CONTROL FISCAL – Responsabilidad fiscal / CONTRATO DE DEPÓSITO DE CUENTA CORRIENTE – Naturaleza del suscrito entre entidad financiera y una entidad pública / CONTRATO DE DEPÓSITO DE CUENTA CORRIENTE - Se deriva gestión fiscal cuando tiene la naturaleza de estatal / FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL – Contra el BANCO CAFETERO Granbanco hoy BANCO DAVIVIENDA S.A. por entregar chequera a terceros sin la autorización de la Institución Educativa Sagrada Familia como titular de la cuenta / CONTRATO DE DEPÓSITO DE CUENTA CORRIENTE – Incumplimiento Esta Sala […] reitera que el contrato de depósito de cuenta corriente suscrito entre una entidad financiera privada y una entidad pública del orden nacional, departamental o municipal tiene la naturaleza de contrato estatal; de él se deriva gestión fiscal, y por tanto, responsabilidad fiscal para los servidores públicos y para la institución financiera encargada de custodiar los dineros depositados en la cuenta siempre que por su acción u omisión se cause detrimento al patrimonio público. […]La Sala, respecto del argumento según el cual la sentencia de 28 de abril de 2005, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado en el expediente con número único de radicado 250002324000200000755-01, se sustentó en el derogado artículo 83 de la Ley 42, observa que, en efecto, mediante el artículo 68 de la Ley 610 se dispuso: “[…] Deróganse los artículos 72 a 89 y el parágrafo del artículo 95 de la Ley 42 de 1993 […]”; no obstante, las conclusiones allí expuestas no han perdido vigencia; primero, porque como se vio, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha sido reiterativa en que del contrato de depósito de cuenta corriente se deriva gestión fiscal; y segundo, porque la Ley 610 en el artículo 61 conservó, en esencia, el contenido de la norma derogada al prever que: “[…] Cuando en un proceso de responsabilidad fiscal un contratista sea declarado responsable, las contralorías solicitarán a la autoridad administrativa correspondiente que declare la caducidad del contrato, siempre que no haya expirado el plazo para su ejecución y no se encuentre liquidado […]” Respecto a que, en este caso, cualquier detrimento al patrimonio público produce responsabilidad civil que se debe definir en otras instancias, incluso ante los jueces penales mediante la constitución en parte civil, la Sala debe expresar que de conformidad con el parágrafo primero del artículo 4.° de la Ley 610, sobre el objeto de la responsabilidad fiscal, “[…] La responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad […]”; es decir, sin atender a la existencia de otros recursos judiciales para que las entidades públicas o las mismas contralorías reclamen el resarcimiento de los perjuicios causados al patrimonio público; procede la acción fiscal como mecanismo principal para tal fin; en consecuencia, no tiene sustento jurídico la afirmación que realizó la parte demandante.

CONTROL FISCAL – Responsabilidad fiscal / FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL – Contra el BANCO CAFETERO Granbanco hoy BANCO DAVIVIENDA S.A. por entregar chequera a terceros sin la autorización de la Institución Educativa Sagrada Familia como titular de la cuenta / CAUSAL EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD FISCAL – No tiene asidero la costumbre mercantil Respecto a que la única culpa que se le puede endilgar a la parte demandante es la de no haber exigido las firmas autenticadas ante notario para entregar la chequera; actuación que se excusa porque ese requisito nunca se exigió entre las partes configurándose costumbre mercantil; la Sala considera que precisamente fue la actuación omisiva que acepta la institución financiera la que produjo que terceros ajenos a la I.E. Sagrada Familia obtuvieran la chequera que sirvió para que defraudaran los recursos públicos; no hay duda que de haberse acatado la obligación de exigir firmas autenticadas, en los precisos términos contractuales, los hechos que investigó y sancionó la contraloría del Municipio de Palmira no se hubieran concretado.

Para la Sala tampoco tiene asidero la costumbre mercantil que alegó la parte demandante como causal eximente de responsabilidad; por una parte, porque de conformidad con el artículo 189 del Código de Procedimiento Civil, aquella se debe probar con la copia auténtica de dos decisiones judiciales definitivas que confirmen su existencia o mediante certificación expedida por la cámara de comercio del lugar donde rija la costumbre; y por la otra, atendiendo a que en el expediente no existe prueba, siquiera sumaria, que permita presumir que en el Municipio de Palmira, tratándose de contratos de cuenta corriente suscritos entre entidades públicas y entidades financieras, en los que se haya pactado cláusula que exija autenticación de firmas ante notario para la entrega de chequeras a terceros, la costumbre es no exigir el acatamiento de este requisito.

PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Marco normativo FUENTE FORMAL: LEY 610 DE 2000 – ARTÍCULO 4 / LEY 610 DE 2000 – ARTÍCULO 5 / LEY 610 DE 2000 – ARTÍCULO 61 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., seis (6) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 76001-23-31-001-2008-01255-01 Actor: BANCO DAVIVIENDA S.A Demandado: CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO DE PALMIRA Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Asunto: Responsabilidad fiscal - gestión fiscal de entidad bancaria derivado de contrato de cuenta corriente - responsabilidad fiscal de institución financiera por entregar chequera a terceros sin cumplir las obligaciones contractuales SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia proferida el 29 de enero de 2015 por la Sala de Decisión Escritural del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

La presente sentencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación. I.

ANTECEDENTES La demanda 1. El Banco Davivienda S.A., en adelante la parte demandante, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85[1] del Código Contencioso Administrativo, en adelante C.C.A., presentó demanda[2] ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, contra de la Contraloría Municipal de Palmira, en adelante la parte demandada.

Pretensiones 2. La parte demandante formuló las siguientes pretensiones: “[…] 1.1. Que se declare nula la Resolución N° 002 del 6 de junio de 2008, proferida por la abogada comisionada de la Contraloría Municipal de Palmira mediante la cual se profirió fallo con responsabilidad fiscal en contra del BANCO CAFETERO Granbanco (hoy BANCO DAVIVIENDA S.A.). 1.2.

Que se declare nula la Resolución N° 002 del 23 de junio de 2008 proferida por la abogada comisionada de la Contraloría Municipal de Palmira, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra de la Resolución N° 002 del 6 de junio de 2008, confirmándola. 1,3. Que se declare nula la Resolución N° 002 del 5 de agosto de 2008 proferida por el Contralor Municipal de Palmira por medio de la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto en contra de la Resolución N° 002 del 6 de junio de 2008, confirmándola. 1.4.

Que en consecuencia, se restablezca el derecho de la sociedad demandante, declarando que no está obligada a pagar ninguna suma a título de responsabilidad fiscal. 1.5. Que se ordene la devolución de las sumas indebidamente pagadas, indexadas y sobre las cuales se deben reconocer intereses corrientes y moratorios, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 177 y 178 del C.C.A. 1.6 Que se condene a la entidad demandada a indemnizar los perjuicios causados a la sociedad demandante que consisten en los gastos ocasionados por la atención del proceso de responsabilidad fiscal, indexados y sobre los cuales se deberán reconocer intereses corrientes y moratorios, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 177 y 178 del C.C.A. 1.7 Que se condene en costas a la entidad demandada […]”.

Presupuestos fácticos 3. La parte demandante indicó, en síntesis, los siguientes hechos para fundamentar sus pretensiones: 3.1. Manifestó que la Institución Educativa Sagrada Familia, el 18 de marzo de 2003, celebró el contrato de cuenta corriente bancaria núm. 293-09143-5 con el Banco Cafetero-Granbanco, hoy Banco Davivienda S.A., en el cual se incluyeron las condiciones que lo regían. 3.2.

Informó que el Rector y el Tesorero de la institución educativa, el 14 de julio de 2005, impartieron instrucciones a la parte demandante sobre las condiciones que, en adelante, regirían para el pago de los cheques que giraran; condiciones que mediante comunicación de 14 de julio de 2006, se modificaron a las siguientes: “[…] para los cheques mayores de quinientos mil pesos ($500.000) se exige ya no confirmación sino un sello restrictivo de pago y se señalan topes para el giro diario de recursos por parte de la Institución Educativa: - Los cheques que superen el monto de quinientos mi/ pesos ($500.000) llevarán el sello restrictivo páguese únicamente al primer beneficiario - en una sola fecha sólo se girarán cheques por valor máximo de cinco millones de pesos ($5'000.000) cualquier giro que exceda esa suma deberá tener autorización de Rectoría […]". 3.3.

Aclaró que la última instrucción solo es una restricción respecto de la cuantía que diariamente no se debería sobrepasar; sin embargo, el cuidado en el giro de cheques está a cargo del cuentacorrentista y no del Banco, por lo que este no puede restringir el pago de cheques que se presenten para su cobro; no obstante, la parte demandante restringió el pago de cheques por sumas superiores a $5'000.000 y exigió autorización de la rectoría en los términos que se solicitó. 3.4.

Indicó que, el 14 de septiembre de 2006, el señor Heiner Ramiro Filigrana, identificado con C.C. núm. 94’409.379, se presentó en la oficina de Palmira del entonces BANCAFE, y reclamó una chequera para la cuenta corriente núm. 293-091435 de la I.E. Sagrada Familia de Palmira; para el efecto presentó la autorización, al parecer con las firmas y sellos registrados por los titulares de la cuenta; en consecuencia, se visaron las firmas y se realizó comunicación telefónica con Carlos Edison Campos, quien se identificó como el tesorero de la institución y confirmó la autorización para que se entregara la chequera. 3.5.

Comunicó que, entre el 15 y el 19 de septiembre de 2006, en diferentes oficinas se cobraron “[…] 36 cheques […]” por un valor de $92’262.626; sin embargo, ninguno superó los $5’000.000 y tenían el sello "Páguese únicamente al primer beneficiario". 3.6. Expresó que, el 21 de septiembre de 2006, se presentó el señor Argemiro de Jesús Gutiérrez, identificado con C.C. núm. 16’270.269, en la oficina de Palmira de BANCAFÉ, con el fin de reclamar una chequera para la cuenta corriente de la institución educativa; con tal fin, presentó la autorización núm. 66726501 y carta con, aparentemente, las firmas y sellos registrados por los titulares de la cuenta; en consecuencia, se visaron las firmas y los sellos registrados; además, se hizo verificación telefónica y se entregó la chequera. 3.7.

Señaló que, el viernes 22 de septiembre de 2006, el Rector de la I.E. Sagrada Familia se comunicó con la oficina Palmira de BANCAFE y manifestó que existía un error porque el saldo de la cuenta corriente debía ser superior; al verificar, se le informó sobre el pago de unos cheques por $92’262.626, a lo que el Rector sostuvo que la chequera de la cual se giraron los cheques citados supra, no la solicitó la institución educativa. 3.8.

Sostuvo que, el mismo 22 de septiembre de 2006, el Rector, mediante el oficio núm. 317, solicitó al Banco, entre otros documentos: i) copias de la carta con la que se solicitó la primera chequera; y ii) certificar si se pagó, en una misma fecha, más de $5’000.000; petición que se respondió por el Gerente de la Oficina de Palmira, mediante oficio de 25 de septiembre de 2006, en el sentido de indicar que no se pagaron cheques por valor igual o superior a $5’000.000. 3.9.

Destacó que la Secretaria de Educación de Palmira, formuló queja ante la Oficina de Control Disciplinario Interno de Palmira; en el proceso adelantado se demostró que las firmas y sellos que presentó el señor Heiner Ramiro Filigrana, para que se le entregara una chequera de la institución educativa, eran imitaciones serviles de buena calidad, motivo por el cual las diferencias no se podían apreciar en un proceso de visado; por el contrario, existía identidad grafológica y el cupón que se presentó se elaboró con el papel, tintas y técnica de seguridad de la impresora de la empresa de valores THOMAS GREG & SONS; sin embargo, se concluyó que la alteración se logró por medio del borrado mecánico de los números de serie y cuenta; y se determinó que las firmas y sellos de la otra carta de autorización presentada, no correspondían a las que obraban en las tarjetas de registro de la cuenta corriente. 3.10.

Expuso que la Contraloría Municipal de Palmira, el 23 de octubre de 2007, profirió auto de imputación de responsabilidad fiscal, al considerar que: i) se entregó una chequera sin que las firmas del cupón de solicitud de nueva chequera y las de la carta de autorización a un tercero para retirarla, estuvieran autenticadas ante notario; y ii) en un solo día se pagaron cheques en suma superior a $5’000.000, lo que facilitó el pago de 33 cheques. 3.11.

Manifestó que la parte demandante presentó los descargos, para lo cual adujo: i) cumplimiento de las instrucciones dadas por el cuentacorrentista; ii) ausencia de perfeccionamiento de la instrucción sobre el monto de giros diarios máximos de $5’000.000; iii) si bien el contrato de cuenta corriente exigía que para la entrega de una chequera a un tercero, las firmas del cupón de autorización y de la carta de autorización, debían estar autenticadas ante notario, el requisito nunca se cumplió entre partes, por lo que se convirtió en costumbre mercantil; iv) culpa del cuentacorrentista; v) el contrato de cuenta corriente se rige por el derecho privado; vi) ausencia de gestión fiscal por parte del Banco; y, vii) ausencia de culpa grave y carencia de prueba. 3.12.

Expresó que, mediante la Resolución núm. 002 de 6 de junio de 2008, la parte demandada profirió fallo con responsabilidad fiscal contra la parte demandante, con fundamento en el contrato de cuenta corriente núm. 2993092435 y por el hurto de $92’262 626, mediante el pago de cheques sin autorización; lo anterior, atendiendo a que se: i) entregó una chequera a pesar de que las firmas que autorizaban no estaban autenticadas ante notario; y, ii) desatendió una instrucción del rector de la institución educativa. 3.13.

Aseguró que la vinculación de la parte demandante al proceso de responsabilidad fiscal se sustentó en "[…] la Sentencia del Consejo de Estado del 28 de abril de 2005 […]", por considerar que el contrato de cuenta corriente era estatal y las obligaciones derivadas de aquel implicaban gestión fiscal; en consecuencia, con unas precarias consideraciones, ordenó a la parte demandante, antes BANCAFE, que pagara $101’876.971 a la I.E. Sagrada Familia de Palmira. 3.14.

Comunicó que la parte demandante presentó los recursos de reposición y, en subsidio, de apelación, contra el fallo con responsabilidad fiscal, para lo cual argumentó que: i) no podía ser sujeto de responsabilidad fiscal porque no ejercía gestión fiscal sobre los recursos públicos; ii) la sentencia de abril 28 de 2005, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, se sustentó en el régimen de responsabilidad fiscal de la Ley 42 de 1993; que derogó la Ley 610 de 2000; iii) prejudicialidad porque el daño al patrimonio del Estado fue producto de un delito; en consecuencia, la parte demandada debía constituirse en parte civil en el proceso penal para que pudiera obtener la su reparación; iv) ausencia de responsabilidad porque el detrimento se originó en la culpa de un empleado del cuentacorrentista; además, porque los cheques que se pagaron eran auténticos y la falsificación de firmas no era notoria. 3.15.

Indicó que, por medio de las resoluciones núm. 002 de 23 de junio de 2008 y 002 de 5 de agosto de 2008; se resolvieron en su orden, los recursos de reposición y, en subsidio, de apelación, en el sentido de confirmar el fallo con responsabilidad fiscal. Normas violadas y concepto de violación 4. La parte demandante invocó como vulneradas las siguientes normas: • Artículos 90, 267 y 268 de la Constitución Política. • Artículos 1°, 3°, 16, 22, 23, 28, 36, 40, 42, 47, 53, 54, 65 y 70 de la Ley 610 de 15 de agosto de 2000[3]. • Artículos 732, 733, 1382 y 1391del Código de Comercio. • Decreto núm. 359 de 22 de febrero de 1995[4] • Artículo 70 del Código de Procedimiento Civil. • Artículo 36 de la Ley 90 de 6 de junio de 1995[5]. 5.

La parte demandante fue imprecisa al formular los cargos y desarrollar el concepto de violación; sin embargo, la Sala los sintetizará, de la siguiente forma: Violación directa por aplicación indebida de los artículos 267 y 268 de la Constitución Política; y 3.° de la Ley 610 5.1. Señaló que la Contraloría Municipal de Palmira: i) ejerció control fiscal respecto de un particular que no maneja bienes o fondos del Estado; y ii) estableció la existencia de responsabilidad fiscal de una institución financiera que no ejerce gestión fiscal. 5.2.

Expresó que el fundamento para vincular a la parte demandante al proceso de responsabilidad fiscal, fue la sentencia de 28 de abril de 2005 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, donde se negó la nulidad de un fallo de responsabilidad fiscal que la Contraloría General de la República emitió contra una institución financiera por haber pagado irregularmente unos cheques; sin embargo, la parte demandada no tuvo en cuenta que ese pronunciamiento no se sustentó en la Ley 610, normativa que se debía aplicar al caso concreto. 5.3.

Explicó que la Corporación judicial, con sustento en el artículo 83 de la Ley 42, concluyó que, para predicar responsabilidad fiscal de un banco, era necesario que el contrato de cuenta corriente tuviera la naturaleza de contrato estatal. 5.4. Resaltó que la Sección Primera del Consejo de Estado, en la providencia citada supra, determinó que los contratos de cuenta corriente celebrados con una entidad pública son estatales; sin embargo, no explicó si por ejecutar el contrato, los bancos ejercían gestión fiscal. 5.5.

Afirmó que el régimen de la Ley 610 sujeta la responsabilidad fiscal al ejercicio de gestión fiscal; al tiempo que define que es gestión fiscal; es ahí donde el carácter de contrato estatal deja de ser relevante porque para determinar si un sujeto es responsable fiscal se debe determinar si ejerce gestión fiscal. 5.6. Expresó que la ley define la gestión fiscal como “[…] un conjunto de actividades (de naturaleza económica, jurídica o tecnológica) que pueden ser realizadas bien por servidores públicos, bien por particulares que manejen o administren recursos o fondos públicos […]”; es decir, si los servidores públicos y los particulares no manejan o administran recursos o fondos públicos, no serán sujetos de responsabilidad fiscal y el daño causado al patrimonio del Estado, se deberá resarcir por otra vía. 5.7.

Subrayó que la Corte Constitucional en la sentencia C-840 de 2001 se refirió a la naturaleza, sentido y concepto de gestión fiscal; además, en la sentencia C-309 de 2002, manifestó que “[…] la responsabilidad fiscal sólo comprende las conductas derivadas de la gestión fiscal por las actuaciones funcionales o contractuales de los servidores públicos y particulares que, administrando bienes o fondos públicos, produzcan un daño patrimonial.

Si la lesión se ocasiona por fuera de tales actos de gestión fiscal, no habría responsabilidad de carácter fiscal, aunque sí civil o patrimonial, cuya reclamación debe producirse por la vía civil ordinaria o contencioso administrativa, según el caso […]”. 5.8. Explicó que el artículo 70 de la Ley 610, prevé que: “[…] En los casos de pérdida, daño o deterioro por causas distintas al desgaste natural que sufren las cosas, de bienes en servicio o inservibles no dados de baja, únicamente procederá derivación de responsabilidad fiscal cuando el hecho tenga relación directa con el ejercicio de actos propios de la gestión fiscal por parte de los presuntos responsables […]”; en consecuencia, como en el presente asunto la pérdida de los bienes del Estado, tiene origen en la comisión de un delito, la reparación del daño no procede por la vía del proceso de responsabilidad fiscal. 5.9.

Destacó que solo el gestor fiscal está sujeto a la vigilancia de la Contraloría General de la República, por comportar la facultad de disposición de los recursos públicos; de manera que no puede incluirse en la gestión fiscal, la ejecución de obligaciones propias de un contrato de cuenta corriente, toda vez que no implican el manejo o administración de recursos, bienes o fondos públicos; tanto que el Decreto núm. 359 de 1995, sobre el procedimiento que deben seguir las entidades estatales, para el manejo de cuentas corrientes, dispone: "[…] Los ingresos propios de los establecimientos públicos deberán manejarse en entidades financieras sometidas al control y vigilancia del Estado y deberán sujetarse a los mismos esquemas definidos para la Dirección del Tesoro Nacional, bajo la responsabilidad de los funcionarios que tengan la facultad de su manejo […]". 5.10.

Insistió en que las obligaciones propias del contrato de depósito en cuenta corriente, de conformidad con los artículos 1382 y s.s., del Código de Comercio, no implican manejo o administración de recursos; la actividad de los bancos se limita a pagar en los términos y condiciones del contrato, los cheques que gire el titular de la cuenta. 5.11.

Sostuvo que si los bancos no ejercen gestión fiscal, tampoco son sujetos de responsabilidad fiscal; sin que quiera decir que una institución financiera no pueda causar detrimento patrimonial; solo que el incumplimiento de sus obligaciones contractuales conllevará responsabilidad civil que deberá definirse por los jueces civiles; por la jurisdicción de lo contencioso administrativo atendiendo la calidad de las partes; o ante los jueces penales a través de la constitución en parte civil de la entidad pública afectada.

Violación directa de la ley por aplicación indebida de los artículos 90 de la Constitución Política; 40, 42 y 53 de la Ley 610 - La Contraloría Municipal de Palmira calificó de culpa grave una conducta que no tiene esa particularidad 5.12. Admitió que la responsabilidad de las instituciones financieras es más exigente, toda vez que manejan intereses ajenos, sujetos al control y vigilancia del Estado a través de la Superintendencia Financiera; sin embargo, en este caso no se trataba de responsabilidad general sino de responsabilidad fiscal que solamente admite culpa grave atendiendo a que la Corte Constitucional declaró inexequible la expresión "culpa leve" contendida en los artículos 42 y 53 de la Ley 610. 5.13.

Resaltó que la responsabilidad fiscal, entendida como la derivada de la gestión fiscal por la administración o manejo de fondos o bienes del Estado; es de naturaleza administrativa y patrimonial porque busca la reparación del daño; no obstante, a diferencia de la acción de repetición, el constituyente no señaló criterio normativo de imputación de responsabilidad fiscal; a pesar de lo anterior, la parte demandada atribuyó responsabilidad fiscal a partir de un grado de culpa que no indica la ley, para lo cual dedujo responsabilidad general. 5.14.

Manifestó que la única culpa del Banco fue no exigir las firmas autenticadas ante notario en el cupón de solicitud de nueva chequera; pero como el requisito nunca se cumplía entre las partes; incluso para entregar la segunda chequera, se acreditó la existencia de costumbre mercantil; además, la certificación que emitió Telepalmira, demostró que el Banco sí se comunicó telefónicamente con la tesorería de la institución educativa. 5.15.

Afirmó que la parte demandante fue diligente y su actuación no se puede calificar de culpa grave. Violación directa de la ley por interpretación errónea del artículo 1° de la Ley 610 – la Contraloría Municipal de Palmira atribuyó responsabilidad fiscal a una persona jurídica de derecho privado que no hace gestión fiscal 5.16. Insistió, partiendo de la definición de gestión fiscal, establecida en la Ley 610, que la parte demandante no ejercía gestión fiscal y que su conducta no fue dolosa o gravemente culposa, lo que hacía imposible atribuirle responsabilidad fiscal 5.17.

Indicó que la parte demandada acudió a la expresión "[…] con ocasión de esta […]", inserta en la norma, para excusarse de la evidente ausencia de gestión fiscal de la parte demandante y establecer su responsabilidad; sin embargo, aunque se intentó justificar la acción fiscal con fundamento en la expresión citada supra, la Corte Constitucional en sentencia C-840 de 2001 concluyó “[…] que su utilización en ningún momento legitima la acción fiscal en contra de personas que no son gestoras fiscales, sino que por el contrario la interpretación de dicha expresión debe ser restringida y referida íntimamente al ejercicio de la gestión fiscal […]”. 5.18.

Aclaró que la parte demandante nunca tuvo poder decisorio sobre los fondos que se depositaron en la cuenta corriente de la I.E. Sagrada Familia; tampoco fueron puestos a su disposición; lo que demuestra que no podía ser sujeto de responsabilidad fiscal. Violación directa de la ley por falta de aplicación del artículo 70 de la Ley 610 - La reparación del daño que sufrió la Institución Educativa Sagrada Familia debió obtenerse por una vía distinta al proceso de responsabilidad fiscal 5.19.

Reiteró que la defraudación se causó por la comisión de un delito y que las pruebas no dejan duda que esa fue la causa del detrimento patrimonial al Estado; por esa razón las directivas de la institución educativa debieron constituirse en parte civil en el proceso penal, de conformidad con el artículo 36 de la Ley 190 de 1995 o, en su defecto, al Contralor del Municipio de Palmira; ahí “[…] hubiese sido suficiente demostrar culpa leve del Banco y no culpa grave […]”. 5.20.

Repitió que se adelantó un proceso de responsabilidad fiscal en contra de quien no tenía la calidad de gestor fiscal; es decir, se eligió la vía equivocada para procurar la indemnidad de los bienes públicos, como lo sostuvo la Corte Constitucional en la sentencia C-309 de 2002. Violación directa de la ley por aplicación indebida o falta de aplicación de los artículos 16, 22, 23, 28, 36, 47 y 54 de la Ley 610 5.21.

Señaló que, de conformidad con el artículo 16 de la Ley 610, en cualquier estado de la indagación preliminar o del proceso de responsabilidad fiscal se puede archivar el expediente cuando se establezca que la acción fiscal no se podía iniciar o seguirse, entre otras razones, porque el hecho no comportaba el ejercicio de gestión fiscal; sin embargo, aunque se demostró que la parte demandante no ejercía gestión fiscal, la Contraloría del Municipio de Palmira no archivó el expediente. 5.22.

Expresó que el artículo 22 ibidem, estableció que toda providencia debía fundarse en prueba legalmente producida y aportada al proceso; mientras que el artículo 23, determinó que el fallo con responsabilidad fiscal solamente procedería cuando obrara prueba sobre la certeza del daño patrimonial y de la responsabilidad del investigado; y no obstante que de las pruebas recaudadas no se desprendía un reproche para la parte demandante, distinto a que para la entrega de la chequera no exigió las firmas autenticadas ante notario, se le declaró responsable fiscal, con pruebas insuficiente para determinar su responsabilidad a título de culpa grave. 5.23.

Aseguró que la parte demandada se negó a decretar el traslado de las pruebas que obraran en el proceso penal, no obstante que el artículo 28 de la Ley 610 lo permitía; además, desconoció el artículo 47 ejusdem porque “[…] no tenía competencia para conocer y fallar sobre la responsabilidad que pudiera caberle Banco en este caso por la sencilla razón de que no es gestor fiscal.

Advertida desde un comienzo de esta circunstancia, la abogada comisionada, no dio aplicación a las normas transcritas y continuó con el trámite del proceso de responsabilidad fiscal haciendo caso omiso de la existencia de esta causal de nulidad y de archivo de investigación […]”. 5.24. Explicó que el artículo 54 de la Ley 610, prevé que se debe proferir fallo sin responsabilidad fiscal cuando se desvirtúen las imputaciones o no exista prueba que dé certeza de la existencia de uno o varios de los elementos que estructuran la responsabilidad fiscal; a pesar de lo anterior, aunque se imputó responsabilidad a unos de los funcionarios de la institución educativa, porque autorizó telefónicamente la entrega de la chequera, se dictó fallo sin responsabilidad fiscal a su favor sin mayor referencia a su situación y desconociendo las pruebas en su contra; decisión que tuvo grave efecto en la situación de la parte demandante porque figuró como único responsable fiscal. 5.25.

Afirmó que la parte demandada violó el precepto legal por falta de aplicación porque omitió desvirtuar las pruebas en contra del funcionario de la institución educativa defraudada, a pesar de que existía certeza de su participación en los hechos que condujeron a la defraudación. Violación directa de los artículos 36 de la Ley 190 y 65 de la Ley 610 5.26.

Explicó, en síntesis, que en todo proceso por delitos contra la administración pública, será obligatoria la constitución de parte civil a cargo de la persona jurídica de derecho público perjudicada o del contralor; no obstante, la I.E. Sagrada Familia nunca se constituyó en parte civil en el proceso penal, como tampoco lo hizo la contraloría del Municipio de Palmira, faltando a su deber legal.

Violación del artículo 70 del Código de Procedimiento Civil por falta de aplicación 5.27. Aceptó que la responsabilidad fiscal es autónoma e independiente; pero reiteró que el detrimento patrimonial que sufrió la I.E. Sagrada Familia lo ocasionó un delito; de ahí que determinar quiénes lo cometieron y en qué circunstancias, influía en el proceso de responsabilidad fiscal; por esa razón “[…] fuerza es concluir que en este caso operó el fenómeno de la prejudicialidad y que no podía legalmente proferirse fallo de responsabilidad fiscal sin suspender el proceso, en acatamiento del mandamiento legal contenido en la norma transcrita, o por Io menos haber accedido a analizar las pruebas que allí se hayan practicado […]”.

Violación por falta de aplicación de los artículos 732, 733 y 1391 del Código de Comercio 5.28. Indicó que la responsabilidad que correspondía a la parte demandante cesó cuando concurrió la culpa del cuentacorrentista, sus dependientes, factores o representantes y así lo ha señalado la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en diferentes pronunciamientos; es así que cuando hay culpa del librador o sus dependientes, y esa culpa está ligada al cobro irregular de un cheque, cesa la responsabilidad del banco; aspecto que en el presente asunto es evidente por tratarse de una actuación delictiva dirigida específicamente a producir el pago irregular de unos cheques con el objeto de defraudar las arcas públicas. 5.29.

Sostuvo que sin el concurso de los funcionarios de la I.E. Sagrada Familia la defraudación no era posible porque: i) el formato de solicitud de chequera utilizado era el incorporado a la chequera efectivamente entregada a la institución educativa; ii) los documentos de identidad que se aportaron para reclamar la chequera correspondían a los de los funcionarios encargados del manejo de la cuenta; y iii) al hacer la llamada a los teléfonos registrados en la base de datos de la parte demandante, estaban en perfecto estado y el tesorero de la institución educativa sostuvo que la línea telefónica de la tesorería se encontraba suspendida. 5.30.

Enfatizó que los cheques pagados eran auténticos; se demostró que las firmas y sellos no eran notoriamente falsos; ninguno de los cheques que se pagó superaban el valor de $5’000.000; en consecuencia, de conformidad con los artículos 732, 733 y 1391 del Código de Comercio, la parte demandante estaba obligada a pagarlos y su responsabilidad únicamente se veía comprometida en caso de que la falsificación hubiese sido ostensible. 5.31.

Concluyó que la actuación administrativa por la parte demandada se desarrolló sin competencia y violando “[…] los más elementales presupuestos fácticos y jurídicos necesarios para que procediera una declaración de responsabilidad fiscal contra el Banco Davivienda S.A. […]”. Contestaciones de la demanda Del Municipio de Palmira 6. El apoderado de la parte demandada contestó la demanda y se opuso a las pretensiones formuladas, así: 6.1.

Destacó que una de las cláusulas del contrato de cuenta corriente suscrito entre la parte demandante y la I.E. Sagrada Familia, exige que el banco, para entregar a terceras personas chequeras, requiere orden escrita del titular con firma y contenido autenticados ante notario; en consecuencia, si la parte demandante no exigía la autenticación, incumplía el procedimiento señalado en el contrato de cuenta corriente. 6.2.

Indicó que no era cierto que se haya presentado confirmación telefónica; lo anterior, porque en el proceso de responsabilidad fiscal se determinó, mediante certificación expedida por Telepalmira, que el abonado telefónico suministrado por la parte demandante pertenecía a un particular. 6.3. Sostuvo que de la declaración del señor Argemiro Gutiérrez, se puede advertir que la institución financiera siempre exigió la presencia del rector para entregar la chequera. 6.4.

Cuestionó el argumento de la parte demandante según el cual no se pagaron cheques de cuantía superior a $5’000.000; porque como se demostró en el proceso de responsabilidad fiscal, entre el 15 y el 19 de septiembre de 2006, se cobraron dos cheques de $6’648.300; uno de $18’790.676; y otro de 8’857.170; sin que ninguno lo hubiera confirmado la I.E. Sagrada Familia. 6.5.

Aclaró que la responsabilidad fiscal es independiente de la penal y disciplinaria atendiendo su autonomía, en los términos del parágrafo primero del artículo 4° de la Ley 610. 6.6. Destacó que la parte demandante no aportó el estudio grafológico que adelantó respecto de los documentos que sirvieron para iniciar el proceso de responsabilidad fiscal; sin embargo, estimó que si se hubiera aportado, el documento no sería relevante para el proceso de responsabilidad fiscal atendiendo a que en ese procedimiento se investigó la conducta omisiva de la institución financiera. 6.7.

Adujo que la demanda es incoherente; que se demostró que la parte demandante no acogió ni puso en práctica las instrucciones que le dio el Rector de la I.E. Sagrada Familia en relación con las cuantías que se debían pagar diariamente; y que no se configuró costumbre mercantil por ausencia de los requisitos que determina el artículo 3° del Código de Comercio. 6.8.

Expuso que la Sección Primera del Consejo de Estado, profirió sentencia el 28 de abril de 2005 dentro del expediente con número único de radicado 2000-00755-01, y dejó en claro que la entidad financiera pública o privada, que celebre un contrato de cuenta corriente con una entidad estatal, tiene la condición de contratista en los términos y para los efectos de la Ley 80 de 28 de octubre de 1993[6]; en consecuencia, sujetos de responsabilidad fiscal. 6.9.

Aceptó que el artículo 83 de la Ley 42 se derogó por el artículo 68 de la Ley 610; sin embargo, informó que su contenido se recogió en los artículos 1° y 3° de la ley citada supra; así, la sentencia de 2005 de la Sección Primera del Consejo de Estado era aplicable al caso que decidió el ente de control. 6.10. Hizo énfasis en que la parte demandante entregó una chequera sin que se haya presentado la autorización con firmas autenticadas y pagó 33 cheques sin autorización; conducta que constituye culpa grave. 6.11.

Manifestó que no se desconoció el fenómeno de prejudicialidad porque no aplicaba para el proceso de responsabilidad fiscal, donde la conducta investigada por el órgano de control fue la de entregarse una chequera a un tercero sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en el contrato de cuenta corriente, la cual desencadenó el daño al patrimonio público; en consecuencia, tampoco era necesario constituirse en parte civil en el proceso penal ni iniciar proceso civil para obtener el resarcimiento de los perjuicios causados a la entidad pública. 6.12.

Resaltó que las pruebas no eran débiles, por el contrario, se demostró que la parte demandante omitió sus deberes contractuales en la entrega de la chequera a un tercero y que el número telefónico al que presuntamente llamó para hacer la confirmación pertenecía a un particular no perteneciente a la institución educativa. 6.13. Aseguró que la parte demandada sí ejerció gestión fiscal porque captó los fondos que pagaron los padres de familia a título de costos académicos; lo que constituye una actividad: i) económica relacionada con el literal d) del numeral 19 del artículo 150, en concordancia con el artículo 335 de la Constitución Política, la cual se ejerce previa autorización del Estado; ii) jurídica porque la captación tuvo origen en el contrato de depósito de cuenta corriente que la parte demandante suscribió con la I.E. Sagrada Familia en el que se fijaron las obligaciones entre las partes; y iii) tecnológica atendiendo a que todas las operaciones se hicieron de manera inteligente mediante los sistemas de información y los procedimientos de calidad establecidos en sus manuales por la entidad financiera; en consecuencia, la contraloría del Municipio de Palmira tenía competencia para iniciar el proceso de responsabilidad fiscal. 6.14.

Resaltó que a la parte demandante se le respetó el debido proceso y el derecho de contradicción; y que, si la chequera no se hubiera entregado a un tercero, desconociendo las obligaciones contractuales, los dineros públicos no se los hubieran hurtado; es allí donde se configuró el nexo causal entre la conducta de la institución financiera y el daño causado a los recursos del Estado.

Excepciones Carencia de acción o derecho para demandar 6.15. El apoderado de la parte demandada manifestó, en síntesis, lo siguiente: “[…] todas las pruebas recaudadas dentro del proceso de responsabilidad fiscal adelantado por la CONTRALORÍA MUNICIPAL DE PALMIRA, en contra de la entidad financiera BANCO DAVIVIENDA (antes BANCAFE – GRANBANCO), se recaudaron regular y oportunamente, con la debida notificación de los actos administrativos proferidos dentro del mismo; los testigos que intervinieron dentro del proceso eran mayores de edad, hábiles para declarar, obligarse y su declaración se efectuó bajo la gravedad del juramento; en ese orden de ideas no le asiste razón alguna a la parte demandante para que solicite la nulidad de los actos administrativos […]”.

Existencia de los presupuestos de hecho y de derecho que determinan la responsabilidad fiscal 6.16. Afirmó que “[…] la negligencia, omisión y desarrollo inadecuado del contrato de custodia por parte de la entidad financiera DAVIVIENDA S.A. (antes BANCAFE – GRANBANCO), respecto de la entrega de una chequera sin el cumplimiento de los requisitos internos establecidos por el Banco; y donde los valores cobrados de forma fraudulenta, hechos que se ventilan en el curso de la contradicción de las diferentes pruebas recaudadas dentro del proceso de responsabilidad fiscal núm. 418-06, adelantado en LA CONTRALORÍA MUNICIPAL DE PALMIRA, evidenciándose como hechos relevantes que determinan la responsabilidad por parte de DAVIVIENDA S.A.; más aún cuando probatoriamente se pudo determinar que se procedió de manera descuidada en el manejo de dineros del Estado que están destinados a la educación y que desde el punto de vista jurídico se traducen en un fallo que se adelantó conforme a derecho […]” (Destacado y subrayado del texto).

Observancia de los principios del debido proceso, contradicción de la prueba y publicidad 6.17. Expuso que la excepción se sustenta “[…] en que las pruebas que reposan en el expediente de responsabilidad fiscal No. 418-06, adelantado por LA CONTRALORÍA MUNICIPAL DE PALMIRA, contra la entidad financiera DAVIVIENDA S.A. (antes BANCAFE – GRANBANCO), se allegaron y recaudaron obedeciendo los principios del debido proceso, de conformidad con el ordenamiento legal vigente para este tipo de procesos de carácter especial, de conformidad con lo estipulado en la Ley 610 de 2000, donde dichas pruebas fueron debidamente controvertidas por el BANCO DAVIVIENDA S.A., […] (Destacado y subrayado del texto)”.

De la contraloría del Municipio de Palmira 7. El apoderado de la parte demandada contestó la demanda y se opuso a las pretensiones formuladas, así: 7.1. Afirmó que la parte demandante sí era sujeto pasivo de juicio de responsabilidad fiscal; aspecto que dilucidó la jurisdicción de lo contencioso administrativo en la sentencia de 28 de abril de 2005, proferida en el expediente con número único de radicado interno 75501. 7.2.

Indicó que el órgano de control garantizó los derechos de contradicción y defensa; en consecuencia, el debido proceso. 7.3. Expresó que en el procedimiento de responsabilidad se estableció que la parte demandante no confirmó con la institución educativa la entrega de la chequera a un tercero, conducta omisiva que ocasionó el detrimento al patrimonio del Estado; de igual manera se determinó que no acogió las solicitudes que se le hicieron para que no se pagaran cheques sin confirmar cuando superaran un monto determinado. 7.4.

Señaló que la parte demandante se equivoca cuando sostiene que el órgano de control debía constituirse en parte civil en el proceso penal para obtener la reparación del daño; esto, porque la Ley 610 aclara en el artículo 65 que hacerlo es potestad de las contralorías. 7.5. Advirtió que el juicio de responsabilidad civil es autónomo e independiente que excluye las demás acciones de reparación; que no debía decretar la prejudicialidad del procedimiento porque la decisión penal no influía en el proceso de responsabilidad atendiendo a que la conducta que se reprochaba era la entrega de una chequera sin el cumplimiento de los requisitos fijados en el contrato de cuenta corriente. 7.6.

Aclaró que en el proceso penal se juzga la existencia de un delito; mientras que en el de responsabilidad fiscal se investiga el daño al patrimonio del Estado, la conducta causante del daño y el nexo causal; fue ahí donde “[…] no existió prueba alguna que determinara que la entrega de la chequera se debió a error del librador y no como lo pretende hacer creer el actor, que el daño se ocasionará una vez se determine por la justicia penal que el delito sí existió […]”; en consecuencia, quedó demostrado que el daño se ocasionó por la entrega de una chequera sin el cumplimiento de los requisitos contractuales.

Excepciones 7.7. El apoderado de la parte demandada propuso las excepciones de: i) “[…] carencia de acción o derecho para demandar”; ii) “[…] existencia de los presupuestos de hecho y de derecho que determinan la responsabilidad fiscal […]”; y iii) “[…] observancia de los principios del debido proceso, contradicción de la prueba de y publicidad […]”; que desarrolló con idénticos argumentos al Municipio de Palmira.

Sentencia proferida en primera instancia [7] 8. La Sala de Decisión Escritural del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en sentencia proferida el 29 de enero de 2015, resolvió: “[…]

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda […]”. Consideraciones del Tribunal 9. El a quo, para sustentar la decisión, expuso lo siguiente: 9.1. Indicó que las excepciones que propusieron el Municipio de Palmira y la Contraloría del Municipio de Palmira eran argumentos de defensa que se atenderían al resolver el fondo del asunto. 9.2.

El a quo, luego de resumir la actuación administrativa, manifestó textualmente: “[…] El 6 de junio de 2008, mediante Resolución No. 002 que obra a folios 5 a 25 del cdno ppal, la Contraloría Municipal de Palmira declaró responsable fiscalmente a BANCAFE GRANBANCO S.A. hoy DAVIVIENDA S.A. por el detrimento patrimonial causado a la Institución Educativa Sagrada Familia, que ascendía a la suma de $ 101.876.391, resolviendo -además- exonerar de responsabilidad fiscal al señor CARLOS EDINSON CAMPOS GARZÓN en calidad de Tesorero de dicha institución. En la mentada decisión la Contraloría de Palmira consideró que la Entidad Bancaria, en su condición de gestor de recursos públicos, incurrió en un incumplimiento de las obligaciones expresamente pactadas en el contrato de cuenta corriente, toda vez que omitió los procedimientos que debían cumplirse para entregar chequeras a terceros, conducta negligente en el desarrollo de las labores a su cargo, que se hicieron sin respetar los principios de buena fe y sin atención a los intereses sociales.

El argumento central de la presente demanda para deprecar la nulidad de los actos acusados, gira en torno a señalar que el BANCAFE GRANBANCO S.A. hoy DAVIVIENDA S.A., no desempeñó labores de gestión fiscal en el caso bajo análisis, de acuerdo a los términos previstos por la Ley 610 de 2000, puesto que la entidad financiera, en cumplimiento de las obligaciones propias de un contrato de cuenta corriente, no asume el manejo o la administración de recursos, bienes o fondos públicos, ya que dicha labor es desempeñada por la entidad cuentacorrentista y por los funcionarios que en su interior deciden la forma en que los manejan y gestionan.

Al respecto, conforme a la definición que ofrece la Ley 610 de 2000, se debe entender que la gestión fiscal abarca una serie de actividades, entre las que se encuentran las de tipo económico, que pueden ser desplegadas por servidores públicos o por personas privadas que manejen recursos públicos, cuyo propósito es la correcta administración y custodia de los dichos bienes, en orden a cumplir los fines del Estado.

En ese sentido, contrario a lo expuesto por el demandante, de acuerdo con las previsiones de la Ley 610 de 2000, es claro que las actividades económicas, entre las que se encuentran las realizadas por Entidades Financieras, serán objeto de control fiscal, siempre que en estas se involucren recursos oficiales, y dicho control se ejercerá no solo frente a servidores públicos, sino también a particulares que manejen recursos del Estado.

Así las cosas, BANCAFE GRANBANCO S.A. hoy DAVIVIENDA S.A., al recibir - en virtud de un contrato de cuenta corriente- dineros públicos provenientes de un Fondo de Servicios Educativos pertenecientes a la Institución Educativa Oficial Sagrada Familia de Palmira, ciertamente, asumió las obligaciones derivadas de la custodia y guarda de dichos dineros, cuyo fin esencial era cumplir con la prestación adecuada del servicio estatal de educación. Asimismo, conviene resaltar que el contrato de cuenta corriente se suscribió con el Rector del Colegio oficial, en su condición de Representante [pic]Legal del plantel educativo, y no como una cuenta corriente ordinaria con persona natural, luego, al haberse suscrito con una Institución Educativa Estatal, el mentado contrato es oficial y por esa potísima razón era susceptible de control fiscal.

Ahora bien, el accionante señala que no es factible endilgarle responsabilidad fiscal, por cuanto como depositario de los dineros que existían en la cuenta corriente, su actividad se limitaba a la guarda de dichas sumas, sin que tuviera injerencia en la inversión o destinación de los dineros depositados en el Banco, razón por la que no se puede señalar que en su actividad fungió como gestor fiscal.

Sobre este punto, la Sala considera que el caso de autos, la pérdida de los dineros oficiales obedeció a una actuación irregular de la Entidad Bancaria, por no haber cumplido con las estipulaciones del contrato de cuenta corriente que exigían la verificación de ciertos requisitos para la entrega de chequeras a terceras personas y la vulneración de los montos máximos diarios autorizados por el Rector de la Institución, es decir, que el detrimento del colegio se causó por la conducta negligente de la Entidad que tenía bajo su guarda los dineros de la Institución y fue ésta omisión la que permitió que la actuación fraudulenta se materializara, esto es, la negligencia del Banco fue la causa eficiente para que esas sumas se extraviaran; cosa distinta sería si, aun con el cumplimiento de todos los requisitos pactados, el dinero entregado por el Banco hubiese sido objeto de inversión o destinación diversa a los fines para los que está prevista, caso en el cual, claramente, no habría lugar a señalar responsabilidad fiscal de la Entidad Financiera.

Es por todo lo anterior que a esta Sala de Decisión no le queda duda que el BANCO BANCAFE GRANBANCO S.A. hoy DAVIVIENDA S.A., en cumplimiento de las funciones derivadas del contrato de cuenta corriente suscrito con Rector de la Institución Educativa Sagrada Familia, cumplía funciones de gestor fiscal, y en esa medida, estaba sometido al control que sobre el particular ejerce la Contraloría. De otra parte, el accionante arguye que los actos demandados deben ser declarados nulos, por cuanto se calificó de forma errada la conducta, pues - en su criterio - los hechos por los cuales se le impuso responsabilidad fiscal al BANCO BANCAFE GRANBANCO S.A. hoy DAVIVIENDA S.A, no se pueden calificar como culpa leve o levísima.

Para la Sala, el argumento expuesto por el accionante no tiene vocación de prosperar, en primer término, porque dentro de las motivaciones del acto que determinó responsabilidad fiscal contra BANCO BANCAFE GRANBANCO S.A. hoy DAVIVIENDA S.A, se explicó claramente que la conducta desplegada por éste era de aquellas definidas como graves, y no leve o levísima como lo señala el actor.

Pero más allá de hacer esta precisión, la Sala avala los argumentos en los que se fundó la Contraloría para calificar la conducta como grave, como quiera que se trataba del depósito de dineros oficiales que exigían un cuidado mayor y más riguroso que aquel que el Estado exige frente a los bienes de terceros, pues se trataba de amparar el ahorro y la confianza pública, aunado a que dentro de la actividad bancaria la guarda de dineros del público constituye una de las funciones inherentes a su naturaleza, cuyo propósito es brindar protección y garantía, razón por la que las exigencias de cuidado y cumplimiento de los protocolos, debe ser mayor a aquella que se exige a las personas que no cumplen esa labor en el giro ordinario de sus actividades.

Por otro lado, se alega que en el procedimiento que culminó con la declaración de responsabilidad fiscal del demandante, no se tuvo en cuenta que aún no habían terminado los procesos penales y disciplinarios adelantados contra los encartados. Sobre el particular, es del caso precisar que el juicio de responsabilidad fiscal es eminentemente resarcitorio, es decir, que busca la recuperación de los dineros oficiales perdidos, luego entonces, no está supeditado a las resultas del proceso penal por la conducta delictiva ni a la responsabilidad disciplinaria de los servidores públicos investigados, por tanto, su resolución es autónoma e independiente.

Finalmente, ante el argumento del demandante, que en el acto que determinó responsabilidad fiscal en su contra, no explicó la exclusión del señor Carlos Denison Campo Garzón, tesorero de la Institución Educativa Sagrada Familia, frente a quien se profirió fallo sin responsabilidad fiscal, la Sala considera que, si se verifica in extenso las motivaciones expuestas en el fallo de responsabilidad fiscal, emerge claramente que el juicio de imputación concluyó señalado como responsable únicamente al BANCO BANCAFE GRANBANCO S.A. hoy DAVIVIENDA S.A, por cuanto esta Entidad, al omitir los procedimientos previstos en el contrato de cuenta corriente para la entrega de chequeras a terceros, fue la que dio lugar a que la defraudación se concretara, con el correlativo detrimento patrimonial de la Institución de Educación Oficial, pues no exigió que la autorización del tercero llevara las notas de autenticación ante notario, así como tampoco tuvo en cuenta que desde la apertura de la cuenta corriente no se había entregado chequeras a terceros, es decir, que no era costumbre mercantil utilizada por las partes.

En otras palabras, si se analiza la exposición de motivos del acto acusado, la conclusión no puede ser otra que la negligencia en el cumplimiento de las gestiones a cargo de la entidad bancaria fue la causa eficiente y suficiente para que el detrimento patrimonial de la Entidad oficial se produjera pues independientemente de las acciones fraudulentas de terceros o aún de los mismos funcionarios, si éste hubiere cumplido rigurosamente las estipulaciones contractuales de cuenta corriente, hubiera frustrado las pretensiones delictuales de quienes así obraron, por ende, de haberse incurrido en dichos actos por aquellas personas, en este caso el tesorero de la institución, su responsabilidad devendría personal en sede penal o disciplinaria pero no fiscal […]”.

Recurso de apelación[8] 10. La parte demandante interpuso, dentro del término legal, recurso de apelación contra la sentencia proferida, en primera instancia, y lo sustentó con base en los siguientes argumentos: i) la entidad financiera no ejercía gestión fiscal en los términos de la Ley 610; ii) el daño que sufrió la I.E. Sagrada Familia se originó en unos de sus empleados (Tesorero) que autorizó la entrega de la chequera; iii) entre las partes no se exigía firma autenticada para entregar la chequera constituyendo costumbre mercantil; inexistencia de culpa a cargo de la parte demandante; iv) ninguno de los cheques que se pagó tenía un monto superior a $5’000.000, motivo por el cual no debían ser confirmados; y, v) violación de los derechos a la defensa y al debido proceso porque la parte demandada se negó a decretar como prueba una copia auténtica del proceso penal que por los mismos hechos adelantaba la Fiscalía General de la Nación; prejudicialidad de la actuación administrativa.

Actuación en segunda instancia Admisión del recurso, pruebas y traslado para alegar 11. El Despacho sustanciador, mediante providencia de 15 de mayo de 2019[9], ordenó que, en el término de diez (10) días las partes presentaran los alegatos por escrito y vencido dicho término se surtiera el traslado al Ministerio Público, los cuales se desarrollaron infra: Alegatos de conclusión La contraloría del Municipio de Palmira[10] 12.

El apoderado de la parte demandada, expresó lo siguiente: 12.1. Insistió que el proceso de responsabilidad fiscal se adelantó por la inobservancia, negligencia, omisión y trámite inadecuado que la entidad financiera dio al momento de entregar, a un tercero, una chequera de la que se giraron y pagaron cheques que ocasionaron detrimento al patrimonio de la I.E. Sagrada Familia. 12.2.

Aseguró que en ese proceso se recaudaron en debida forma las pruebas y se respetó en todo momento el debido proceso. 12.3. Afirmó que no se puede cuestionar que con ocasión del contrato de cuenta corriente, la parte demandante ejerció gestión fiscal; en consecuencia, sí era sujeto de responsabilidad fiscal; principalmente, porque los recursos depositados en la cuenta pertenecían al Estado producto del pago de matrículas y pensiones de los padres de familia. 12.4.

Destacó que la institución financiera no acogió las recomendaciones que le dio el rector de la I.E. Sagrada Familia; en especial, la de no pagar cheques, en un solo día, cuando la cuantía superara los $5’.000.000. 12.5. Con fundamento en lo anterior, solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, proferida por la Sala de Decisión Escritural del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

El Municipio de Palmira 13. El Municipio de Palmira guardó silencio en este momento procesal. Concepto del Ministerio Público 14. El Ministerio Público guardó silencio en este momento procesal. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 15. La Sala procederá al estudio de: i) la competencia de la Sala; ii) los actos administrativos acusados; iii) el problema jurídico; iv) el marco normativo sobre el régimen de responsabilidad fiscal; y, v) análisis del caso concreto.

Competencia de la Sala 16. Vistos el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo sobre la competencia del Consejo de Estado, en segunda instancia, (aplicable en los términos del artículo 30813 de la Ley 1437 de 18 de enero de 201114, sobre el régimen de transición y vigencia) y el artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019, expedido por la Sala Plena de esta Corporación, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, en segunda instancia. 17.

Agotados los procedimientos inherentes a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, sin que se observe causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, la Sala procederá a examinar las argumentaciones expuestas por la parte demandante en el recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia proferida el 29 de enero de 2015 por la Sala de Decisión Escritural del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

Actos administrativos acusados 18. Los actos administrativos acusados son los siguientes[11]: 18.1. El fallo con responsabilidad fiscal núm. 002 de 6 de junio de 2008[12], del cual se destaca lo siguiente: “[…] ASUNTO Se procede a determinar la Responsabilidad Fiscal que le corresponde a la Entidad Bancaria, BANCAFE hoy RED DAVIVIENDA, en calidad de contratista como consecuencia del contrato de cuenta corriente No. 2993092435 suscrito con la I.E. que nos ocupa, por el hurto mediante el pago de cheques presuntamente sin autorización que asciende a la suma de $92.262.626 pesos, por los cargos que aquí se le imputan, teniendo en cuenta que no se evidencia irregularidad que pueda viciar el trámite del proceso. […] CONSIDERACIONES […] Corresponde entonces ahora, analizar el artículo 5 de la Ley 610 de 2000, que indica cuales son los elementos de la Responsabilidad Fiscal que deben estudiarse y analizarse con fundamento en el hecho fáctico y el acervo probatorio arrimado a la presente investigación para determinar sí de su existencia se pueden inferir los elementos suficientes para imputar Responsabilidad Fiscal que nos conduzca a proferir una decisión de fondo en beneficio de los intereses que sufrieron menoscabo, en este caso, la Institución Educativa SAGRADA FAMILIA: 1.

"Una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal. 2. Un daño Patrimonial al Estado. 3. Un nexo causal entre la conducta y el daño"[pic] LA CONDUCTA. Es elemento subjetivo que determina la actuación de un gestor fiscal que desarrolla dicha gestión, de forma dolosa o culposa, como lo señala la Ley.

Elemento subjetivo éste, que se materializa en la negligencia, el descuido, la impericia y el no cumplimiento de unas cláusulas contractuales que para este caso, la conducta es gravemente culposa y que trae como consecuencia la causación de una lesión o disminución en los recursos de la I.E. SAGRADA FAMILIA, correspondiendo entonces al presente Ente Fiscal, imputar cargos y deducir responsabilidades en cabeza de quienes tienen el manejo de tales haberes, el contratista, BANCAFE en su calidad de establecimiento bancario de frente a su cliente, la Institución Educativa en comento, en vigencia 2006.

Conducta que se concreta de acuerdo a lo contemplado en el contrato de cuenta corriente Bancaria que responde al número 293091435, cláusula 9 que reza: "BANCAFE entregará al cliente formularios de cheques debidamente identificados, previa solicitud escrita presentada por éste en el comprobante especial que le será suministrado para tal fin.

La entrega se hará directamente al titular quien se compromete a dar conformidad escrita a BANCAFE del recibo de la chequera antes de proceder a girar sobre la misma. Para la entrega a terceros se requerirá orden escrita del titular cuya firma y contenido deberán estar autenticadas ante Notario Público, acompañada de la cédula de ciudadanía del titular o de su representante y la de la persona autorizada, así como del desprendible de la chequera debidamente firmado por el titular y el autorizado, BANCAFE queda facultado para exigir las seguridades adicionales que estime convenientes…”.

Se observa que de acuerdo a lo antes planteado, la entrega de la chequera objeto del asunto investigado, no se entregó bajo la formalidad que establece la cláusula 9 del mencionado contrato, suscrito con la I.E. Sagrada Familia, pues, si bien es cierto, existe autorización por escrito a un tercero como obra a folio 176 a 178 y aparentemente firmada por el rector de la I.E. en comento y el tesorero de la misma, también es cierto que no estaban autenticadas ante notario público como lo exige la cláusula 9; por otro lado el licenciado JULIO CÉSAR CRUZ ESCOBAR, Rector de la Institución Educativa, manifestó bajo la gravedad de juramento obrante a folio 138, "…Sin embargo cuando vieron los extractos bancarios de la cuenta corriente figura una solicitud de chequera y entregan sin el lleno de mi firma, ni la presentación de mi cédula auténtica, esto lo certifico porque precisamente ese día 14 de septiembre me reintegré a la institución después de estar ausente de ella tres días por calamidad doméstica debido al fallecimiento de mi madre, ese día del reintegro en ningún momento firmé algún documento referente a lo contable de la Institución, ni facilité mi cédula a persona alguna ".

Igualmente expresó el licenciado JULIO CÉSAR CRUZ en su declaración juramentada antes mencionada, que no se le informó que en días pasados (14 de septiembre) habían reclamado y entregado otra chequera para la institución educativa a un tercero, de esta manera, se hubiera enterado el mencionado señor del hurto y no por medio de un extracto bancario.

Recordemos que la Educación es un Derecho Fundamental, de conformidad con el artículo 67 de la Constitución Política de Colombia y lo cual ha sido desarrollado mediante la ley 115 [pic]1994 Y esta, su vez, sufre una serie de reglamentaciones, siendo importante traer a colación el Decreto 1857 de 1994, que en su artículo 2 nos define cuales son los recursos de los Fondos Docentes o instituciones educativas públicas, donde en el literal B) dice: " El valor de las matrículas, pensiones y demás recursos económicos que se perciban por concepto de ventas y prestación de servicios docentes y administrativos Entre otros, ratificado por el Decreto 992 de 2002 en su artículo 2 dice:"RECURSOS DE LOS FONDOS DE SERVICIOS EDUCATIVOS: Los fondos de Servicios Educativos podrán estar financiados con recursos de la Nación, de las entidades territoriales, de las entidades oficiales, de los vinculados por los particulares para favorecer a la comunidad, de los producidos por la venta de los servicios que preste el establecimiento educativo, siempre y cuando estén destinados a financiar gastos distintos de los de personal.

Lo que se quiere significar con lo antes anotado, es dar claridad sobre el origen de los recursos depositados y manejados a través de la cuenta corriente a nombre de la institución educativa Sagrada Familia de esta ciudad, denominada cuenta de servicios docentes, en la entidad financiera BANCAFE, son producto del pago de matrículas y Pensiones, entre otros, de los usuarios de los servicios que presta tal institución educativa, y para la época de los hechos, Septiembre 14 de 2006, existía un monto considerable, puesto que es el mes de matrículas y pensiones en los colegios de esta ciudad, por el comienzo de un nuevo año estudiantil.

El fundamento legal que sustenta la vinculación del Banco BANCAFE en el presente proceso se recoge de la Sentencia del Consejo de Estado del 28 de abril de 2005, la cual fue objeto de exposición en la imputación, mediante Auto No. 007, antes anotada y que trae lo siguiente: "Primeramente hay que analizar, esto es, si una entidad financiera que lleve una cuenta corriente del Estado es contratista estatal o no, se tiene que el artículo 32, parágrafo 1 de la Ley 80 de 1993 señala "…Sin perjuicio de lo dispuesto esta ley sobre fiducia y encargo fiduciario, los contratos que celebren los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, que correspondan al giro ordinario de las actividades propias de su objeto social, no estarán sujetos a las disposiciones del presente estatuto y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades.

"La Corte Constitucional en Sentencia C-086 de 1995, declaró exequible este artículo y parágrafo, considerando que la "exclusión de que trata el parágrafo del artículo acusado no contiene una desigualdad; simplemente permite a las demás empresas manejar ordinariamente sus negocios, lo que no se traduce en que ellas gocen de privilegios a la hora de celebrar contrato en mención. "Tenemos que la Sección Tercera de esta Corporación, en Auto del 10 de junio de 2004, precisa el alcance de esa norma a partir de la distinción de tres situaciones, así: Para nuestro caso, acogemos la tercera posición: "Contratos celebrados entre una entidad financiera o aseguradora privada y una entidad estatal, "relacionado con lo que tiene que ver con conflictos competencias.

De esta posición Jurisprudencial, se deduce que los contratos celebrados por cualquier entidad crediticia o financiera, sea pública o privada, con una entidad estatal que se rija por el Derecho público, están cobijadas por la Ley y tienen carácter de contrato estatal, dado que este obedece a la existencia del contrato de cuenta corriente que le da la calidad de contratista al Banco o Entidad Financiera, obrante a folios 109 al 111, el cual esta rubricado por el Dr. CARLOS ALFONSO HINCAPIÉ, ex rector de la I.E. de marzo 17-2003 donde a través de éste se confía el depósito y manejo de unos dineros públicos, producto de las matrículas y demás recursos que por ley le ingresan a la institución educativa para su funcionamiento.

Concordante con el artículo 1382 del código de comercio que reza: Por el contrato de depósito en cuenta corriente bancaria el cuentacorrentista adquiere la facultad de consignar sumas de dinero y cheques en un establecimiento bancario y de disponer total o parcialmente de sus saldos mediante el giro de cheques o en otra forma previamente convenida con el banco.

Por esto mismo, a título de colorario se podría agregar que: el servidor público o el particular dentro de una dimensión programática, con apoyo en los bienes y fondos estatales puestos a su cuidado pueden alcanzar los objetivos y resultados de la gestión proyectada, al propio tiempo que dichos bienes y fondos despliegan su eficiencia económica manteniendo la integralidad patrimonial.

Se trata entonces de abogar por la integridad y fortalecimiento de un patrimonio público dinámico, eficiente y eficaz, en la senda de la gestión estatal que por principio debe privilegiar el interés general sobre el interés particular, en este caso el de la institución educativa sagrada familia. Bajo tal connotación resulta propio inferir que la esfera de la gestión fiscal constituye el elemento vinculante y determinante de las responsabilidades inherentes al manejo de fondos y bienes del Estado por parte de los servidores públicos y de los particulares.

Siendo por tanto indiferente la condición pública o privada del respectivo responsable, cuando de establecer responsabilidades fiscales se trata. Su actuación debe ser acorde con los fines del Estado, como lo advierte el artículo 3 de la Ley 610 de 2000, que dice: "…en orden a cumplir los fines esenciales del Estado con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, trasparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales…”, que hace parte del artículo 6 de la ley en comento, que hace referencia al DAÑO PATRIMONIAL al Estado ocasionado por un gestor fiscal, en razón al Art. 3 de la mima ley, que señala" Se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado (Subrayado del texto).

DAÑO. Para los fines de esta decisión, es necesario relacionar lo dispuesto en el artículo 6 de la ley 610 de 2000 que define el "DAÑO PATRIMONIAL AL ESTADO como la lesión del patrimonio público representada en el menoscabo, disminución, prejuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa [pic]inoportuna que en términos generales no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las Contralorías.

Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público". En este caso, surge la indilgación de Responsabilidad Fiscal, por haberse omitido aplicar lo convenido en la cláusula 9 del contrato de cuenta corriente suscrito con I.E sagrada familia en el año 2003 como antes se anotó, específicamente en lo que hace referencia a la obligación de autenticar la autorización a terceros ante notario público, además debe entregarse el desprendible de la chequera anterior, la agotada debidamente firmada por el titular y el autorizado, aunado esto es de resaltar que faltó malicia por parte de los funcionarios del banco, en observar, que al reclamarse el 14 de septiembre una chequera de 100 cheques y el 21 de septiembre otra por parte de la misma institución, es decir, una semana después, como no se malicia (sic) sobre el agotamiento tan rápido de dichas chequeras, como se iba gastar la I.E. 100 cheques o por lo menos una cantidad suficiente que obligara a solicitar otra chequera el 21 de septiembre, y sin embargo no se le informa al rector de la entrega de la chequera del 14 de septiembre del 2006. […] NEXO CAUSAL.

Es la existencia del nexo causal entre el hecho imputado y el daño, el cual debe existir indiscutiblemente para emitir el presente Fallo con Responsabilidad Fiscal. En el caso presente, la conducta desplegada por la persona jurídica en cuestión puede corresponder a una acción o a una omisión; dejar de hacer algo que hace parte de la función o trabajo (como no establecer controles o si se establecen no hacerlos efectivos), es tan reprochable como hacer lo no permitido o no autorizado por la Ley o el contrato.

En nuestro medio, pareciera que el rancio axioma del liberalismo manchesteriano de finales del siglo XVIII, el dejar hacer y dejar pasar, se hubiere convertido en un principio fácil y nada comprometedor al administrar cosa pública concordante con el artículo 4 de la ley 610 de 2000, que a la letra dice: La Responsabilidad Fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa (Modificado C-619-02) de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal.

En este sentido se justifica por ser los depositarios del ahorro público y de la confianza pública, inherente a la actividad crediticia y bancaria que ejercen, y en razón al vínculo que se tiene mediante un contrato de cuenta corriente con la entidad pública, Institución Educativa Sagrada Familia y cuya gestión fiscal se desenvuelve mediante unos programas o actos de recaudo, administración con miras a cumplir las funciones constitucionales y legales que en sus respetivos ámbitos convocan la atención de los servidores públicos y los particulares responsables del manejo de fondos o bienes del Estado.

De acuerdo a lo anterior se ha agotado una conducta gravemente culposa por parte de la persona jurídica, BANCAFE por el manejo irregular como consecuencia de la omisión en el cumplimiento de lo estipulado en un contrato de cuenta corriente además de no tener el debido manejo de los dineros recaudados de la I.E. Sagrada Familia, lo que trae como consecuencia una afectación al patrimonio de la misma en una cuantía de $101'876.391 pesos que se traduce en la causación de un daño al patrimonio del Estado por acción u omisión, en forma dolosa o gravemente culposa (Modif.

Sentencia C-619-02) con la subsiguiente recuperación del monto resarcitorio del daño al erario de la I.E. SAGRADA FAMILIA de esta ciudad. Sobre el Fallo con Responsabilidad Fiscal, el artículo 53 de la mencionada Ley Fiscal, consagró lo siguiente: EL FUNCIONARIO COMPETENTE PROFERIRÁ Fallo con Responsabilidad Fiscal al presunto responsable fiscal cuando en el proceso obre prueba que conduzca a la certeza de la existencia del daño al patrimonio público y de su cuantificación, de la individualización y actuación cuando menos con culpa leve (expresión subrayada declarada inexequible) del gestor fiscal y de la relación de causalidad entre el comportamiento del agente y el daño ocasionado al erario y como consecuencia se establezca la obligación de pagar una suma líquida de dinero a cargo del Responsable.

Los Fallos con Responsabilidad Fiscal deberán determinar en forma precisa la cuantía, del daño causado, actualizándolo a valor presente al momento de la decisión, según los índices de precios al consumidor, certificados por el DANE para los periodos correspondientes"[pic] De conformidad con lo anterior se hace necesario hacer un cálculo de la cuantía por la cual debe responder el banco BANCAFE, contratista por la suma $92’262.626 pesos mcte., valor sin indexar.

RESUELVE

[…]

ARTÍCULO PRIMERO: Fallar con Responsabilidad Fiscal el Proceso radicado bajo el No. 418 de 2006, en contra de BANCAFE - GRANBANCO S.A. NIT. 860034313-7 por el detrimento patrimonial causado a la Institución Educativa SAGRADA FAMILIA que asciende a la suma de CIENTO UN MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL TRECIENTOS NOVENTA UN PESOS ($101' 876.391) MTCE, de conformidad con lo dispuesto en la parte considerativa.

ARTÍCULO SEGUNDO: Fallar sin Responsabilidad Fiscal a favor del señor CARLOS EDINSON CAMPOS GARZÓN, identificado con la cédula de ciudadanía No. 16' 858.290 de Cerrito (V), en calidad de tesorero de la Institución Educativa SAGRADA FAMILIA.

ARTÍCULO TERCERO: Notifíquese el contenido del presente a BANCAFE- GRANBANCO S.A. NIT 860034313-7 Sucursal Palmira a través de su apoderado Dr. CÉSAR AUGUSTO VANEGAS DELGADO, identificado con la cédula de ciudadanía No 7'514.092 de Armenia (Quindío) y tarjeta profesional No 36.406 del Consejo Superior de la Judicatura, ARTÍCULO CUARTO: Comuníquesele que contra el presente Fallo Proceden los recursos de Reposición ante quien profiere y Apelación ante el superior jerárquico, los cuales deben interponerse por escrito dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación personal o a la desfijación del Edicto […]” (Destacado fuera de texto). 18.2.

La Resolución núm. 002 de 23 de junio de 2008[13], del cual se destaca lo siguiente: “[…] RESOLUCIÓN No. 002[pic] (JUNIO 23 DE 2008) [pic] […] FALLO RECURRIDO Mediante Resolución No. 002 de junio 6 de 2008 la Dirección Técnica de Procesos de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría Municipal de Palmira, profiere Fallo con Responsabilidad Fiscal por valor de $ 101.876.391 pesos, a cargo de la Entidad Bancaria BANCAFE-GRANBANCO, hoy BANCO DAVIVIENDA-RED-BANCAFE en condición de contratista por el contrato de cuenta corriente a nombre de la Institución Educativa Sagrada Familia quien previamente notificado a su apoderado, interpone en término de ley el recurso de reposición en subsidio el de apelación. ASUNTO A RESOLVER Se procede a resolver el recurso de reposición interpuesto, por la entidad financiera antes mencionada, a través de su apoderado, Dr. CÉSAR AUGUSTO VANEGAS DELGADO, contra la Resolución de fallo con Responsabilidad Fiscal No. 002 de Junio 6 de 2008.

RECURSO INTERPUESTO Exponen en su escrito el recurrente, obrante a folios 489 al 502, lo siguiente: Solicito respetuosamente Contraloría Municipal de Palmira revocar en su totalidad la Resolución No. 002 del 6 de junio de 2008, mediante la cual se dictó fallo con responsabilidad fiscal en contra de mi representado, con el fin de que sea revocada en su totalidad y en su lugar se profiera fallo sin responsabilidad evento en que fiscal al respecto de mi representado.

En remoto evento en que la contraloría no acceda a esta pretensión solicito, en subsidio que sea recalculada la cuantía del fallo con responsabilidad fiscal proferida, teniendo en cuenta la concurrencia de culpas entre los diversos agentes involucrados en el presente proceso, específicamente, la que cabe a los funcionarios de la Institución Educativa Sagrada Familia de Palmira.

CONSIDERACIONES MOTIVOS DE INCONFORMIDAD 1. BANCAFE-GRANBANCO Hoy DAVIVIENDA Red BANCAFE, NO ES SUJETO DE RESPONSABILIDAD FISCAL “El fundamento legal que sustenta la vinculación del Banco BANCAFE en el presente proceso se recoge de la Sentencia del Consejo de Estado del 28 de abril de 2005, la cual fue objeto de exposición en la imputación referencia a la sentencia dictada por la Sección Primera del Alto Tribunal dentro del expediente 250002324000200000755 01… Ponente Dr. RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA), la cual se niega la solicitud de anulación de una resolución de la Contraloría que declaró la responsabilidad fiscal de un Banco por el pago de cheques que el citado ente de control calificó como irregular por no ajustarse a los términos del contrato, al considerar que los [pic]Bancos tipo de contratos son sujetos de responsabilidad exclusivamente por cuanto dichos contratos son estatales.

Olvida la Contraloría en la Resolución No. 002 del 6 de junio de 2008, que dicha sentencia se dicta con base en lo dispuesto en la Ley 42 de 1993, puesto que los hechos que dieron origen a aquel proceso se produjeron durante su vigencia y no con base en lo dispuesto en la Ley 610 de 2000 que debe aplicarse presente proceso…”. El presente despacho está de acuerdo en su afirmación porque dicha sentencia del Consejo de Estado de abril 28 de 2005, trae a colación unos hechos sucedidos bajo el amparo de la Ley 42 de 1993, pero si se mira más a fondo, la misma; el Alto tribunal decide el hecho en cuestión con la normatividad vigente al 2005 como es la 610 de 2000, tan cierto es, que la misma, casi al final trae los siguiente: […] Significa lo anterior que la responsabilidad de una entidad bancaria como es el caso antes expuesto y analizado por el Consejo de Estado en la preanotada sentencia fue viable y exigible a la luz de la Ley 610 de 2000 como es en el presente caso. 2-EL FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL DESCONOCIÓ EL FENÓMENO DE LA PREJUDICIALIDAD "Dispone el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en este caso por expresa remisión del artículo 66 de la Ley 610 de 2000, los Siguiente:

ARTÍCULO 170. SUSPENSIÓN DEL PROCESO: El juez decretara la suspensión del proceso: [pic] 1. Cuando iniciando un proceso penal, fallo que corresponda dictar en él haya de influir necesariamente en la decisión del civil, a juicio del juez que conoce de éste. Si bien es cierto que, tal como lo reconoce la Contraloría en el Fallo controvertido, la responsabilidad fiscal es autónoma e independiente, también lo que, en este caso, el origen del detrimento patrimonial sufrido por la Institución Educativa Sagrada Familia es un delito (recuérdese que la contraloría al definir el asunto a decidir indica que el detrimento patrimonial a la entidad educativa pública fue producto de un hurto) por lo que determinar quiénes lo cometieron y en qué circunstancias, influye necesaria y determinantemente en la decisión que hubiese debido tomar en el proceso de responsabilidad fiscal.

Si las firmas que contiene el formulario de solicitud de la chequera entregada el 14 de septiembre son auténticas o espurias, si el señor Heiner Ramiro Filigrana, quien reclamó la chequera a través de la cual se hizo la defraudación y es además beneficiario de varios de los cheques fraudulentos, actuó solo o en complicidad con otras personas, si las cédulas de ciudadanía tanto del rector como del tesorero de la entidad educativa presentadas al reclamar la chequera son auténticas o falsificadas, etc.

Máxime si se tiene en cuenta que efectivamente la contraloría solicitó el traslado de las pruebas del proceso penal, solicitud que nunca fue atendida por la Fiscalía 149 de Palmira, a pesar de lo cual se dictó fallo responsabilidad fiscal como la decisión penal influye decisivamente en la decisión fiscal, fuerza es concluir que este caso operó el fenómeno de la prejuidicialidad y que no pedía legalmente proferirse fallo de responsabilidad fiscal sin suspender el proceso, en acatamiento del mandamiento legal contenido en la norma transcrita.

Es más, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 190 de 1995, la Institución Educativa Sagrada Familia, como entidad directamente afectada, estaba obligada a constituirse en parte civil en el proceso penal, obligación legal que no fue cumplida por el representante legal de la entidad, como tampoco lo fue por parte de la Contraloría ante esta negativa, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 65 de la Ley 610 de 2000.

Así las cosas, por desconocer que en el presente caso operó el fenómeno de la prejudicialidad, la Resolución No. 002 del 6 de junio de 2008 proferida por la Contraloría Municipal de Palmira debe ser revocada". Al respecto el presente Despacho se permite recordarle, que si bien es cierto, es una obligación para la entidad afectada, I.E. Sagrada Familia la constitución en parte civil en el proceso penal de conformidad con el artículo 36 de la Ley 190-95, no es menos cierto que para el presente Ente, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 65 de la ley 610 de 2000, que dice “Los Contralores, por sí mismos o por intermedio de sus apoderados, PODRÁN constituirse en parte civil dentro de los procesos penales que se adelanten por delitos que atenten contra los intereses patrimoniales del Estado” (Mayúscula y negrilla fuera de texto).

Es decir no es obligación dicha constitución en parte civil, además el objeto de la constitución en parte civil en el Proceso penal busca el resarcimiento del daño causado y el objeto del proceso de responsabilidad fiscal es meramente resarcitorio como lo han determinado y analizado los altos [pic]tribunales a través de su jurisprudencia […]. […] De la misma manera toca lo anterior el carácter de independiente autónoma que tiene la presente responsabilidad, concordante o en desarrollo con el parágrafo 1 del artículo 4 de la ley 610 de 2000 […]. 3- NO SE CONFIGURARON LOS REQUISITOS FÁCTICOS NI JURÍDICOS PARA LA CONFIGURACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL BANCO.

Artículo 1391. Responsabilidad del banco por el pago de cheques falsos o alterados. Todo banco es responsable con el cuentacorrentista por el pago que haga de un cheque falso o cuya cantidad se haya alterado, salvo que el cuenta correntista haya dado lugar a ello por su culpa o la de sus dependientes, factores o representantes. La Responsabilidad del banco cesará si el cuentacorrentista no le hubiese notificado sobre la falsedad o adulteración del cheque, dentro de los seis meses siguientes a la fecha en que se le envió la información sobre tal pago.

(Negrilla fuera de texto) "E. 1 régimen normativo de la responsabilidad civil de los establecimientos bancarios, por el pago que realicen de cheques falsos o alterados, fundamentalmente se estructura al amparo de tres disposiciones legales, esto es, los artículos 732, 733 y 1391 del Código de Comercio”. El artículo 733, por su lado, señala que el dueño de una chequera que hubiere perdido uno o más formularios y no hubiere dado aviso oportunamente al banco, sólo podrá objetar el pago si la alteración o la falsificación fueren notorias".

Es evidente que sin el concurso de funcionarios de la Institución Educativa la Sagrada Familia la defraudación a sus intereses no habría sido posible, por varias razones: la primera de ellas, porque el formato de solicitud de chequera Utilizado para la entrega fraudulenta del talonario del 14 de septiembre de 2006 (formato de autorización a terceros G6726501 de BANCAFE) es el incorporado a la chequera efectivamente entregada a la institución educativa defraudada en marzo de ese mismo año; la segunda, porque los documentos de identidad adjuntos al momento de reclamar la chequera efectivamente corresponden a los de los funcionario encargados del manejo de la cuenta corriente; la tercera razón consiste que al hacer la llamada de confirmación de la entrega de la chequera a los teléfonos efectivamente registrados en la base de datos del Banco al momento de la apertura de la cuenta corresponden, el primero, la teléfono de la casa del anterior rector y el segundo al de la tesorera de la entidad educativa, los cuales, según la certificación de la empresa Telepalmira, estaban en prefecto funcionamiento el 14 de septiembre de 2006, a despecho de las declaraciones del Tesorero según las cuales para entonces la Línea telefónica del a tesorería se encontraba suspendida…”.

De acuerdo a lo antes expuesto por el apoderado de la entidad bancaria en cuestión, me permito aclararle que si se ha identificado el hecho en varias ocasiones a lo largo del proceso y de sus diferentes actos administrativos como un hurto, no es más que la simple coincidencia de la identificación de lo denunciado o puesto en conocimiento por Parte de la Institución Educativa que nos ocupa al solicitar presente ente fiscal el inicio de las acciones correspondiente pertinentes frente a nuestra competencia. Por otro lado es claro que se tiene la competencia para investigar y llegar hasta esta instancia con la decisión impugnada por el implicado porque los verbos rectores [pic]fundamento del DAÑO PATRIMONIAL como son la custodia y administración son perfectamente predicables al hecho aquí [pic]investigado, como es el incumplimiento de unos requisitos contractuales determinados en el contrato de cuentacorriente de propiedad de la institución educativa objeto de la presente impugnación, por ser estos recursos depositados en dicha cuenta de origen público además de que son fehacientes diferentes pruebas documentales [pic]testimoniales obrantes a lo largo del proceso que indican que hubo negligencia por parte de algunos funcionarios de BANCAFE en el manejo de los mismos, como tampoco se cumplió por parte del la entidad financiera en comento con unas directrices dadas por el rector de la I.E. Sagrada Familia para el pago de cheques a cargo de su cuenta.

El fundamento para ser objeto de responsabilidad fiscal el banco aludido es clara y contundente de frente [pic]cumplimiento de unas obligaciones inmersas y expresas en un contrato de cuenta corriente suscrito en vigencia pasada con la Institución Educativa Sagrada Familia, las cuales son de obligatorio cumplimiento para ambas partes o si no es así, no tiene sentido suscribir y firmar un acuerdo de voluntades para no tenerse en cuenta por ambas partes.

Lo que aquí se endilga es que el banco desconoció que mediante el contrato de depósito en cuenta corriente adquirió ciertas obligaciones que le imponen un cuidado mayor por ser los depositarios del ahorro público bajo el amparo del artículo 335 superior concordante con la sentencia del 3 de agosto de 2004 concordante con la existencia de normas contenidas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, que como ya se expuso, le impone el deber de "EMPLEAR LA DEBIDA DILIGENCIA EN LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS A SUS CLIENTES" y “OBRAR NO SOLO DENTRO DEL MARCO DE LA LEY SINO DENTRO DEL PRINCIPIO DE LA BUENA FE Y DE SERVICIO A LOS INTERESES SOCIALES".

En consecuencia, el presente Despacho,

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: Confirmar en todas sus partes la Resolución No. 002 de junio 6 de 2008 'POR LA CUAL SE PROFIERE FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL" en contra de BANCAFE-GRANBANCO S.A. NIT 860034313-7 de conformidad con lo dispuesto en la parte considerativa.

ARTÍCULO SEGUNDO: Concédase en subsidio el Recurso de Apelación ante el inmediato superior jerárquico […]” (Resaltado fuera de texto). 18.3. La Resolución núm. 002 de 5 de agosto de 2008[14], del cual se destaca lo siguiente: “[…] RESOLUCIÓN No. 002 (5 de Agosto de 2008) […] ASUNTO POR RESOLVER Mediante Resolución No. 002 de junio 6 de 2008 la Dirección Técnica de Procesos de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría Municipal de Palmira, profirió Fallo con Responsabilidad Fiscal por valor de $ 101.876.391 pesos, a cargo de la Entidad Bancaria BANCAFE-GRANBANCO, hoy BANCO DAVIVIENDA-RED-BANCAFE, en condición de contratista por el contrato de cuenta corriente a nombre de la INSTITUCIÓN EDUCATIVA SAGRADA FAMILIA, quién previamente notificado a su apoderado interpone en término de ley el recurso de reposición y en subsidio el de apelación. El recurso de reposición fue resuelto, confirmando en todas sus partes la resolución atacada, mediante la resolución No. 02 del 23 de junio de 2008, motivo por el cual se trasladó el expediente a esta instancia para ser resuelto. […] ARGUMENTOS DEL APELANTE El Doctor César Augusto Vanegas, en su calidad de apoderado del Banco Davivienda Red Bancafe, sustenta el recurso de apelación argumentando tres aspectos así: La naturaleza del contrato de cuenta corriente: Sobre este particular el recurrente señala que la apreciación de la abogada comisionada no es correcta en la medida en que no se puede predicar que el contrato de cuenta corriente celebrado entre su representada y la I.E. Sagrada Familia tenga la naturaleza estatal y por tanto al no ser contratista no puede ser sujeto del control fiscal ejercido por la autoridad de [pic]la Contraloría Municipal.

Prueba suficiente: Al respecto considera que el Fallo de Responsabilidad Fiscal no cuenta con un acervo probatorio que permita determinar con certeza el daño patrimonial y la responsabilidad del investigado. Ausencia de carácter de sujeto a agente fiscal de su representado, "por virtud de la naturaleza del contrato celebrado entre la Institución Educativa Sagrada Familia y la entidad crediticia”.

Igualmente, también pone de presente el recurrente su inconformidad con las apreciaciones de la Contraloría en lo relativo al manejo de la cuenta corriente por el pago irregular de treinta y tres cheques. Sobre el particular, este Despacho es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución 002 del 6 de junio de 2008, por medio de la cual se profirió un Fallo con Responsabilidad Fiscal. […] Responsabilidad del investigado: El artículo 4 de la Ley 610 de 2000 establece que "la responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público, como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal El artículo 3 de la misma ley, define la gestión fiscal como "el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales".

De los artículos anteriormente trascritos se tiene que la gestión fiscal sólo puede Predicarse de quienes manejan recursos o fondos públicos con la finalidad de realizar cualquiera de las actividades que la norma enumera. Estos pueden ser servidores públicos o particulares que administren recursos o bienes públicos y que dicha administración persiga cualquiera de las finalidades enumeradas en el artículo en comento.

Aterrizando las normas al caso particular se encuentra entonces, que la entidad financiera Bancafe, ejecutó funciones propias de un establecimiento crediticio y bancario con relación a los recursos públicos provenientes de la Institución Educativa Sagrada Familia, concretados en el contrato de cuenta corriente, por lo que para este Despacho resulta claro, que el investigado es sujeto de responsabilidad fiscal al ser un particular que desarrolló una gestión fiscal sobre los recursos de la Institución Educativa en comento, de conformidad con lo expuesto en el artículos 3 de la ley 610 de 2000[pic] Ahora bien, con relación al argumento del abogado del investigado en el sentido de desvirtuar su vinculación como responsable fiscal del detrimento patrimonial, apelando a la naturaleza comercial de la cuenta corriente, para lo cual realiza un análisis del artículo 32 de la ley 80 de 1993 y concluye diciendo que el contrato celebrado entre su representada y la I.E. Sagrada Familia no es estatal, es menester precisar al Dr. Vanegas que los fundamentos esbozados en la resolución atacada encuentran su fundamento jurídico en la Sentencia del Consejo de Estado del 28 de abril de 2005, pues en dicho fallo se niega la solicitud de anulación de una resolución de la Contraloría que declaró la responsabilidad fiscal de un Banco por el pago de cheques que el citado ente de control calificó como irregular por no ajustarse a los términos del contrato.

No obstante lo anterior, para este despacho la responsabilidad fiscal de la entidad bancaria BANCAFE, no descansa en la naturaleza del contrato de cuenta corriente (si es de derecho público o privado), es decir, la gestión fiscal, que resulta ser el hecho generador de responsabilidad fiscal, no se genera en el régimen jurídico aplicable al contrato sino en la naturaleza de la función que ostenta frente a los recursos públicos, que en este caso se concreta a la custodia y administración de los mismos.

Aunado a lo anterior, se tiene que dicha custodia descansa en las condiciones generales de un contrato de cuenta corriente que dentro de la teoría del negocio jurídico es de aquellos denominados de adhesión, donde se cuenta con un formato que suscribe el cuenta habiente; y que para los efectos probatorios ha sido analizado en debida forma dentro del proceso de responsabilidad fiscal específicamente el contenido de la cláusula novena del mismo, pues es en el desconocimiento de esta que se predica el grado de culpabilidad del gestor fiscal, pues al estar demostrado que no se siguió con el trámite allí previsto para la entrega de chequeras, el Banco no cumplió con la debida diligencia que le impone la ley para realizar el tipo de actividades para la cual se encuentra autorizado, es decir, servir de agente recaudador, administrador y custodio de los recursos del público.

Dicha afirmación encuentra respaldo en el acervo probatorio, que reposa en el expediente pues es menester de este Despacho indicar que a manera de verificación de la conducta investigada, es decir la responsabilidad del agente fiscal por no actuar con la debida diligencia en el cuidado de recursos públicos y pagar irregularmente 33 cheques, se realizó un análisis de la declaración rendida por el señor Ismael Maquilon Mora, Gestor operativo de BANCAFE, dentro del proceso adelantado por la oficina de control interno disciplinario de la Alcaldía de Palmira, y se encontró que el señor en comento fue el encargado de entregar la chequera el día 14 de septiembre, de la que posteriormente saldrían los cheques con los cuales se efectuó la defraudación y consecuente detrimento al patrimonio de la I.E. Sagrada Familia.

En dicha diligencia que reposa como prueba trasladada a folio 344 y ss., se lee que el empleado bancario manifestó que confirmó telefónicamente la entrega de la chequera, los teléfonos que aparecían en la parte de atrás del formato de autorización a terceros, es decir los números 27468975 y 2816301 y que le contestaron, específicamente refiere haber hablado con el tesorero del colegio quien afirma el declarante fue la persona que autorizó la entrega de la chequera.

No obstante lo anterior, este despacho procedió a verificar el listado de llamadas entrantes y salientes de la Institución Educativa y de BANCAFE, listado certificado por la empresa Telepalmira E.S.P., que obra a folios 148 a 160 del expediente, encontrando que para el día 14 de septiembre de 2006 de los números telefónicos de la Oficina de BANCAFE en la ciudad de Palmira no se hicieron llamadas a los números 2746875, 2816301, 2712882 y 2723204 (números todos de destino de la I.E. sagrada Familia), igualmente se solicitó a dicha empresa prestadora de servicios públicos que certificara el estado de las líneas de contacto para la fecha de los hechos, la misma obra a folio 454 y afirma que los números 2746875 y 2816301 se encontraban activas y en funcionamiento para el día 14 de septiembre del año 2006.

Así las cosas, para este Despacho resulta claro que las pruebas recaudadas y debidamente allegas al proceso de responsabilidad fiscal y que terminó con la Resolución objeto de recurso, han conducido a la certeza tanto de la responsabilidad de la Entidad Bancaria como del daño patrimonial causado al patrimonio de la Institución Educativa Sagrada Familia.

En este orden de ideas, se considera que BANCAFE no cumplió con las obligaciones del contrato de cuenta corriente, obligaciones por demás impuestas por la misma entidad bancaria, pues como ya se expresó, este tipo de contratos al ser de adhesión no permiten la negociación ni la intervención de la autonomía de la voluntad del tomador, y en consecuencia es responsable, y en esa medida este despacho no comparte los argumentos de la defensa al manifestar que su responsabilidad se excluye en la medida en que media culpa de la víctima, pues las firmas de los documentos soportes de los pagos no han sido objeto de tacha de falsedad.

Sobre el particular, se considera que no le asiste razón al recurrente toda vez que el deber de custodia se impone a lo largo del contrato y que si bien la administración de los recursos no se desprende en ningún momento del cuenta habiente, también debe tenerse en cuenta que mediante oficios debidamente radicados a la entidad financiera el rector que para todos los efectos legales ejerce la representación de la I.E. solicita al señor gerente un cuidado adicional sobre su cuenta, que consistía en que para la misma fecha los giros no podrían exceder el valor de 5 millones de pesos y otros relativos al pago al primer beneficiario cuando los cheques excedieran el monto de quinientos mil pesos.

No obstante lo anterior, se observa que BANCAFE entregó una chequera y posteriormente realizó el pago de 33 cheques, desconociendo dichas instrucciones y más aún el contrato de cuenta corriente, por lo que la responsabilidad fiscal del investigado es evidente. Así las cosas, y atendiendo al artículo 5 de la ley 610 de 2000, se tiene que los elementos de la responsabilidad fiscal son: Una conducta dolosa o culposa atribuible Un daño patrimonial al Estado Nexo causal En efecto y aplicando la norma, en el caso particular la adecuación típica se realiza de la siguiente manera: conducta gravemente culposa atribuible: Negligencia por parte de BANCAFE en el manejo de la cuenta corriente de la I.E. Sagrada Familia, al entregar una chequera a un tercero sin el lleno de los requisitos, pago irregular de 33 cheques por valor de $92.262.626, aunada a la conducta del agente bancario (gestor operativo) al faltar a la verdad cuando manifiesta haber confirmado los cheques, lo cual fue desvirtuado mediante prueba legalmente recaudada.

Daño patrimonial al Estado: Se encuentra plenamente establecido con la pérdida de recursos públicos por valor de $92.262.626. Nexo causal: La negligencia en el manejo de la cuenta corriente, ocasionó el daño patrimonial. Por lo anterior y no habiéndose desvirtuado por parte del recurrente los fundamentos de la resolución 002 del 6 de junio de 2008 por medio de la cual -se profirió fallo con responsabilidad fiscal en contra de BANCAFE - GRANBANCO, hoy BANCO DAVIVIENDA RED-BANCAFE, el suscrito Contralor Municipal de Palmira.

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: Confirmar en todas sus partes la Resolución No.002 de junio 6 de 2008 por medio de la cual "SE PROFIERE FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL". [pic]

ARTÍCULO SEGUNDO: Notificar conforme a la Ley, el contenido del presente a BANCAFE-GRANBANCO S.A. NIT 860034313-7 Sucursal Palmira a través de su apoderado Dr. CÉSAR AUGUSTO VANEGAS DELGADO, identificado con la cédula de ciudadanía No 7'514.092 de Armenia (Quindío) y tarjeta profesional No 36.406 del Consejo Superior de la Judicatura.

ARTÍCULO TERCERO: Ordenar al Responsable Fiscal efectuar el pago de $101.876.391 (CIENTO UN MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y UN PESOS M-CTE) ante la Tesorería de la Institución Educativa Sagrada Familia de esta ciudad ARTÍCULO CUARTO: Una vez ejecutoriada la presente Resolución y no cancelada la suma determinada en el artículo tercero, remítase copia a la Contraloría General de la República, para la inclusión en el boletín de responsables fiscales (Art.60, ley 610 de 2000).

ARTÍCULO QUINTO: Confirmar el Fallo Sin Responsabilidad Fiscal a favor del señor CARLOS EDINSON CAMPOS GARZÓN, identificado con la cédula de ciudadanía No. 16’ 858.290 de Cerrito (V), en calidad de tesorero de la Institución Educativa SAGRADA FAMILIA. ARTÍCUL0 SEXTO: Notificar la presente al señor CARLOS EDINSON CAMPOS GARZÓN, de condiciones civiles antes anotadas […]” (Destacado fuera de texto).

Problema jurídico 19. La Sala de la Sección Primera del Consejo de Estado, con fundamento en la demanda, la contestación a la demanda, el recurso de apelación y las pruebas legal y válidamente aportadas al expediente, determinará: 19.1. Si: i) el fallo con responsabilidad fiscal, Resolución núm. 002 de 6 de junio de 2008; ii) la Resolución núm. 002 de 23 de junio de 2008, por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición; y iii) la Resolución núm. 002 de 5 de agosto de 2008, por medio de la cual se resuelve un recurso de apelación; emitidas por la contraloría del Municipio de Palmira; se deben anular por haberse expedido sin competencia y con violación del debido proceso. 19.2.

Si es procedente, en consecuencia, confirmar, revocar o modificar la sentencia proferida, en primera instancia, el 29 de enero de 2015, por la Sala de Decisión Escritural del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. 19.3. En el caso de prosperar las pretensiones de nulidad, se deberá determinar si es procedente o no acceder al reconocimiento de los perjuicios que se reclaman.

Marco normativo sobre el proceso de responsabilidad fiscal 20. Visto el artículo 267 de la Constitución Política, vigente para le época de los hechos (en cada caso), el control fiscal es una función pública que ejerce la Contraloría General de la República, responsable de vigilar “[…] la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación […]” (Destacado fuera de texto). 21.

Visto el artículo 268 de la Constitución Política; en especial el numeral 5.º, al Contralor General de la República, le corresponde: “[…] Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma […]”. 22.

Visto el artículo 268 ibidem, “[…] La vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías, corresponde a estas en forma concurrente con la Contraloría General de la República […]”; aclara que “[…] La vigilancia de los municipios incumbe a las contralorías departamentales, salvo lo que la ley determine respecto de contralorías municipales [ ]” (Destacado fuera de texto). 23.

Visto el artículo 165 de la Ley 136 de 2 de junio de 1994[15], modificada mediante la Ley 1551 de 6 de julio de 2012[16], sobre atribuciones; en especial el numeral 4.°, los contralores municipales tienen dentro de sus atribuciones, la siguiente: “[…] Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma, todo ello conforme al régimen legal de responsabilidad fiscal […]”; y atendiendo lo previsto en el artículo 154 ibidem, sobre régimen de control fiscal, “[…] El régimen del control fiscal de los municipios se regirá por lo que dispone la Constitución, la Ley 42 de 1993, lo previsto en este Capítulo y demás disposiciones vigentes […]” (Destacado fuera de texto). 24.

Visto el artículo 2° de la Ley 42 de 26 de enero de 1993[17], son sujetos de control fiscal, entre otros, “[…] los particulares que manejen fondos o bienes del Estado, las personas jurídicas y cualquier otro tipo de organización o sociedad que maneje recursos del Estado en lo relacionado con éstos […]” (Destacado fuera de texto). 25. Visto el artículo 4° ibidem, “[…] El control fiscal es una función pública, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes del Estado en todos sus órdenes y niveles […]” (Destacado fuera de texto). 26.

Visto el artículo 8° ejusdem, “[…] La vigilancia de la gestión fiscal de los particulares se adelanta sobre el manejo de los recursos del Estado para verificar que éstos cumplan con los objetivos previstos por la administración […]” (Destacado fuera de texto). 27. Visto el artículo 9° de la Ley 42, en el ejercicio del control fiscal se puede acudir a los siguientes sistemas de control: i) financiero; ii) de legalidad; iii) de gestión; iv) de resultados; v) de revisión de cuentas; y, vi) de evaluación de control interno. 28.

Visto el artículo 11 ibidem, “[…] El control de legalidad es la comprobación que se hace de las operaciones financieras, administrativas, económicas y de otra índole de una entidad para establecer que se hayan realizado conforme a las normas que le son aplicables […]” (Destacado fuera de texto). 29. Visto el artículo 1° de la Ley 610, “[…] El proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado […]” (Destacado fuera de texto). 30.

Visto el artículo 3.° de la ley citada supra, por gestión fiscal se entiende “[…] el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales […]” (Destacado fuera de texto). 31.

Visto el artículo 4.º de la Ley 610, el objeto de la responsabilidad fiscal es “[…] el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal.[…]”; responsabilidad que “[…] es autónoma e independiente y se entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad […]” (Destacado fuera de texto). 32.

Visto el artículo 5° ibidem son elementos de la responsabilidad fiscal, los siguientes: i) una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona (natural o jurídica) que realiza gestión fiscal; ii) un daño patrimonial al Estado; y iii) un nexo causal entre los dos elementos anteriores. 33. Visto el artículo 6.° de la Ley 610, por daño patrimonial al Estado se debe entender “[…] la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías.

Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público […]”[18] (Destacado fuera de texto). 34. Visto los artículos 23, 24, 25, 28, 30 y 32 de la Ley 610; sobre pruebas para responsabilizar; petición de pruebas; libertad de pruebas; pruebas trasladadas; pruebas inexistentes; y oportunidad para controvertir las pruebas; se advierte que: i) el fallo de responsabilidad únicamente procede cuando obra prueba que dé certeza del daño patrimonial y la responsabilidad del investigado; ii) el investigado o quien rinda exposición libre pueden pedir la práctica de pruebas; iii) el daño al patrimonio y la responsabilidad del investigado puede demostrarse por cualquier medio de prueba legalmente reconocido; iv) al proceso de responsabilidad fiscal se puede trasladar cualquier prueba obrante válidamente en un proceso judicial, administrativo, disciplinario o de responsabilidad fiscal; v) los hallazgos encontrados en las auditorías fiscales tienen validez probatoria siempre que se hayan recaudado cumpliendo los requisitos de ley; vi) toda prueba recaudada sin el lleno de los requisitos de ley o que afecte los derechos fundamentales del investigado se debe tener como inexistente; y vii) el investigado puede controvertir las pruebas a partir de la exposición espontánea en la indagación preliminar o desde la notificación del auto que da apertura al proceso de responsabilidad fiscal. 35.

Visto el artículo 48 de la Ley 610, sobre el auto de responsabilidad fiscal, prevé: “[…] Artículo 48. Auto de imputación de responsabilidad fiscal. El funcionario competente proferirá auto de imputación de responsabilidad fiscal cuando esté demostrado objetivamente el daño o detrimento al patrimonio económico del Estado y existan testimonios que ofrezcan serios motivos de credibilidad, indicios graves, documentos, peritación o cualquier medio probatorio que comprometa la responsabilidad fiscal de los implicados.

El auto de imputación deberá contener: 1. La identificación plena de los presuntos responsables, de la entidad afectada y de la compañía aseguradora, del número de póliza y del valor asegurado. 2. La indicación y valoración de las pruebas practicadas. 3. La acreditación de los elementos constitutivos de la responsabilidad fiscal y la determinación de la cuantía del daño al patrimonio del Estado […]” 36.

Visto el artículo 50 ibidem, sobre traslado, los presuntos responsables fiscales cuentan con 10 días, contados a partir del día siguiente a la notificación personal del auto de imputación de responsabilidad fiscal o de la desfijación del edicto “[…] para presentar los argumentos de defensa frente a las imputaciones efectuadas en el auto y solicitar y aportar las pruebas que se pretendan hacer valer […]” (Destacado fuera de texto). 37.

Visto el artículo 53 ibidem, sobre el fallo con responsabilidad fiscal, corresponde al funcionario competente proferir fallo con responsabilidad fiscal “[…] cuando en el proceso obre prueba que conduzca a la certeza de la existencia del daño al patrimonio público y de su cuantificación, de la individualización y actuación cuando menos con culpa del gestor fiscal y de la relación de causalidad entre el comportamiento del agente y el daño ocasionado al erario, y como consecuencia se establezca la obligación de pagar una suma líquida de dinero a cargo del responsable […]” (Destacado fuera de texto). 38.

Visto el artículo 68 ibidem, sobre derogatoria; mediante la Ley 610 se dispuso: “[…] Deróganse los artículos 72 a 89 y el parágrafo del artículo 95 de la Ley 42 de 1993 […]” (Destacado fuera de texto). Análisis del caso concreto 39. Atendiendo al marco normativo referido supra, la Sala procede a realizar el análisis del material probatorio para, posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto.

Acervo y análisis probatorios 40. La Sala procederá a apreciar y valorar, en conjunto, las pruebas aportadas por las partes, de conformidad con las reglas de la sana crítica en los términos del artículo 187[19] del Código de Procedimiento Civil; en concordancia con el artículo 176[20] del Código General del Proceso, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con el problema jurídico planteado, en los siguientes términos: Pruebas documentales 40.1.

Copia del contrato de cuenta corriente núm. 293-09143-5[21], suscrito entre BANCAFE, hoy Banco Davivienda S.A., y el representante legal de la I.E. Sagrada Familia de Palmira, regido, entre otras, por las siguientes cláusulas: “[…] BANCAFE y el Cliente declaran que el presente contrato se rige por las cláusulas que se indican a continuación y, en lo no previsto en ellas, por las leyes que regulan el contrato de cuenta corriente bancaria y el cheque, así como por las normas reglamentarias expedidas por las autoridades gubernamentales, los “Acuerdos y Recomendaciones” entre Bancos y las disposiciones internas adoptadas por BANCAFE. 1.

Las condiciones de manejo serán las establecidas en el momento de la apertura de la cuenta corriente y las consignadas en las tarjetas de registro de firmas. Cuando el titular imparta nuevas instrucciones deberá hacerlo mediante comunicación escrita y solo se entenderá que BANCAFE las acepta cuando conteste por escrito o deje la constancia en la respectiva tarjeta o registro electrónico.

El silencio de BANCAFE se tendrá como respuesta negativa respecto de las condiciones propuestas. […] 9. BANCAFE entregará al Cliente formularios de cheques debidamente identificados, previa solicitud escrita presentada por éste en el comprobante especial que le será suministrado para tal fin. La entrega se hará directamente al titular quien se compromete a dar conformidad escrita a BANCAFE de recibo de la chequera antes de proceder a girar sobre la misma.

Para la entrega a terceros se requerirá orden escrita del titular cuya firma y contenido deberán estar autenticados ante Notario Público, acompañada de la cédula de ciudadanía del titular, y la de la persona autorizada, así como el desprendible de la chequera debidamente firmado por el titular y el autorizado. BANCAFE queda facultado para exigir las seguridades adicionales que estime convenientes […]” (Destacado fuera de texto). 40.2.

Copia del oficio núm. 269 de 14 de julio de 2006[22], por medio del cual el rector de la I.E. Sagrada Familia le solicita al gerente de la oficina de BANCAFE del Municipio de Palmira, lo siguiente: “[…] creo que ante la inminencia de los importantes recursos que la institución aspira a recaudar se hace necesario la adopción de unas medidas de seguridad que disminuyan riesgos tan lamentables como los que vivió la institución hace dos años.

Las medidas que la institución considera prudentes son las siguientes: Los cheques que superen el monto de quinientos mil pesos ($500.000) llevarán el sello restrictivo “Páguese únicamente al primer beneficiario”. En una misma fecha sólo se girarán cheques por valor máximo de cinco millones de pesos ($5.000.000) cualquier giro que exceda esta suma deberá tener autorización de Rectoría […]” (Destacado fuera de texto). 40.3.

Copia del auto núm. 013 de 5 de octubre de 2006, por medio del cual se da apertura al proceso de responsabilidad fiscal núm. 418-2006 de 2006[23]. 40.4. Copia del acta de la diligencia de versión libre que rindió el señor Jean Paul Albán Dávila[24], gerente de la oficina de BANCAFE del municipio de Palmira, donde a la pregunta de si la entidad financiera había cumplido con las recomendaciones del rector de la I.E. Sagrada Familia de verificar que: i) los cheques superiores a $500.000 tuvieran impreso el sello de “Páguese únicamente al primer beneficiario”; ii) comprobar que en una misma fecha solo se giraran cheques por valor máximo de $5’000.000; y iii) pedir autorización si los giros excedían dicha suma, respondió: “[…] Para el caso de los cheques en mención se validó que los cheques superiores a quinientos mil pesos tuvieran impreso el sello “Páguese únicamente al primer beneficiario”, y como se aclaró en la pregunta anterior en el procedimiento de pago de los cheques ningún cheque puntual superaba los cinco millones de pesos […]”; además, a otra de las preguntas que se le hicieron, manifestó: “[…] al cliente se le aclaró respondiéndolo a través del derecho de petición que esa instrucción no se podía cumplir ya que para un cajero es muy complicado cada que se pague un cheque validar qué cheques han sido pagados ese día con anterioridad y descontarlos del valor pagado para no pasar el tope de los cinco millones de pesos […].

Con respecto a la entrega de chequeras, en el caso de personas jurídicas, el cliente debe presentar la nota débito de entrega de chequeras y la autorización del tercero que reclama la misma, también debe solicitar los documentos de identificación de los firmantes y del autorizado para que el gestor operativo vise la entrega de la chequera por firmas y por fondos y entregue la chequera al autorizado […]”. 40.5.

Copia del Auto núm. 007 de 23 de octubre de 2007, por medio del cual se resuelve imputar responsabilidad fiscal, entre otros, a BANCAFE, hoy banco Davivienda S.A.[25]. 40.6. Copia de la certificación de Telepalmira[26], donde manifiesta, en relación con los números telefónicos a los que la parte demandada señaló que llamó para confirmar la entrega de la chequera, lo siguiente: “[…] La línea telefónica No. 2746875, suscrita a nombre de la señora OLGA LUCÍA ÁLVAREZ TORO.

A la fecha la línea figura en servicio y para el día 14 de septiembre de 2006 la línea se encontraba en normal funcionamiento. La línea telefónica No. 2816301, suscrita a nombre del colegio LICEO HOGAR SAGRADA FAMILIA. A la fecha el servicio figura suspendido desde el día 25 de noviembre de 2006, debido a que la línea se encuentra en estado de devolución y a paz y salvo por concepto de facturación, es decir, que para el 14 de septiembre de 2006 la línea se encontraba en normal funcionamiento […]”. 40.7.

Copia de la certificación núm. GUA.CSEG.199[27], expedida por la parte demandante, en el que certifica número de cheques pagados, fecha de pago y oficina en la que se realizó la transacción. 40.8. Copia de las declaraciones de los cajeros de la parte demandante, en las que manifiestan el protocolo a seguir en la entidad financiera para el pago de cheques y señalan que desconocían la comunicación que el rector de la I.E. Sagrada familia presentó para que se pagaran cheques.

Pruebas testimoniales 40.9. Testimonio del señor Julio César Cruz Escobar, rector de la I.E. Sagrada familia, en el que reitera los hechos que expuso dentro del proceso de responsabilidad fiscal[28]. 40.10. Testimonio de la señora Mónica Bernal Fandiño[29], cajera de la parte demandante, en el que acepta haber pagado cheques de la cuenta de la I.E. Sagrada Familia, en el que expresa, lo siguiente: “[…] PREGUNTADO: Cómo era el procedimiento de verificación telefónica cuando el cheque oscilaba entre cinco y nueve millones de pesos y cuánto tiempo podía durar una llamada de estas aproximadamente? CONTESTÓ: Se tomaba el número telefónico del titular de las condiciones de la cuenta, se procedía a ubicarlo y al respaldo del cheque colocábamos número del teléfono al cual habíamos llamado, hora de la llamada y nombre de las personas con apellidos completos que nos confirmaba el cheque, se demora lo que se demoran en contestar, se demoraba unos cinco a diez minutos mientras se localizaba el titular […].

PREGUNTADO: En el plenario se informa que la I.E. Sagrada Familia de Palmira le había comunicado a Bancafe un tope máximo a pagar diario de cinco millones de pesos en cheques, tuvo usted conocimiento de esa comunicación o restricción del titular de la cuenta? CONTESTÓ: No tuve conocimiento alguno de dicha restricción y además nuestro sistema era en línea, si dicha restricción hubiese estado en el sistema pues el sistema habría empezado a rechazar los pagos al exceder el monto […]” (Destacado fuera de texto).

Caso concreto 41. La Sala, con el fin de abordar el estudio del recurso de apelación que interpuso el apoderado de la parte demandante, contra la sentencia proferida el 29 de enero de 2015 por la Sala de Decisión Escritural del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, considera importante aclarar que, de la normativa citada supra, se puede determinar lo siguiente: i) Las contralorías municipales son competentes para ejercer el control y vigilancia sobre la gestión fiscal que la administración, los particulares, y las entidades, realicen respecto de los fondos o bienes del Estado a nivel municipal; en ejercicio de esa competencia, una vez establezca la existencia de responsabilidad fiscal, le compete imponer las sanciones pecuniarias a que haya lugar; recaudar el monto y ejercer la jurisdicción coactiva. ii) Las contralorías municipales ejercen control fiscal sobre los particulares (personas naturales o jurídicas), siempre que manejen fondos o bienes públicos, con la finalidad de verificar que con aquellos se cumplan los objetivos que haya previsto la administración; el control puede ser de legalidad, lo que permite al órgano de control adelantar un estudio para determinar que en el manejo de los recurso públicos se acató la ley y cualquier estipulación que tenga carácter vinculante; para el caso concreto, las cláusulas contractuales. iii) Determinada la existencia de operaciones fraudulentas o irregularidades, se debe iniciar el juicio fiscal donde se debe establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares que, en ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de esta, por acción o por omisión causaron de forma dolosa o culposa daño al patrimonio del Estado. iv) La ley definió la gestión fiscal como el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado (naturales o jurídicas), que manejan o administran recursos o fondos públicos, entre otras circunstancias, tendientes a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas para cumplir con los fines esenciales del Estado. v) El objeto de la responsabilidad fiscal es obtener el resarcimiento del daño que se haya causado al patrimonio público; su característica principal es su carácter autónomo e independiente; es decir, la acción fiscal y la atribución de responsabilidad es principal; por tanto, aunque existan otros medios judiciales o administrativos para obtener la reparación del daño causado al patrimonio del Estado, aquella se puede ejercer de manera directa. vi) Legalmente, el daño al patrimonio público está previsto como el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro a los bienes o recursos públicos, producto de una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, causado por acción o por omisión de los servidores públicos o por los particulares que de manera dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento del patrimonio público. vii) El fallo de responsabilidad procede cuando obre prueba que dé certeza del daño patrimonial y la responsabilidad del investigado; ii) el investigado o quien rinda exposición libre puede pedir la práctica de pruebas; iii) el daño al patrimonio y la responsabilidad del investigado puede demostrarse por cualquier medio de prueba legalmente reconocido; iv) al proceso de responsabilidad fiscal se puede trasladar cualquier prueba obrante válidamente en un proceso judicial, administrativo, disciplinario o de responsabilidad fiscal; v) los hallazgos encontrados en las auditorías fiscales tienen validez probatoria siempre que se hayan recaudado cumpliendo los requisitos de ley; vi) toda prueba recaudada sin el lleno de los requisitos de ley o que afecte los derechos fundamentales del investigado se debe tener como inexistente; y vii) el investigado puede controvertir las pruebas a partir de la exposición espontánea en la indagación preliminar o desde la notificación del auto que da apertura al proceso de responsabilidad fiscal. viii) La ley 610 derogó parcialmente la Ley 42, entre ellos, el artículo 83; sin embargo, el artículo 61 de la Ley 610 conservó, en lo esencial, el texto de la norma derogada, al indicar: “[…] Cuando en un proceso de responsabilidad fiscal un contratista sea declarado responsable, las contralorías solicitarán a la autoridad administrativa correspondiente que declare la caducidad del contrato, siempre que no haya expirado el plazo para su ejecución y no se encuentre liquidado […]”.

Cargo por violación directa por aplicación indebida de los artículos 267 y 268 de la Constitución Política; y 3° de la Ley 610 42. Destacó la parte demandante que la Contraloría del Municipio de Palmira: i) ejerció control fiscal respecto de un particular que no maneja bienes o fondos del Estado; y ii) estableció la existencia de responsabilidad fiscal de una institución financiera que no ejerce gestión fiscal; esto, con fundamento en la sentencia de 28 de abril de 2005, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, dentro del expediente con número único de radicado 250002324000200000755-01, donde se negó la nulidad de un fallo de responsabilidad fiscal que la Contraloría General de la República emitió contra una institución financiera por haber pagado, de manera irregular, unos cheques. 43.

Expresó que la Contraloría del Municipio de Palmira desconoció que el pronunciamiento citado supra se sustentó en el artículo 83 de la Ley 42, derogado por la Ley 610; esa normativa le sirvió para concluir que los contratos de cuenta corriente que se celebren con una entidad pública, son estatales; sin embargo, olvidó que para determinar si un sujeto es responsable fiscal, se debe establecer si ejerció gestión fiscal; en consecuencia, si los servidores públicos y los particulares no manejan o administran recursos o fondos públicos, no serán sujetos de responsabilidad fiscal y el daño causado al patrimonio del Estado se deberá resarcir por otra vía. 44.

Afirmó que las obligaciones propias del contrato de depósito en cuenta corriente, de conformidad con los artículos 1382 y s.s. del Código de Comercio, no implican para los bancos manejo o administración de recursos, su actividad se limita a pagar los cheques que gire el titular de la cuenta; de ahí que si no ejercen gestión fiscal, no son sujetos de responsabilidad fiscal; en esa medida, cualquier detrimento patrimonial conlleva responsabilidad civil que se debe definir, incluso, ante los jueces penales mediante la constitución en parte civil de la parte afectada. 45.

Esta Sala observa que la Sección Primera del Consejo de Estado, en sentencia de 28 de abril de 2005, proferida, en segunda instancia, dentro del expediente con número único de radicado 250002324000200000755-01, cuyos hechos guardan estrecha similitud con los que ahora se estudian; señaló, con fundamento en el parágrafo 1.° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que existen algunas excepciones donde a pesar de que el contratante es una entidad pública; la definición del asunto correspondía a la jurisdicción ordinaria. 46.

Esta Sección, en la providencia citada supra, con fundamento en jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, explicó cada uno de los eventos en los que se entendía que una entidad financiera privada había suscrito un contrato estatal; para tal efecto, indicó: “[…] contratos celebrados entre una entidad financiera o aseguradora privada y una entidad estatal.

Este evento es semejante al anterior, toda vez que a pesar de tratarse de una entidad del sistema financiero sujeta a las disposiciones del régimen privado, es decir, el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y el Código de Comercio, el hecho de que la otra parte del contrato sea una “entidad estatal” de aquellas contempladas en el art. 2 de la ley 80 de 1993, le otorga la categoría de estatal al contrato celebrado; en consecuencia, le es aplicable el régimen de contratación estatal y por consiguiente, las normas de competencia establecidas por el art. 75, es decir, la jurisdicción competente para conocer de los procesos declarativos y ejecutivos derivados de esos contratos es la contenciosa administrativa […]”; de ahí, concluyó que: “[…] la Contraloría General de la República tiene competencia para promover y decidir procedimientos de responsabilidad fiscal contra las mismas, en la medida en que la entidad contratante sea de orden nacional, como en este caso lo es el Ministerio de Transporte.

Dicho de otra manera, las personas públicas o privadas, que correspondan a la clase de entidades previstas en el citado parágrafo, son sujeto pasivo en el proceso de responsabilidad fiscal cuando el cuenta corrientista es una entidad pública. Como quiera que en este caso el contrato de cuenta corriente se encontraba celebrado entre una entidad bancaria de carácter privado, esto es, el Banco Ganadero, y como cuentacorrientista una entidad estatal que se rige por el derecho público: el Ministerio de Transporte, la anterior interpretación jurisprudencial impone tener al contrato objeto del sub lite como contrato estatal, sin perjuicio de que se deba regir por la normativa correspondiente a tales actividades crediticias y financieras, y a la actora como contratista estatal, a cuyo título justamente fue vinculada a la acción de responsabilidad fiscal bajo examen, por lo cual la entidad demandada tiene competencia para adelantarle esa acción […]” (Destacado fuera de texto). 47.

La Sección Primera del Consejo de Estado reiteró su posición jurisprudencial, en sentencia proferida, en segunda instancia, el 22 de enero de 2015, dentro del expediente con número único de radicado 250002324000200200992-01[30], demandante BBVA Banco Ganadero, donde, expresó: “[…] Al suscribir el contrato de cuenta corriente con una entidad estatal, éste adquiere la naturaleza de contrato estatal y por ende, las entidades bancarias en su calidad de contratistas, responden fiscalmente cuando realizan el pago de cheques falsos o adulterados, si con su proceder descuidado o negligente contribuyeron con el daño sufrido por la entidad pública.

El proceder negligente o descuidado en el presente caso se predica de no aplicar los protocolos establecidos para el visaje o autorización de los cheques girados contra la cuenta de una entidad pública, no confirmar con los giradores o titulares de las cuentas corrientes los cheques presentados para su pago y especialmente cuando se trata de sumas considerables. […] En este sentido, la Sala considera que no asiste razón al impugnante, porque la responsabilidad del Banco surge no sólo en el marco de las citadas disposiciones, sino además, de las cláusulas del contrato, los protocolos establecidos por la entidad financiera, respecto del depósito y custodia de los dineros públicos y del carácter de contrato estatal que reviste el manejo de la cuenta corriente celebrado con una entidad pública del orden distrital. […] Las cláusulas contenidas en el contrato de cuenta corriente son ley para las partes y por ende generan obligaciones, que para el caso que nos ocupa si bien no fueron precisadas por la entidad bancaria, pues no allegó la copia completa del contrato de cuenta corriente suscrito con el Fondo Educativo Regional, con el argumento de que no fue hallado en sus archivos, según se afirmó por la Directora Financiera de la Secretaría de Educación, dentro de las condiciones para el manejo de la cuenta estaba la de confirmar por parte del Banco los cheques, previo a efectuar su pago y, de conformidad con el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, la contratación estatal tiene como función primordial buscar el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboren con ella en la consecución de dichos fines […]” (Destacado fuera de texto). 48.

Esta Sala, se pronunció en similar sentido mediante sentencia de 15 de marzo de 2018, proferida dentro del expediente con número único de radicado 270012331000201200030-01[31]; en la cual expresó: “[…] De todo lo antedicho, se desprende con claridad que la Contraloría no incurrió en falsa motivación en los actos acusados, habida cuenta que: (i) verificó que la entidad bancaria omitió sus deberes de diligencia y cuidado en el manejo de la cuenta corriente, (ii) no verificó las condiciones en que se podía modificar el pago de los recursos allí consignados, (iii) se celebró un contrato de depósito en cuenta corriente mediante el cual se comprometió a custodiar y conservar los recursos públicos del Municipio de Lloró como gestor fiscal indirecto (iv) el carácter de interés público de su actividad le exigía como contratista estatal un mayor nivel de cuidado y diligencia para salvaguardar el patrimonio público y por ende, (v) debía comprobar la existencia de las firmas de los libradores de cheques frente a las registradas en el banco, y en especial las normas que le exigían que los recursos llegaran al destinatario final autorizado de los mismos.

Ahora bien, el recurrente fundamenta sus acusaciones en que se transgredieron las manifestaciones de voluntad contenidas en los artículos 1494, 1495, 1501, 1502, 1602, 1603 y 1618 del Código de Civil, los cuales se refieren en su orden a las fuentes de las obligaciones, a la definición de contrato, los elementos que son de la esencia, de la naturaleza y los accidentales de los contratos, los requisitos para obligarse, los efectos del contrato entre las partes, la ejecución de la buena fe y la prevalencia de la intención; así como a los artículos 824, 835, 864, 871 y 1382 del Código de Comercio, que tienen unas connotaciones similares, argumentos que no configuran el cargo de falsa motivación que pretende estructurar, pues es evidente que la función que corresponde a la banca en el manejo del recurso público es muy diferente a la que corresponde en el manejo del recurso privado, y más cuando se trata del alcance de la autonomía de la voluntad expresada por un Alcalde que tiene a su cargo el manejo de un recurso que no le pertenece, sino que concierne a la población para la atención de sus necesidades de salud, tal y como se explicó con anterioridad […]” (Destacado fuera de texto). 49.

Esta Sala, con fundamento en lo anterior, reitera que el contrato de depósito de cuenta corriente suscrito entre una entidad financiera privada y una entidad pública del orden nacional, departamental o municipal tiene la naturaleza de contrato estatal; de él se deriva gestión fiscal, y por tanto, responsabilidad fiscal para los servidores públicos y para la institución financiera encargada de custodiar los dineros depositados en la cuenta siempre que por su acción u omisión se cause detrimento al patrimonio público. 50.

La Sala, respecto del argumento según el cual la sentencia de 28 de abril de 2005, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado en el expediente con número único de radicado 250002324000200000755-01, se sustentó en el derogado artículo 83 de la Ley 42, observa que, en efecto, mediante el artículo 68 de la Ley 610 se dispuso: “[…] Deróganse los artículos 72 a 89 y el parágrafo del artículo 95 de la Ley 42 de 1993 […]”; no obstante, las conclusiones allí expuestas no han perdido vigencia; primero, porque como se vio, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha sido reiterativa en que del contrato de depósito de cuenta corriente se deriva gestión fiscal; y segundo, porque la Ley 610 en el artículo 61 conservó, en esencia, el contenido de la norma derogada al prever que: “[…] Cuando en un proceso de responsabilidad fiscal un contratista sea declarado responsable, las contralorías solicitarán a la autoridad administrativa correspondiente que declare la caducidad del contrato, siempre que no haya expirado el plazo para su ejecución y no se encuentre liquidado […]” (Destacado fuera de texto). 51.

Respecto a que, en este caso, cualquier detrimento al patrimonio público produce responsabilidad civil que se debe definir en otras instancias, incluso ante los jueces penales mediante la constitución en parte civil, la Sala debe expresar que de conformidad con el parágrafo primero del artículo 4.° de la Ley 610, sobre el objeto de la responsabilidad fiscal, “[…] La responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad […]”; es decir, sin atender a la existencia de otros recursos judiciales para que las entidades públicas o las mismas contralorías reclamen el resarcimiento de los perjuicios causados al patrimonio público; procede la acción fiscal como mecanismo principal para tal fin; en consecuencia, no tiene sustento jurídico la afirmación que realizó la parte demandante.

Cargo por violación directa de la ley por aplicación indebida de los artículos 90 de la Constitución Política; 40, 42 y 53 de la Ley 610 - La Contraloría Municipal de Palmira calificó de culpa grave una conducta que no tiene esa particularidad 52. La parte demandante adujo que: i) la parte demandada le atribuyó responsabilidad fiscal a partir de un grado de culpa que no prevé la ley; ii) la única culpa de la institución financiera consistió en que no exigió, para entregar la chequera, que las firmas estuvieran autenticadas ante notario; iii) el requisito citado supra nunca se cumplió entre las partes, por tanto de configuró costumbre mercantil; y iv) la certificación que emitió Telepalmira demostró que la parte demandante sí se comunicó durante 52 segundo con la tesorería de la institución educativa. 53.

La Sala, del estudio de las pruebas aportadas al expediente, observa que a diferencia de lo que expresó la parte demandante, la contraloría del Municipio de Palmira le imputó responsabilidad fiscal a título de culpa grave. Esto se deduce de la Resolución núm. 002 de 6 de junio de 2008 trascrita en capítulos precedentes, donde se señala: “[…] Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios.

La expresión resaltada adquiere especial significado para el asunto que nos ocupa, si se tiene en cuenta que hasta las personas imprudentes y negligentes procuran realizar un buen manejo y obtener un resultado efectivo […]” (Destacado del texto). 54. Conforme con lo anterior, no es cierto que la parte demandada haya atribuido a la parte demandante responsabilidad fiscal a partir de un grado de culpa que no determina la ley; porque si bien la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-619 de 8 de agosto de 2002[32], declaró inexequible el parágrafo 2.° del artículo 4.° de la Ley 610, según el cual “[…] El grado de culpa a partir del cual se podrá establecer responsabilidad fiscal será el de la culpa leve […]”; dejó en claro que la responsabilidad se deberá establecer a partir del dolo o la culpa grave.

En concreto, señaló: “[…] El Legislador también está limitado por la manera como la Carta ha determinado la naturaleza de la responsabilidad patrimonial de los agentes estatales en otros supuestos. Eso es así, si se repara en el hecho de que la ley no puede concebir un sistema de responsabilidad, como lo es el fiscal, rompiendo la relación de equilibrio que debe existir con aquellos regímenes de responsabilidad cuyos elementos axiológicos han sido señalados y descritos por el constituyente, para el caso, en el inciso 2° del artículo 90 de la Carta.

Ello, en el entendido que, según lo dijo la Corte en la citada Sentencia SU-620 de 1996 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), la responsabilidad fiscal es tan sólo una especie de la responsabilidad que en general se puede exigir a los servidores públicos o a quienes desempeñen funciones públicas, por los actos que lesionan el servicio o el patrimonio público.   6.5.

Y es precisamente en ese punto en donde resalta la contrariedad de las expresiones acusadas con el Texto Superior, toda vez que ellas establecen un régimen para la responsabilidad fiscal mucho más estricto que el configurado por el constituyente para la responsabilidad patrimonial que se efectiviza a través de la acción de repetición (C.P. art. 90-2), pues en tanto que esta última remite al dolo o a la culpa grave del actor, en aquella el legislador desborda ese ámbito de responsabilidad y remite a la culpa leve.

Así, mientras un agente estatal que no cumple gestión fiscal tiene la garantía y el convencimiento invencible de que su conducta leve o levísima nunca le generará responsabilidad patrimonial, en tanto ella por expresa disposición constitucional se limita sólo a los supuestos de dolo o culpa grave, el agente estatal que ha sido declarado responsable fiscalmente, de acuerdo con los apartes de las disposiciones demandadas, sabe que puede ser objeto de imputación no sólo por dolo o culpa grave, como en el caso de aquellos, sino también por culpa leve.   6.6.

Para la Corte, ese tratamiento vulnera el artículo 13 de la Carta pues configura un régimen de responsabilidad patrimonial en el ámbito fiscal que parte de un fundamento diferente y mucho más gravoso que el previsto por el constituyente para la responsabilidad patrimonial que se efectiviza a través de la acción de repetición. Esos dos regímenes de responsabilidad deben partir de un fundamento de imputación proporcional pues, al fin de cuentas, de lo que se trata es de resarcir el daño causado al Estado.

En el caso de la responsabilidad patrimonial, a través de la producción de un daño antijurídico que la persona no estaba en la obligación de soportar y que generó una condena contra él, y, en el caso de la responsabilidad fiscal, como consecuencia del irregular desenvolvimiento de la gestión fiscal que se tenía a cargo […]”. 55. Respecto a que la única culpa que se le puede endilgar a la parte demandante es la de no haber exigido las firmas autenticadas ante notario para entregar la chequera; actuación que se excusa porque ese requisito nunca se exigió entre las partes configurándose costumbre mercantil; la Sala considera que precisamente fue la actuación omisiva que acepta la institución financiera la que produjo que terceros ajenos a la I.E. Sagrada Familia obtuvieran la chequera que sirvió para que defraudaran los recursos públicos; no hay duda que de haberse acatado la obligación de exigir firmas autenticadas, en los precisos términos contractuales, los hechos que investigó y sancionó la contraloría del Municipio de Palmira no se hubieran concretado. 56.

Para la Sala tampoco tiene asidero la costumbre mercantil que alegó la parte demandante como causal eximente de responsabilidad; por una parte, porque de conformidad con el artículo 189 del Código de Procedimiento Civil, aquella se debe probar con la copia auténtica de dos decisiones judiciales definitivas que confirmen su existencia o mediante certificación expedida por la cámara de comercio del lugar donde rija la costumbre; y por la otra, atendiendo a que en el expediente no existe prueba, siquiera sumaria, que permita presumir que en el Municipio de Palmira, tratándose de contratos de cuenta corriente suscritos entre entidades públicas y entidades financieras, en los que se haya pactado cláusula que exija autenticación de firmas ante notario para la entrega de chequeras a terceros, la costumbre es no exigir el acatamiento de este requisito. 57.

La Sala, en relación con el argumento de que Telepalmira certificó que el día en que se entregó la chequera sí existió una comunicación de 52 segundos entre la I.E. Sagrada Familia y la parte demandante, lo que acredita que sí pidió autorización; considera necesario precisar lo siguiente: i) aunque fuera cierta la afirmación de la parte demandante, el testimonio que rindió la señora Mónica Bernal Fandiño, cajera de la entidad financiera, descarta que 52 segundos fuera tiempo suficiente para obtener una autorización; esto, porque aclaró que las autorizaciones normalmente tardaban entre 5 y 10 minutos; y ii) la existencia de comunicación telefónica, como se vio supra, no relevaba a la institución financiera de cumplir con la obligación contractual de exigir firmas autenticada ante notario para entregar la chequera a un tercero; entonces, la parte demandante no demostró, en segunda instancia, que el perjuicio causado al patrimonio público no tuvo origen en su actuar omisivo.

Cargo por violación directa de la ley por interpretación errónea del artículo 1° de la Ley 610 – la Contraloría Municipal de Palmira atribuyó responsabilidad fiscal a una persona jurídica de derecho privado que no hace gestión fiscal 58. Insistió la parte demandante que no ejerció gestión fiscal y que su conducta no fue dolosa o gravemente culposa, lo que impedía que se le atribuyera responsabilidad fiscal. 59.

La Sala, con fundamento en lo dicho en los capítulos precedentes reitera que: i) las instituciones financieras, con ocasión de los contratos de depósito en cuenta corriente que suscriben con entidades públicas, sí ejercen gestión fiscal; y ii) que no existe prueba que permita concluir que la conducta omisiva de la parte demandante no fue dolosa o gravemente culposa; por el contrario, está demostrado que faltó a su deber contractual de exigir, para la entrega de la chequera a un tercero, que las firmas estuvieran autenticadas ante notario.

Cargo por violación directa de la ley por falta de aplicación del artículo 70 de la Ley 610 - La reparación del daño que sufrió la Institución Educativa Sagrada Familia debió obtenerse por una vía distinta al proceso de responsabilidad fiscal 60. La Sala, establecido que la parte demandante sí ejerció gestión fiscal, insiste que en los términos de la Ley 610 el proceso de responsabilidad fiscal es autónomo e independiente; en esa medida, la acción fiscal no es subsidiaria de otras acciones, incluso judiciales; es decir, esta clase de acción administrativa, por su naturaleza, se ejerce por las contralorías de manera directa; por lo tanto no es cierto, como parece entenderlo la parte demandante, que la contraloría del Municipio de Palmira debió iniciar una acción civil o constituirse en parte civil dentro del proceso penal adelantado por la Fiscalía General de la Nación. Cargo por violación directa de la ley por aplicación indebida o falta de aplicación de los artículos 16, 22, 23, 28, 36, 47 y 54 de la Ley 610 61.

Señaló la parte demandante, en síntesis, que en cualquier estado de la indagación preliminar o del proceso de responsabilidad fiscal, se puede archivar el expediente cuando se establezca que la acción fiscal no se podía iniciar o seguirse porque el hecho no comportaba el ejercicio de gestión fiscal; sin embargo, aunque se demostró que la parte demandante no ejercía gestión fiscal, la contraloría del Municipio de Palmira, no archivó el expediente. 62.

Aseguró que la parte demandada se negó a decretar el traslado de las pruebas que obraran en el proceso penal, no obstante que el artículo 28 de la Ley 610 lo permitía; además, desconoció el artículo 47 ejusdem porque “[…] no tenía competencia para conocer y fallar sobre la responsabilidad que pudiera caberle Banco en este caso por la sencilla razón de que no es gestor fiscal […]”. 63.

La Sala, en este punto, advierte que la parte demandada jurídicamente y de las pruebas que recaudó, consideró que la parte demandante había ejercido gestión fiscal con ocasión del contrato de depósito de cuenta corriente que suscribió con la I.E. Sagrada Familia; por tanto, sujeto de responsabilidad fiscal. 64. A la anterior conclusión también llegó el a quo y esta Sala, tal y como quedó expuesto en capítulos precedentes; así las cosas, resultaba lógico que la contraloría del Municipio de Palmira, autoridad competente para investigar la conducta de la parte demandante, no archivara el procedimiento administrativo. 65.

De otra parte, la circunstancia de que la parte demandada no haya decretado el traslado de las pruebas que obraban en el proceso penal, en especial el dictamen pericial grafológico, no constituye causal de nulidad de los actos administrativos demandados, más aún cuando dentro del proceso judicial se decretó la práctica de esta prueba. 66.

El dictamen pericial que practicó la Fiscalía General de la Nación[33], concluye que las firmas de la solicitud de chequera y de la autorización a terceros para reclamar la chequera, se obtuvieron por el sistema de imitación; pero más allá de esto, lo expuesto no demuestra que las conclusiones de la parte demandada, en el sentido de que la conducta omisiva de la entidad financiera, de exigir las firmas autenticadas ante notario, sirvió para ocasionar la pérdida del patrimonio público.

Cargo por violación del artículo 70 del Código de Procedimiento Civil por falta de aplicación 67. Indicó la parte demandante que el detrimento patrimonial fue ocasionado por la comisión de un delito; de ahí la importancia de determinar quiénes lo cometieron y en qué circunstancias, porque estos aspectos influían en el proceso de responsabilidad fiscal; por esa razón “[…] fuerza es concluir que en este caso operó el fenómeno de la prejudicialidad y que no podía legalmente proferirse fallo de responsabilidad fiscal […]”. 68.

La Sala, en este punto debe destacar que el numeral 1.° del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, sobre suspensión del proceso, establece que se suspenderá el proceso “[…] cuando iniciado un proceso penal, el fallo que corresponda dictar en él haya de influir necesariamente en la decisión del civil, a juicio del juez que conoce éste […]”; así las cosas, es evidente que el proceso penal adelantado por la Fiscalía General de la Nación, con ocasión de lo que sucedió en la I.E. Sagrada Familia, no influía en el procedimiento de responsabilidad fiscal; primero, porque las conductas investigadas eran diferentes aunque originadas en los mismos hechos; y segundo, porque en el primero se buscaba determinar la responsabilidad penal mientras que en el segundo la fiscal, asuntos diametralmente diferentes; así las cosas, no es cierto que la parte demandada debía decretar la prejudicialidad.

Cargo por violación por falta de aplicación de los artículos 732, 733 y 1391 del Código de Comercio 69. Indicó la parte demandante que: i) su responsabilidad cesó cuando concurrió la culpa del cuentacorrentista en el cobro irregular de los cheques con el objeto de defraudar el patrimonio público; ii) sin el concurso de los funcionarios de la I.E. Sagrada Familia, la defraudación no hubiera sido posible; y iii) los cheques que se pagaron no superaban el valor de $5’000.000; en consecuencia, de conformidad con los artículos 732, 733 y 1391 del Código de Comercio, la parte demandante estaba obligada a pagarlos y su responsabilidad únicamente se veía comprometida en caso de que la falsificación hubiese sido ostensible. 70.

La Sala empieza por aclarar que de las pruebas que aportó la parte demandante, en especial el dictamen pericial que a nivel interno de la entidad financiera pidió practicar[34], se determinó que las firmas en ellos impresas correspondían a imitaciones serviles; además, que los cupones que sirvieron para reclamar la chequera presentaban “[…] alteraciones logradas por medio de borradores mecánicos en las áreas correspondientes al número de serie y al número de cuenta, aspectos que fueron vistos tanto por transparencia, como bajo la luz ultravioleta, pues a través de este medio físico se alcanzan a visualizar algunas siluetas de los números originales […]” (Destacado fuera de texto). 71.

Lo anterior sirve para desestimar el argumento de la parte demandante para culpar al cuentacorrentista por el pago de los cheques, porque según lo informó la señora Mónica Bernal Fandiño, cajera de la parte demandada, en el testimonio que rindió dentro del presente proceso, dentro de las normas de seguridad del banco se encontraba la de verificar el papel mediante lámpara de luz ultravioleta; lo que servía para determinar que “[…] no tuviere el documento enmendaduras […]”; a pesar de lo anterior, se entregó una chequera que condujo a la defraudación del patrimonio público a pesar de que, como se concluyó en el dictamen que aportó la parte demandante, las irregularidades eran apreciables a simple vista mediante transparencia o bajo luz ultravioleta. 72.

La Sala estima que la defraudación del patrimonio público, independientemente que se hayan pagado o no, en un solo día, cheques por más de $5’000.000, tuvieron origen en la conducta omisiva de la parte demandante. 73. La Sala en este punto considera necesario reiterar su jurisprudencia en cuanto a los elementos requeridos para que se configure la responsabilidad fiscal; lo anterior, conforme a lo dispuesto en el artículo 5.° de la Ley 610, citado supra. 74.

La Sección Primera del Consejo de Estado, mediante providencia proferida el 28 de noviembre de 2019, se ocupó se los elementos constitutivos de la responsabilidad fiscal, de la siguiente manera[35]: “[…] el artículo 5 [de la ley 610 de 2000], señala los elementos que deben concurrir para acreditar la existencia de la responsabilidad fiscal, a saber: -) una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal; -) un daño patrimonial causado al Estado y -) el nexo causal entre los dos elementos anteriores.

En cuanto a los presupuestos que deben estar reunidos, esta Sección ha dicho[36]: “[D]e lo anterior se coligen tres elementos de la responsabilidad fiscal: i) elemento objetivo, consistente en que exista prueba que acredite con certeza, por un lado, la existencia del daño al patrimonio público, y, por el otro, su cuantificación; ii) elemento subjetivo, que evalúa la actuación del gestor fiscal y que implica que aquél haya actuado al menos con culpa y iii) elemento de relación de causalidad, según el cual debe acreditarse que el daño al patrimonio sea consecuencia del actuar del gestor fiscal […]”.

(iv) Respecto al daño patrimonial, el artículo 6 precisa que debe tratarse de una lesión al patrimonio público que se representa en el menoscabo, disminución, pérdida o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente e inoportuna; este puede provenir de la acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público.

En tal sentido, no sólo son sujetos de responsabilidad fiscal los servidores públicos y los particulares que de manera directa administren o manejen recursos o fondos públicos sino también quienes encontrándose bajo esa misma circunstancia por su acción u omisión hayan incidido de manera determinante en causar un daño patrimonial; consideración que se reafirma en la sentencia C-840 de 2001, a la cual hizo alusión el recurrente, en donde la Corte Constitucional, al estudiar la exequibilidad de la expresión “contribuyan”, precisó: “[…] En efecto, el talante descriptivo de la norma censurada no provoca duda alguna en cuanto al fin primordial de su contenido: definir el daño patrimonial al Estado.

Aclarando que dicho daño puede ser ocasionado por los servidores públicos o los particulares que causen una lesión a los bienes o recursos públicos en forma directa, o contribuyendo a su realización. Se trata entonces de una simple definición del daño, que es complementada por la forma como éste puede producirse. Donde además, no se hace referencia alguna a las autoridades competentes para conocer y decidir sobre las responsabilidades que puedan dimanar de unas tales conductas.

(…) La definición del daño patrimonial al Estado no invalida ni distorsiona el bloque de competencias administrativas o judiciales que la Constitución y la ley han previsto taxativamente en desarrollo de los principios de legalidad y debido proceso. Por lo mismo, cuando el daño fiscal sea consecuencia de la conducta de una persona que tenga la titularidad jurídica para manejar los fondos o bienes del Estado materia del detrimento, procederá la apertura del correspondiente proceso de responsabilidad fiscal, sea que su intervención haya sido directa o a guisa de contribución. En los demás casos, esto es, cuando el autor o partícipe del daño al patrimonio público no tiene poder jurídico para manejar los fondos o bienes del Estado afectados, el proceso atinente al resarcimiento del perjuicio causado será otro diferente, no el de responsabilidad fiscal.

Y la Sala reitera: la responsabilidad fiscal únicamente se puede pregonar respecto de los servidores públicos y particulares que estén jurídicamente habilitados para ejercer gestión fiscal, es decir, que tengan poder decisorio sobre fondos o bienes del Estado puestos a su disposición. Advirtiendo que esa especial responsabilidad está referida exclusivamente a los fondos o bienes públicos que hallándose bajo el radio de acción del titular de la gestión fiscal, sufran detrimento en la forma y condiciones prescritos por la ley […]” (Destacado fuera de texto). 75.

Conforme con lo anterior; atendiendo las pruebas legal y válidamente aportadas el proceso, la Sala considera que está probado: i) que la parte demandante suscribió con la I.E. Sagrada Familia un contrato de depósito de cuenta corriente de naturaleza estatal; como se estableció supra; ii) que se causó dañó al patrimonio público, el que se cuantificó en $92’262.6261, acreditándose la existencia del elemento objetivo; iii) la pérdida de los dineros públicos tuvo como causa el actuar omisivo de la institución financiera demandante quien, principalmente, desconoció la obligación contractual de exigir, para la entrega de chequeras, las firmas debidamente autenticadas ante notario; y iv) es incuestionable que si la parte demandante no hubieran omitido sus obligaciones, la entrega indebida de una chequera no sería la causa del daño al patrimonio del Estado; es decir, está demostrado el nexo causal entre el daño y la actuación de la parte demandante; en consecuencia, se demostró la existencia del nexo causal por el cual la parte demandada atribuyó responsabilidad fiscal a la parte demandante.

Costas 76. Visto el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, sobre condena en costas, y atendiendo la conducta asumida por la parte demandante, la Sala considera que no se configuran los presupuestos previstos en la norma, por lo que no condenará en costas. Conclusiones de la Sala 77. En suma, atendiendo a que la parte demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos acusados porque: i) en ejecución del contrato de depósito de cuenta corriente las instituciones financieras ejercen gestión fiscal; ii) la Contraloría del Municipio de Palmira sí tenía competencia para iniciar el procedimiento de responsabilidad fiscal; iii) los actos acusados están respaldados en prueba legal y oportunamente aportada; iv) se respetó el debido proceso; y, v) la parte demandada sustentó las razones por las cuales le atribuía responsabilidad fiscal a la parte demandante; la Sala confirmará la sentencia proferida, en primera instancia, el 29 de enero de 2015 por la Sala de Decisión Escritural del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida, en primera instancia, el 29 de enero de 2015, por la Sala de Decisión Escritural del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NO CONDENAR en costas a la parte demandante, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: En firme esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta Consejero de Estado Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] “[…]

ARTÍCULO

85. ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que se le modifique una obligación fiscal, o la devolución de lo que pagó indebidamente […]”. [2] Por intermedio de apoderado (Folios 1 a 57 del cuaderno núm. 15 del expediente). [3] “Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías”. [4] “Por el cual se reglamenta la Ley 179 de 1994”. [5] “Por la cual se dictan normas tendientes a preservar la moralidad en la administración pública y se fijan disposiciones con el fin de erradicar la corrupción administrativa” [6] “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública” [7] Folios 164 a 185 del cuaderno núm. 1A del expediente. [8] Folios 282 a 309 del cuaderno núm. 15 del expediente. [9] Folio 32 del cuaderno núm. 3 del expediente. [10] Folios 35 a 37 del cuaderno núm. 3 del expediente. [11] Se procede a transcribir los apartes más relevantes, sin perjuicio de las citas que se hagan al analizar cada uno de los cargos. [12] Folios 37 a 58 del cuaderno núm. 3 de los antecedentes administrativos. [13] Folios 59 a 65 del cuaderno núm. 3 de los antecedentes administrativos. [14] Folios 66 a 72 del cuaderno núm. 3 de los antecedentes administrativos. [15] “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios” [16] “Por la cual se dictan normas para modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios” [17] “Sobre la organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen” [18] Mediante sentencia C-340 de 2007, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad de la expresión “o a los intereses patrimoniales del Estado” contenida en el artículo 6° de la Ley 610 de 2000, así como la inexequibilidad de las expresiones “uso indebido” e “inequitativa” contenidas en la misma disposición. [19] “[…]

ARTÍCULO 187. Apreciación de las pruebas. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos […]”. [20] “[…]

ARTÍCULO 176. APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos. El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba […]”. [21] Folio 212 del cuaderno núm. 1 del expediente. [22] Folio 89 del cuaderno núm. 1 del expediente. [23] Folio 279 del cuaderno núm. 1 del expediente. [24] Folios 441 a 444 del cuaderno núm. 1 del expediente. [25] Folios 540 a 551 del cuaderno núm. 1 del expediente. [26] Folio 214 del cuaderno núm. 1 del expediente. [27] Folios 423 y 425 del cuaderno núm. 1 del expediente. [28] Folios 172 a 179 del cuaderno núm. 3 del expediente. [29] Folios 181 a 183 del cuaderno núm. 3 del expediente. [30] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Exp. 250002324000200200992-01. C.P. Guillermo Vargas Ayala. [31]Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Exp. 27001-2331000201200030-01 C.P. Oswaldo Giraldo López. [32] Corte Constitucional. Sentencia C-619 de 8 de agosto de 2002. M.P. Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Escobar Gil. [33] Folios 155 a 158 del cuaderno núm. 1A del expediente. [34] Folios 57 a 61 del cuaderno núm. 1 del expediente. [35] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 28 de noviembre de 2019. Exp. 5000 23 41 000 2012 00710 01. C.P. Oswaldo Giraldo López. [36] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 12 de septiembre de 2019, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, radicado nro. 17001-23-31-000-2010-00313-01.