ante la Corte no es una instancia adicional a las ya surtidas ni constituye un momento procesal forzoso que pudiera tenerse como aplicable a todas las controversias de tutela. [Se destaca] En las anteriores condiciones, la Sala estima que el análisis del acto censurado se deberá sujetar a los efectos que este produjo mientras estuvo vigente, esto es, entre el 28 de septiembre de 2009, fecha de su expedición, y el 6 de noviembre de 2009, cuando quedó ejecutoriado el fallo de tutela de segunda instancia[45] que revocó el amparo, para, en su lugar, declarar la improcedencia del mecanismo constitucional, pues, con posterioridad a esa fecha, perdió su fuerza ejecutoria, por las razones previamente anotadas. 2.4.2.

En cuanto al estudio de legalidad del acto demandado Con el propósito de analizar el objeto materia de este acápite, la Sala estima necesario reiterar que el control de legalidad que se invocó en la demanda, se circunscribe al análisis de la decisión de traslado contenida en la Resolución psar09-577 del 28 de septiembre de 2009, es decir, la que expidió la administración producto de la orden de tutela, pues esta fue la que se acusó en el libelo introductorio.

La anterior precisión resulta de alta relevancia, toda vez que producto de la pérdida de fuerza ejecutoria de ese acto administrativo, la decisión de traslado inicialmente adoptada, mediante la Resolución psar09-292 del 2 de julio de 2009, recuperó su vigencia y efectos[46], en cuanto el amparo de tutela concedido, por la presunta violación de los derechos fundamentales en que habría incurrido la administración en la expedición de esa resolución, fue revocado; de manera que el traslado allí ordenado en favor del señor Latorre Gamboa y cuya materialización se produjo mediante acta de posesión del 6 de julio de 2009,[47] recobró sus efectos y se mantuvo en el tiempo.

Bajo los anteriores lineamientos, y con el propósito de centrar el debate que se pretende abordar en este acápite, se realizará una síntesis de los hechos que dieron origen a la expedición del acto censurado[48], así: i) Tanto la señora Inés Robles de Mcswain como el señor Iván Eduardo Latorre Gamboa participaron y aprobaron las etapas del concurso de méritos convocado por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura para proveer cargos de carrera en la Rama Judicial.[49] ii) Los dos participantes ingresaron al registro nacional de elegibles conformado para proveer el cargo de magistrado de Consejo Seccional de la Judicatura.[50] iii) El señor Latorre Gamboa logró posicionarse en el lugar tercero del registro, mientras que la señora Robles de Mcswain se ubicó en el lugar número diez.[51] iv) Gracias al lugar privilegiado en la lista de elegibles, el señor Latorre Gamboa fue nombrado y tomó posesión de un cargo vacante desde el 4 de octubre de 2006[52] -magistrado de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de Pasto-. v) La demandante permaneció a la espera de que se generaran nuevas vacantes y suscribió formatos de opción de sedes, así: en una ocasión, por Atlántico,[53] en dos ocasiones por Antioquia[54] y, en otra, por Bolívar.[55] vi) Conforme a las actualizaciones del registro de elegibles generadas el 20 de junio de 2008[56] y el 2 de julio de 2009[57] por la Unidad de Administración de Carrera Judicial, la accionante estaba en el primer lugar de elegibilidad. vii) En junio de 2009, se publicaron las vacantes de cargos a proveer y la demandante optó por el de magistrado de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar allí ofertado, razón por la cual figura dentro del listado de aspirantes a las sedes ofrecidas.[58] viii) No obstante, el 2 de junio de 2009, el señor Iván Eduardo Latorre Gamboa, en su condición de magistrado de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de Nariño, solicitó el traslado para la sede de Bolívar, aduciendo razones de salud de su hija menor de edad.[59] ix) El 2 de julio de 2009, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura generó un nuevo listado de integrantes del registro de elegibles, en el cual la demandante fue ubicada en el primer lugar de elegibilidad; además, solo esta aparecía en el listado de aspirantes a la sede de Bolívar.[60] x) El 2 de julio de 2009, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura expidió la Resolución psar09-292,[61] por la cual decidió acoger la solicitud de traslado formulada por el magistrado Iván Eduardo Latorre Gamboa, para proveer la vacante de magistrado de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, empleo del cual tomó posesión el 6 de julio de 2009.[62] xi) La demandante estuvo en desacuerdo con la decisión anterior y, por tal razón, promovió acción de tutela con el fin de que se ampararan sus derechos al debido proceso en el acceso a cargos públicos; mecanismo constitucional que fue resuelto a favor de la demandante, en primera instancia, a través de providencia del 28 de agosto de 2009, en cuya parte resolutiva se ordenó lo siguiente: ordenar a (sic) director de la unidad de carrera judicial que, en el término máximo de diez (10) días, contados a partir de la notificación de este fallo de tutela, dé aplicación al artículo 4 del Acuerdo psaa08- 4536 de 8 de febrero de 2009, conformando y publicando a través de la página web, en orden descendente de puntajes, la relación de aspirantes a la vacante definitiva de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, respetando el orden señalado en el correspondiente registro nacional de elegibles.

Una vez efectuado, o si ya lo estuviere, la remitirá a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, junto con los conceptos favorables de traslado relacionados con la vacante, para que dicho nominador repita el procedimiento para el nombramiento en propiedad de Magistrado o Magistrada de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, de conformidad con los Acuerdos que esa misma Sala ha expedido.

Lo anterior dando aplicación al capítulo II del Acuerdo 1581 de 9 de octubre de 2002 en relación con la petición de traslado del Honorable Magistrado iván eduardo latorre gamboa del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño. [Negrilla fuera de texto] Al revisar, en detalle, la decisión tutelar anterior, se vislumbra que la razón de que se hubiera ordenado repetir la actuación administrativa aludida consistió en que «no se hizo la conformación ni la publicación mediante la página web de la relación de aspirantes por sedes, en orden descendente de puntajes, respetando el orden señalado en el correspondiente registro nacional de elegibles, para que se diera aplicación al artículo 167 de la Ley 270 de 1996»[63]. xii) Con el propósito de cumplir el anterior mandato, la Unidad de Administración de Carrera Judicial, el 11 de septiembre de 2009,[64] remitió un memorando ante el presidente de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, que tuvo los siguientes propósitos: a. presentar, nuevamente, y de manera conjunta, la hoja de vida de la demandante, como única integrante de la lista de elegibles para proveer la vacante de magistrado del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar y la evaluación del traslado pretendido por el magistrado Iván Eduardo Latorre Gamboa, por cuestiones de salud de su menor hija; b. informar que en acatamiento a la orden de tutela, la relación de aspirantes se publicó en la página web de la Rama Judicial, pese a que ese requisito no está contemplado ni en la ley ni en el reglamento; y c. informar que la solicitud de traslado sí cumple con los presupuestos de procedencia. xiii) La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura expidió el acto acusado -Resolución psar09-577 del 28 de septiembre de 2009- y, en ella, decidió trasladar al magistrado Iván Eduardo Latorre Gamboa, de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño a la plaza vacante en Bolívar.

Ahora bien, el Tribunal Administrativo de Bolívar, al estudiar la legalidad del acto anterior, consideró que la decisión de traslado autorizado a favor de Iván Eduardo Latorre Gamboa estuvo justificada en la ley y que, con ella, no se vulneraron los derechos al debido proceso, al trabajo y al acceso a cargos públicos de la demandante; asimismo, señaló que al realizar la ponderación entre el derecho a la salud de la hija del funcionario trasladado, y las calidades y mérito de la demandante, resultaba acertado acceder a aquel, comoquiera que estaba en riesgo el derecho a la salud de una menor, y ello permitía dar prevalencia a la garantía constitucional que les asiste a estos sujetos de especial protección. En ese escenario, la Sala procede a analizar los reproches que la demandante planteó, en el escrito del recurso de apelación, frente a la decisión del a quo, así: 2.4.2.1.

La falta de requisitos formales de la solicitud de traslado La demandante señaló que para acoger la solicitud de traslado, era necesario i) que el solicitante justificara la imposibilidad de seguir en el cargo, producto del estado de salud de su hija; ii) que el diagnóstico proviniera de la empresa promotora de salud, o, en caso de provenir de un médico particular, que fuera refrendada por aquella; iii) que la anterior circunstancia debía ser evaluada por la Unidad de Administración de Carrera Judicial, para constatar que se cumplieran los requisitos para dar viabilidad al traslado.

Los planteamientos anteriores se estudiarán, en los siguientes términos, a fin de establecer si se dan los supuestos para anular el acto acusado: En cuanto a la justificación de la imposibilidad de continuar en el cargo, producto del estado de salud de la menor, fue debidamente ilustrada en la solicitud de traslado radicada el 2 de junio de 2009[65], en la que, entre otras razón, el peticionario adujo que: i) la distancia y dificultad de transporte entre las dos ciudades -Pasto[66] y Valledupar[67]- le impedían un contacto deseable entre padre e hijos; ii) su hija no se puede trasladar por temporadas prolongadas a su lugar de trabajo por las condiciones climáticas, debido a la dificultad en la postura de las prendas de vestir, necesarias en clima frío, ello debido a las restricciones de movilidad que padece la menor; iii) la ubicación del empleo vacante -Cartagena- le permite tener mayor cercanía y facilidad de traslado, para disfrutar de la compañía de sus hijos durante fines de semana y vacaciones o, incluso, que estos se desplacen a su lugar de residencia; iv) ante la posibilidad del traslado, ha sostenido conversaciones con la madre de los menores, con el propósito de compartir períodos de custodia.

En las anteriores condiciones, la Sala estima que el solicitante del traslado sí expuso, en forma justificada, las razones que le impedían continuar en el cargo y, de paso, requerir su movilidad a la sede vacante. El otro reproche planteado, consistió en que no se cumplió con el requisito de que el diagnóstico proviniera de la empresa promotora de salud, o, en caso de provenir de un médico particular, que fuera refrendada por aquella.

Al respecto, la Sala estima necesario indicar que para efecto de decidir favorablemente una solicitud de traslado, la Ley 270 de 1996, en su artículo 134, consagra que esta procede, entre otros eventos, cuando «el interesado lo solicite por razones de salud o seguridad debidamente comprobadas, que le hagan imposible continuar en el cargo o por estas mismas razones se encuentre afectado o afectada su cónyuge, compañera o compañero permanente, descendiente o ascendiente en primer grado de consanguinidad o único civil, siempre que ello no implique condiciones menos favorables para el funcionario y medie su consentimiento expreso».

De la norma en cita, se colige que el requisito que se exige para la procedencia del traslado ante una eventualidad como la expuesta en el sub lite consiste en que la razón de salud que se aduce, se compruebe debidamente. Ahora bien, el Acuerdo 1581 de 2002 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, en su artículo octavo[68], exige ciertos requisitos para la solicitud de traslado, los cuales se cumplieron, en el caso bajo análisis así: i) Que la solicitud se presente por escrito, se cumplió por parte del señor Latorre Gamboa, mediante oficio del 2 de junio de 2009;[69] ii) Que se acompañen los dictámenes médicos en los que se fundamenta la petición; este requisito se satisfizo con los siguientes documentos: a. certificación emitida por el director médico de la Corporación ips Saludcoop Santander en el que se informa que la hija del solicitante está afiliada a esa eps, como beneficiaria y «está recibiendo manejo integral por la especialidad médica de fisiatría […] para su cuadro de artrofia muscular espinal»[70], para lo cual adjunta copia del concepto médico del profesional tratante. b. certificación emitida por el médico fisiatra,[71] adjunta a la anterior, en la que se lee que la afectación de salud de la menor consiste en lo siguiente: […] viene desde los años (sic) de edad por presentar debilidad generalizada y dificultad para la marcha.

Su déficit progreso (sic) hasta requerir silla de ruedas para sus traslados y en la actualidad está presentando escoliosis de origen neurogénico. Su cuadro clínico y los estudios pertinentes llevaron al diagnóstico de artrofia muscular espinal tipo iib. Esta enfermedad se caracteriza por debilidad de todos los grupos musculares, de carácter progresivo e irreversible […] y hasta la fecha no se conoce un tratamiento que modifique su curso. […] El curso progresivo de la enfermedad hace prever que en el futuro, sea necesario adoptar ayudas ortopédicas adicionales, posibles procedimientos quirúrgicos e incluso apoyo ventilatorio». [Destaca la Sala] c. informe psicológico[72] proveniente de una profesional de esa área de la salud, que refleja la siguiente condición: […] para personas que presentan alguna discapacidad, es importante que se estimulen y fortalezcan aspectos tales como: autoestima, relaciones interpersonales, habilidades para resolver conflictos y sentirse que pertenecen a una familia y grupo social.

Esto fortalece su personalidad, por esta razón es fundamental que se creen ambientes llenos de seguridad y apoyo por parte de los padres o cuidadores. Estudiando el caso particular de M es necesario que se refuerce la relación padre e hija ya que se deterioro (sic) a causa de su lejanía, es importante que se creen espacios donde renazca el amor entre ellos.

Los padres son muy importantes para el buen desarrollo de los hijos y especialmente cuando estos presentan enfermedades incapacitantes ya que se convierten en la mayor fuente de apoyo y seguridad. Cabe anotar que la imagen paterna da templanza y seguridad en sí mismo. […] Por todo esto considero que la proximidad, unión y buena comunicación con su padre, le ayudara (sic) a mejorar emocionalmente dándole seguridad en sí misma y fortaleciendo su rehabilitación [ ] iii) Los dictámenes deben haber sido expedidos por la entidad promotora de salud a la que esté afiliado el funcionario o empleado, su cónyuge compañera(o) permanente, descendiente o ascendiente dentro del primer grado de consanguinidad o único civil.

Al respecto, la Sala observa que el concepto del fisiatra, que presta el servicio médico a la menor, proviene de un profesional que hace parte de la ips Saludcoop Santander, empresa promotora a la cual se encuentra afiliada esta, como beneficiaria, según certificación enunciada en el literal a. del numeral anterior; es decir, que la condición médica sí se comprobó con dictamen expedido por la autoridad que exige la norma. iv) Cuando el diagnóstico surja de un médico particular, este debe ser refrendado por la eps o la administradora de riesgos laborales de la Rama Judicial, en este último caso, cuando se trata de una enfermedad aducida por el servidor judicial.

Sobre este punto, la Sala advierte que no hay prueba de que el dictamen psicológico realizado a la menor hubiera provenido de un profesional que hiciera parte de la entidad de salud a la que está afiliada esta, ni que se hubiera refrendado ante la eps respectiva; sin embargo, aún a pesar de que se hubiera descartado ese concepto, por la falta del aludido requisito; en todo caso, la condición médica aducida para la prosperidad del traslado, estaba debidamente comprobada con los documentos indicados en los literales a. y b. del numeral ii) anterior.

Finalmente, la recurrente señala que la situación médica debía ser evaluada por la Unidad de Administración de Carrera Judicial, para constatar que se cumplieran los requisitos para dar viabilidad al traslado; situación que también se cumplió en el sub examine, toda vez que mediante memorando del 11 de septiembre de 2009,[73] la Unidad de Administración de Carrera Judicial, luego de cumplir la publicación en la página web de la Rama Judicial, sobre la relación de aspirantes que optaron por la sede de Bolívar, ordenada en el fallo de tutela, y fundamentada en el análisis transcrito en el acápite 2.3. de esta providencia, concluyó: […] esta Unidad considera que s[í] se dan los presupuestos para la procedencia de la solicitud de traslado por razones de salud […] por lo cual se presentan dichos presupuestos a consideración de la H. Sala con el fin que en su calidad de nominador y además quien debe conceptuar respecto a la procedencia o no del concepto de traslado, pueda tener los elementos objetivos necesarios para la provisión en propiedad de la vacante de Magistrado Sala Administrativa Seccional de Bolívar […] Las anteriores consideraciones son suficientes para considerar que no debe prosperar el cargo de falta de requisitos formales de la solicitud de traslado, aducida por la demandante, comoquiera que se cumplieron todos los que la ley prescribe, a efecto de dar viabilidad a la decisión de traslado. 2.4.2.2.

La vulneración del principio de legalidad y del derecho al debido proceso por la decisión de traslado El argumento central del cargo en cita, consistió en que la administración omitió cotejar las hojas de vida, con el fin de efectuar el traslado; además, no consideró que la solicitud de traslado por motivos de salud no contaba con los requisitos de ley.

La Sala se abstendrá de analizar, en este acápite, lo relativo a la falta de requisitos formales de la solicitud de traslado, en la medida en que ese aspecto fue abordado ampliamente en el acápite anterior, en cual se concluyó que esta sí cumplía las exigencias de ley; por ende, solo se centrará en verificar lo relativo a la presunta omisión del cotejo de las hojas de vida.

Al respecto, es importante hacer alusión a los planteamientos expuestos por la Corte Constitucional, en la Sentencia C-295 de 2002,[74] en la cual se estudió la constitucionalidad del texto modificatorio del artículo 134 de la Ley 270 de 1996, que regula el traslado de los servidores de la Rama Judicial, cuando se pronunció acerca del derecho que le asiste a un concursante que ocupa el primer lugar en la lista de elegibles y, el que radica en cabeza del servidor, que hace parte de la carrera, a efecto de que se acceda a su traslado.

Así se pronunció: Dentro de los principios de la carrera judicial, la garantía de igualdad en las posibilidades de acceso a la función judicial para todos los ciudadanos al efecto aptos, y la consideración del mérito como fundamento principal para el ingreso, la permanencia y la promoción en el servicio resultan indispensables. Por ello considera la Corte necesario detenerse en el análisis de las posibles implicaciones que en este campo pueda tener la norma bajo examen.

Como quedó explicado, la posibilidad de llenar una vacante para un cargo de carrera mediante el traslado de un servidor público de carrera no implica la imposibilidad de que quienes concursen y hagan parte de la lista de elegibles accedan a la función judicial, pues estos podrán hacerlo en cualquiera de las vacantes dejadas por quienes hayan sido beneficiados con el correspondiente traslado.

Empero podría señalarse, que quienes acceden por primera vez a la carrera judicial estarían en una situación de inferioridad en relación con quienes ya se encuentran en ella, teniendo en cuenta que la apertura de las sedes territoriales para la escogencia por los concursantes de los cargos vacantes solo se realizará una vez resueltas las peticiones de traslado, con lo que muy seguramente la sedes mas solicitadas por razones geográficas, sociales, económicas o de seguridad serán siempre llenadas a través de los traslados, resultando de esta manera discriminados los nuevos aspirantes a los que les corresponderá escoger solamente entre las sedes mas alejadas y de menor interés. Al respecto cabe indicar que quienes participan en los concursos para acceder a la carrera judicial lo hacen en relación con un cargo y no con una sede territorial específica, como se desprende del análisis de los artículos 164 y 165 de la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia. Así mismo, la Corte llama la atención sobre el hecho de que las situaciones y sujetos interesados en este caso no son comparables, como quiera que es diferente la situación jurídica de quien desempeña un cargo en la rama judicial y se encuentra ya inscrito en la carrera, de la de quien se encuentra concursando y tan solo tiene una expectativa de acceder a ella.

En ese orden de ideas, para la Corte el Legislador dentro del marco de su potestad de configuración bien puede otorgar una prioridad en la selección de las plazas vacantes a quienes ya se encuentran inscritos en la carrera judicial. Cabe precisar sin embargo que para no contrariar el principio de igualdad (art. 13 C.P.) y el principio del mérito que orienta la carrera judicial (art 125 C.P.) debe ser este último principio el que rija la aplicación de la norma que se introduce en la Ley Estatutaria y que en consecuencia tanto la posibilidad de aceptar la solicitud del o los interesados, como, si es del caso, la selección de la persona que pueda ser trasladada, deberá tomar en cuenta los méritos de cada uno tanto en relación con sus condiciones de ingreso a la carrera judicial, como en el desempeño de su función. En este sentido no escapa a la Corte la necesidad de hacer prevalecer el derecho a acceder a la carrera judicial de quien en el concurso de méritos respectivo obtuvo, a título de ejemplo, un puntaje total de 600, frente al derecho al traslado de un servidor judicial que al momento de ingresar a la carrera obtuvo, igualmente a titulo de ejemplo, un puntaje total de 300.

Así mismo, ante varias solicitudes de traslado para una misma vacante la Corte concluye que deberán existir elementos objetivos para la selección del servidor que podrá ser beneficiado con el traslado, basados en las condiciones de ingreso a la carrera judicial y en los resultados de las evaluaciones en el desempeño de la función de cada uno de los solicitantes, de acuerdo con los mecanismos establecidos en la Ley Estatutaria.

Tomando en cuenta las anteriores consideraciones la Corte declarará la exequibilidad del numeral 3° estudiado pero condicionado a la existencia de factores objetivos[75] que permitan la escogencia del interesado con base en el mérito, que como se ha dicho reiteradamente es el elemento preponderante a tomar en cuenta en materia de ingreso, estabilidad en el empleo, ascenso y retiro del servicio, tal como lo dispone el artículo 125 de la Constitución. [Resalta la Sala] Bajo el anterior condicionamiento, la Corte Constitucional, se ha pronunciado en torno a la tensión entre los derechos al traslado y al nombramiento de quien hace parte del primer lugar en la lista de elegibles, así: La Sala advierte que cuando se presenta un enfrentamiento entre un funcionario de carrera que solicita su traslado por razones de salud y el primer candidato del listado de elegibles elaborado para proveer la misma vacante, no basta con una ponderación de las calidades y méritos de uno y otro, sino que el ente nominador debe también tener en cuenta la situación fáctica en la que se encuentra quién solicita el traslado por razones de salud, en tanto en la hipótesis bajo estudio no sólo está en juego la protección del derecho a acceder a cargos públicos en igualdad de oportunidades, sino también la del derecho a la salud e, incluso, a la vida del funcionario y sus familiares.

En este orden de ideas, cuando un ente nominador debe elegir entre el candidato que ocupa el primer lugar en el listado de elegibles elaborado para la provisión de una vacante determinada, y un funcionario que solicita su traslado al mismo cargo por razones de salud, debe ponderar no sólo los méritos y calidades de uno y otro, sino también la situación fáctica en que se encuentran este último y sus familiares.[76] [Se resalta].

En reciente pronunciamiento, esa alta corporación sostuvo: Bajo tal consideración, se concluye que es jurídicamente viable que el ente nominador de la plaza disponible, escoja entre el que ocupó el primer lugar en la lista de elegibles y entre un traslado de servidor con concepto favorable emitido por la autoridad competente. No obstante, el responsable de la nominación, deberá cotejar las hojas de vida de los aspirantes y bajo criterios objetivos guiados por el mérito de los mismos, nombrar al más idóneo para el cargo.[77] [Se destaca] En las anteriores circunstancias, se infiere que ante situaciones de concurrencia de una solicitud de traslado de un servidor de carrera, en este caso, por cuestiones de salud, con el nombramiento de quien ocupa el primer lugar en la lista de elegibles, el nominador debe ponderar i) las calidades y méritos de los sujetos en quienes recaen tales situaciones fácticas y ii) la especial condición de salud aducida para el traslado y su impacto en el solicitante y su familia.

Lo anterior, en el caso concreto, y de acuerdo con lo planteado en las consideraciones del acto acusado, sí se cumplió. En efecto, en la parte motiva de la Resolución psar09-577 del 28 de septiembre de 2009 se indicó «ponderadas las listas de aspirantes junto con la evaluación de la solicitud de traslado presentados por la Unidad de Administración de la Carrera Judicial, consideró trasladar al doctor Iván Eduardo Latorre Gamboa por razones de salud al cargo vacante de Magistrado de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de Bolívar».

A partir de lo anterior, la Sala concluye que tanto las condiciones de salud de la hija del beneficiario del traslado, que estuvo debidamente demostrado, como el mérito, fueron los criterios observados por la autoridad nominadora para preferir el traslado, en forma prioritaria al nombramiento y, bajo ese supuesto, no próspera el cargo, en cuanto sí hubo una ponderación no solo de los aspectos relacionados con el mérito, sino de la condición de salud sometida a consideración. 2.4.2.3.

Falta del examen de las ritualidades consagradas en el Acuerdo 1581 de 2002, para determinar la justificación del traslado La proposición del cargo, se circunscribió al hecho de que el tribunal no consideró, dentro del análisis realizado, que el solicitante del traslado estaba divorciado y, con ello, en sentir de la demandante, se violan las preceptivas constitucionales y legales, situación que imponía la anulación del acto acusado.

En lo que respecta a las ritualidades consagradas en el Acuerdo 1581 de 2002, se debe indicar que de conformidad con lo previsto en el artículo 8[78] ibidem el trámite de la solicitud de traslado se circunscribe a lo siguiente: i) la presentación de la solicitud, por parte del interesado ante la Unidad de Administración de carrera, con los soportes correspondientes, hecho que se cumplió, en los términos analizados en el acápite 2.4.2.1. de esta providencia. ii) la Unidad de Administración de Carrera Judicial debe consultar a las salas administrativas sobre las sedes y cargos en que se podría producir el traslado.

Tal circunstancia fue expresada por el demandante, quien ante la oferta que se realizó respecto de la vacante de Bolívar, solicitó su traslado a esa sede. iii) La Unidad de Administración de Carrera debe realizar una evaluación a fin de determinar si se cumplen o no los requisitos para el traslado y si del diagnóstico clínico se deduce la viabilidad, caso en el cual debe existir una correlación clara y precisa entre el dictamen y la zona recomendable para los tratamientos médicos y el restablecimiento de la salud.

Sobre este punto, en un acápite anterior, se indicó que la Unidad de Administración de Carrera realizó el análisis correspondiente y encontró que se daban los presupuestos de viabilidad para el traslado; las circunstancias específicas que la llevaron a esa conclusión, se encuentran plasmadas en el memorando del 11 de septiembre de 2019,[79] dirigido al presidente de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. iv) la Unidad de Carrera Judicial deberá informar al peticionario sobre las sedes disponibles a fin de que, mediante oficio, informe su consentimiento respecto de la sede de interés. En el sub lite, el requisito del consentimiento se encuentra ínsito en la solicitud de traslado, así como la sede de preferencia, que ya había sido planteada por el solicitante, desde el momento en que formuló el requerimiento de traslado.

En el anterior orden de ideas, no resulta acertado el planteamiento de la demandante, consistente en la omisión de ritualidades en el trámite de la solicitud de traslado; además, no encuentra respaldo la afirmación de que el hecho del divorcio del solicitante constituyera una razón preponderante para negar tal solicitud. Como se señaló previamente, los parámetros que debe atender el nominador a efecto de dirimir el conflicto que se suscita entre la solicitud de traslado por cuestiones de salud y el nombramiento de quien ocupa el primer lugar en la lista de elegibles, se circunscriben a aspectos relacionados con el mérito y con la condición de salud invocada, pero en nada incide el estado civil del solicitante, máxime cuando la condición de padre y las obligaciones que de tal responsabilidad se derivan son predicables y exigibles sin consideración a la permanencia del vínculo filial entre los progenitores del menor.

Así las cosas, no se dan los presupuestos para que prospere el reproche planteado por la demandante. Finalmente, la Sala debe indicar que aunque la accionante aseguró que el hecho de haber accedido, con posterioridad, a un empleo de carrera, no eximía al nominador de observar el ordenamiento jurídico, ni le restringe la posibilidad de solicitar nuevos traslados; no se ahondará en el estudio de tal planteamiento, comoquiera que no tiende a desvirtuar la legalidad del acto censurado, sino que refiere un ingrediente adicional que ocurrió en el curso de la actuación administrativa, pero que fue posterior al acto censurado y en nada incide para la resolución del caso concreto, por lo que emitir un pronunciamiento en relación con ello, sería desbordar la competencia fijada por las pretensiones de la demanda y sobre una decisión que es ajena a esta controversia. 3.

Conclusión Corolario de todo lo expuesto, y sin lugar a disquisiciones adicionales, se impone confirmar la sentencia apelada, en cuanto en ella se denegaron las pretensiones de la demanda, en los términos previamente descritos. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Confirmar la sentencia del 17 de enero de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, en cuanto denegó las pretensiones de la demanda incoada por la señora Inés Adelina Robles de Mcswain contra la Nación, Rama Judicial, Consejo Superior de la Judicatura, por las razones expuestas en la parte motiva.

En firme esta decisión, devuélvase al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. DDG ----------------------- [1] Folios 536 a 571. [2] Aunque en la contestación de la demanda se alude al año 2010, de acuerdo al consecutivo de fechas que allí se mencionan, y las pruebas que obran en el proceso, se presume que se trató de un error de digitación y por ello, se menciona el año en forma correcta. [3] Folios 783 a 794. [4] Folios 796 a 798. [5] Folio 816. [6] Folios 811 a 815. [7] Corte Constitucional, Sentencia C- 069 de 1995, M.P. Hernando Herrera Vergara. [8] Folios 622 a 670. [9] Folios 671 y 672. [10] Folios 674 a 681. [11] Folios 682 a 685. [12] Folio 687. [13] Folio 79 cuaderno 2. [14] Folio 26. [15] Folio 689. [16] Folio 28. [17] Folio 18. [18] Folio 27. [19] Folio 29. [20] Folios 714 y 715. [21] Folios 716 y 721. [22] Folio 717. [23] Folio 718. [24] Folios 719 y 720. [25] Folio 722. [26] Folio 691. [27] Folio 575. [28] Folio 17. [29] Folios 34 a 51. [30] Folios 694 a 704. [31] Folios 15 y 16. [32] Comillas y folios propios de la actuación que se cita. [33] Folios 69 a 86. [34] Folio 758. [35] Folios 577 a 598. [36] Las comillas son propias del texto transcrito. [37] Folio 774. [38] Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 12 de octubre de 2006, radicación número: 25000-23-27-000-2000-00959-01, número interno: 14438, M.P. Juan Angel Palacio Hincapié. [39] Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 15 de julio de 2004, radicación: 11001-03-27-000-2002-00017-01, número interno: 13088, M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié. [40] Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 25 de septiembre de 2019, radicación: 47001-23-33-000-2019-00284-01, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. [41] Folios 34 a 51. [42] Folio 1. [43] En providencia aterior, la Sección Primera del Consejo de Estado, ante una situación similar a la que se analiza, consideró que se produjo el decaimiento del acto administrativo emitido como resultado de un fallo de tutela, con ocasión de la revocatoria de la medida de amparo.

Sentencia del 2 de agosto de 2007, radicación: 25000-23-24-000-2007-00342-01, M.P. Camilo Arciniegas Andrade. [44] Corte Constitucional, Auto 027/98 MP José Gregorio Hernández Galindo. [45] La Corte Constitucional, en sentencia T-576/93, M.P. Jorge Arango Mejía, en torno a la ejecutoria de los fallos de tutela, señaló: «[…] De las normas anteriores, se deduce que las providencias quedan ejecutoriadas después de tres días de notificadas cuando carecen de recursos, como es el caso de las sentencias de tutela de segundo grado.

Lo anterior se explica porque, dentro del plazo de esos tres días, los interesados pueden pedir la aclaración o complementación de la providencia, con lo cual su ejecutoria se pospondrá hasta el momento en que, a su turno, quede ejecutoriada la providencia que resuelva sobre la aclaración o complementación.». [46] Se precisa que esa resolución se había dejado sin efectos, a través del fallo de tutela emitido el 28 de agosto de 2009, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de Judicatura, en el cual, además, se ordenó repetir el procedimiento administrativo tendiente a proveer la vacante de magistrado del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, pero como la decisión tutelar fue revocada en segunda instancia, ello trajo como consecuencia, que el acto haya recobrado sus efectos. [47] Folio 17. [48] Pese a que los hechos ya se relacionaron en el acápite correspondiente, la Sala estima necesario volver sobre ellos, con el ánimo de centrar el punto de disconformidad que se plantea en la demanda, frente a la actuación administrativa y a propósito de los argumentos invocados en el recurso. [49] Información que se desprende de la documental de folio 687. [50] Folio 687. [51] Folio 687. [52] Folio 79, cuaderno 2. [53] Folio 26. [54] Folios 28 y 27, respectivamente. [55] Folio 29. [56] Folio 19. [57] Folio 691. [58] Folios 20 a 25. [59] Folios 714 y 715. [60] Folio 691. [61] Folio 575. [62] Folio 17. [63] Folio 321 del expediente, que corresponde al folio 27 del fallo de tutela de primera instancia. [64] Folios 694 a 704. [65] Folios 714 y 715. [66] Sede de la prestación de sus servicios. [67] Lugar de residencia de los dos hijos menores, del solicitante del traslado. [68] «Artículo 8º.- Solicitud y trámite.

El interesado deberá presentar por escrito, ante la unidad de administración de la carrera judicial, la solicitud respectiva acompañada de los dictámenes médicos en los cuales se fundamenta su petición. Parágrafo.- Los dictámenes médicos antes señalados deberán ser expedidos por la entidad promotora de salud, eps, a la cual se encuentre afiliado el funcionario o empleado, o su cónyuge, compañero o compañera permanente, descendiente o ascendiente en primer grado de consanguinidad o único civil, según corresponda.

Igualmente, si el diagnóstico proviene de un médico particular, este deberá ser refrendado, previo reconocimiento clínico, por la eps o por la administradora de riesgos profesionales de la rama judicial, cuando se trate de una enfermedad profesional del servidor judicial. Recibida la solicitud, la unidad de administración de la carrera judicial consultará sobre la misma a las salas administrativas de los consejos seccionales de la judicatura y determinará las sedes y cargos a los cuales podría darse el traslado.

Así mismo, la unidad de administración de la carrera judicial hará la evaluación pertinente, en orden a constatar si se han cumplido o no los requisitos y si del diagnóstico clínico se deduce que es atendible el traslado, evento en el cual deberá existir una correlación clara y precisa entre el dictamen y la indicación de las zonas más recomendables para la atención médica y el restablecimiento de la salud.

La unidad de carrera judicial informará al peticionario las sedes disponibles, para que mediante oficio manifieste su consentimiento expreso acerca de la sede de su interés.» [69] Folios 714 y 715. [70] Folio 717. [71] Folio 718. [72] Folios 719 y 720. [73] Folios 694 a 704. [74] M.P. Álvaro Tafur Galvis. [75] Cita propia del texto transcrito «La aplicación de factores objetivos se encuentra a la base de toda la jurisprudencia constitucional en materia de carrera judicial.

Al respecto ver entre otras las Sentencias C-037 de 1996 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, SU-086 de 1999 M.P. José Gregorio Hernández Galindo, T-451 de 2001 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.» [76] Corte Constitucional, Sentencia T-953 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. [77] Corte Constitucional, Sentencia T-947 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [78] Artículo 8º -.Solicitud y trámite.

La unidad de carrera judicial informará al peticionario las sedes disponibles, para que mediante oficio manifieste su consentimiento expreso acerca de la sede de su interés. [79] Folios 694 a 704.