RECURSO DE APELACIÓN - Frente a decisión que rechaza la demanda por no haber sido subsanada totalmente la inadmisión / INADMISIÓN DE LA DEMANDA – Para que fuera presentado el requisito de conciliación extrajudicial / REQUISITOS PREVIOS PARA DEMANDAR – Conciliación extrajudicial / INADMISIÓN DE LA DEMANDA – Cualquier desacuerdo o inconformidad con dicha decisión debe ser alegada mediante recurso de reposición / RECURSO DE REPOSICIÓN – Es el que procede respecto del auto que inadmite la demanda / RECURSO DE REPOSICIÓN FRENTE AL AUTO QUE INADMITE LA DEMANDA – Su no interposición implica que se debe cumplir con lo ordenado / RECURSO DE REPOSICIÓN FRENTE AL AUTO QUE INADMITE LA DEMANDA – Su desatención no puede suplirse a través del recurso de apelación contra el auto de rechazo / RECURSO DE APELACIÓN FRENTE A DECISIÓN QUE RECHAZA LA DEMANDA – Se fundamentó en la inconformidad contra el auto inadmisorio frente al cual no se presentó recurso de reposición / RECHAZO DE LA DEMANDA – Procede por no haber sido subsanada dentro de la oportunidad prevista / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA Señaló la apoderada del demandante en su escrito de apelación que, al haber agotado los recursos en sede administrativa, no le es exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial, ya que considera que las respuestas negativas a los recursos reflejan finalmente la ausencia de voluntad para conciliar previamente cualquier acto y solicitar dicho requisito de procedibilidad al demandante es imponerle una carga más. La Sala observa que dicho argumento se orienta realmente a controvertir la decisión de inadmisión de la demanda en la que se le exigió el requisito de conciliación extrajudicial, en la medida que fue en el Auto de 16 de octubre de 2018 donde se exigió el cumplimiento del mismo para adelantar el medio de control judicial impetrado; no obstante, contra dicha decisión, la parte actora no interpuso recurso de reposición. En ese orden de ideas, la Sala advierte que, pese a que en el auto de inadmisión fueron advertidos los yerros de las pretensiones de nulidad de la demanda, el accionante no recurrió esta providencia, sino que esperó hasta que la misma fuera rechazada para controvertir las órdenes contenidas en aquel, situación que, a juicio de esta Sala, no es procedente, pues la oportunidad procesal para ello, como ya se indicó, era a través del recurso de reposición. Ahora bien, el auto mediante el cual es inadmitida la demanda es susceptible del recurso de reposición, conforme con el artículo 170 de la misma norma […] Lo precedente significa que los reparos que se tengan contra lo previsto en dicho auto de inadmisión de la demanda deben proponerse a través del recurso de reposición, dado que, de no hacerse, las órdenes allí impuestas deben ser cumplidas, so pena del rechazo del escrito introductorio.

En relación con los argumentos que el accionante adujo para justificar la no presentación oportuna de la conciliación extrajudicial, la Sala reitera que estos debieron presentarse ante el tribunal durante el término que le fue concedido para impugnar el auto de inadmisión de la demanda y no a través del recurso de apelación de la referencia. Lo anterior, de un lado, porque el término de subsanación de la demanda está fijado de forma expresa en el artículo 170 del CPACA y, de otro, en razón a que aquel es de carácter perentorio e impostergable, de conformidad con el artículo 117 del Código General del Proceso, por lo que su desatención no puede suplirse de manera alternativa a través del recurso de apelación contra el auto de rechazo del escrito introductorio.

RECURSO DE APELACIÓN - Frente a decisión que rechaza la demanda por no haber sido subsanada totalmente la inadmisión / INADMISIÓN DE LA DEMANDA – Para que fuera presentado el requisito de conciliación extrajudicial / REQUISITOS PREVIOS PARA DEMANDAR – Conciliación extrajudicial / RECHAZO DE LA DEMANDA - Por falta del agotamiento de requisito de conciliación prejudicial / REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE CONCILIACIÓN PREJUDICIAL - Acreditación de su agotamiento antes de que adquiera firmeza el auto que rechazó la demanda / AGOTAMIENTO DEL REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE CONCILIACIÓN PREJUDICIAL - Debe realizarse, en todo caso, con anterioridad a la ocurrencia de la caducidad del medio de control / AGOTAMIENTO DEL REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE CONCILIACIÓN PREJUDICIAL – No se acredita con auto de la Procuraduría que declara que el asunto no es susceptible de conciliación por cuanto ya existe demanda en curso, porque fue aportado después del término de caducidad / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA [T]eniendo en cuenta que la parte actora aportó el Auto núm. 233 de 25 de octubre de 2018, expedido por la Procuraduría 193 Judicial I, respecto a la solicitud de conciliación extrajudicial, según le fuera solicitado por el tribunal de primera instancia en Auto de 16 de octubre de 2018, la Sala entrará a estudiar si ello da lugar a revocar la decisión de rechazar la demanda, para lo cual se establece: El numeral primero del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) exige tramitar la conciliación extrajudicial como requisito previo para presentar una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, como es el medio de control que se estudia en el presente asunto. […] [D]el anterior precepto se desprende que antes de la interposición de una demanda contenciosa en la que se persiga una o varias de las pretensiones allí establecidas, el actor deberá tramitar la conciliación extrajudicial, el cual constituye un requisito autónomo y no sujeto a otra condición a que se trate de estos medios de control y los asuntos sean conciliables.

El demandante debe observar, por lo tanto, lo previsto en la Ley 1285 de 2009 y el Decreto 1167 de 2016, los cuales han establecido que, para acudir ante esta Jurisdicción, se debe agotar el requisito de procedibilidad, para lo cual, la misma norma taxativamente contempla qué asuntos deben ser sometidos previamente a la conciliación extrajudicial, como en el caso que nos ocupa, en donde se pretende la nulidad de las resoluciones núm. 01545 del 5 de febrero de 2018 y 0110 de 31 de enero de 2017.

Por otra parte, el parágrafo 1 del artículo 2.2.4.3.1.1.2 del Decreto 1167 de 2016 contempla las excepciones de los asuntos que no deben ser sometidos a este requisito, […] Estando clara la exigencia de acreditar el requisito de conciliación extrajudicial al momento de presentar la demanda, esta Corporación ha tenido la oportunidad de estudiar el efecto que tiene la presentación de una constancia de no conciliación realizada con posterioridad a la radicación de una demanda en la que este trámite constituía un requisito de procedibilidad.

Al respecto, esta Corporación sostuvo que, en general, si la conciliación extrajudicial se lleva a cabo con posterioridad a la presentación de la demanda pero antes de que se encuentre en firme el auto mediante el cual se rechaza la acción, se debía tener por cumplido el requisito exigido por la ley. No obstante, se reitera el criterio de esta Sala en el sentido de señalar que la jurisprudencia referenciada no aborda otro tema crucial en el análisis del agotamiento del requisito de procedibilidad, y es el de la caducidad del medio de control, pues es indispensable que la conciliación prejudicial se intente, cuando se requiere, con anterioridad al cumplimiento del plazo establecido para ella.

Por lo tanto, resulta improcedente que el actor pretenda subsanar el incumplimiento del requisito de procedibilidad mediante la presentación extemporánea de la celebración de la conciliación prejudicial, pues ello constituye una burla al mecanismo establecido para solucionar conflictos en una etapa previa a la jurisdicción y a su eficacia para descongestionar el aparato judicial, abriendo la posibilidad de demandar sin la observancia de los deberes que la legislación impone a todo ciudadano. En esas condiciones, bastaría con presentar demanda y radicar con posterioridad solicitud de conciliación prejudicial, lo que hace totalmente inútil el mecanismo de solución de controversias contractuales diseñado para procurar que los conflictos se resuelvan con anterioridad a acudir a la jurisdicción. Atendiendo a lo manifestado, la Sala destaca que la jurisprudencia ha permitido que se acredite el requisito de procedibilidad hasta antes de que adquiera firmeza el auto que rechaza la demanda; para ello debe tenerse en cuenta que el agotamiento del requisito de procedibilidad debe realizarse con anterioridad a la ocurrencia de la caducidad del medio de control, […] En el caso bajo estudio se encuentra que durante el término de subsanación de la demanda, la parte actora aportó copia del Auto núm. 233 de 25 de octubre de 2018, expedido por la Procuradora 193 Judicial I para asuntos administrativos, el cual declaró que el asunto no es susceptible de conciliación por cuanto ya existe demanda en curso; por otra parte, el término para interponer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, empezó a contar a partir del 6 de febrero de 2018, mientras que la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se presentó el 5 de junio de 2018.

Comoquiera que la solicitud de conciliación extrajudicial se radicó ante la Procuraduría 193 Judicial I para Asuntos Administrativos, el 1º de octubre de 2018, se tiene que la misma se encontraba fuera del término de caducidad y no resulta procedente el intento conciliatorio para acreditar el requisito exigido por la ley. Conclusión: Por lo anterior, la Sala estima que el Auto núm. 233 de 25 de octubre de 2018, expedido por la Procuradora 193 Judicial I, no es procedente para acreditar el requisito de conciliación extrajudicial, por haberse allegado después del término de caducidad.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 161 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 169 NUMERAL 2 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 170 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 117 / LEY 1285 DE 2009 / DECREO 1167 DE 2016 – ARTÍCULO 2.2.4.3.1.1.2 PARÁGRAFO 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., diecinueve (19) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-41-000-2018-00979-01 Actor: ANTONIO SOFÁN GUERRA Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – MINEDUCACIÓN Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tesis: Procede el rechazo de la demanda presentada de manera incompleta y en oportunidad, si durante la etapa de subsanación de la misma se adelanta el trámite conciliatorio después de vencidos los términos de caducidad del medio de control previamente presentado.

AUTO QUE CONFIRMA RECHAZO La Sala se pronuncia frente al recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandante en contra del auto de 20 de septiembre de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, por medio del cual se rechazó la demanda. I.

ANTECEDENTES 1. La demanda[1] 1.1. El 5 de junio de 2018[2], el señor Antonio Sofán Guerra, mediante apoderada judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda contra el Ministerio de Educación Nacional. 2. Como pretensiones solicitó: « […]

PRIMERO. DECLARESE la nulidad de la Resolución No. 01545 de febrero 5 de 2018, mediante la cual se CONFIRMA la resolución 01130 del 31 de enero de 2017.

SEGUNDO. En consecuencia de lo anterior Declárese la nulidad de la resolución 01130 del 31 de enero de 2017, en la que se impone sanción al señor ANTONIO SOFAN GUERRA dentro de la investigación iniciada mediante la Resolución 1237 del 29 de enero de 2015, y expedida por el Ministerio de Educación Nacional.

TERCERO. Se ordene cesar en sus pretensiones de ejecución del acto administrativo referido en la declaración de nulidad y/o pérdida de efectos jurídicos.

CUARTO. Que se condene en costas y agencias en derecho al MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL. […]». 1.3. Indicó la apoderada del demandante, que mediante Acta núm. 003 de 2015, el señor Antonio Sofán Guerra fue elegido como presidente del plenario de la Fundación Universitaria San Martín por un periodo de dos años a partir de la fecha de expedición del acta, quien tenía a su cargo la dirección financiera de la fundación, conformada por la tesorería, presupuesto y contabilidad. 1.4.

Manifestó que el Ministerio de Educación Nacional, con la expedición de la Resolución núm. 841 de 19 de enero de 2015, ordenó unas medidas preventivas y de vigilancia especial para la Fundación Universitaria San Martín. 1.5. Posteriormente, el Ministerio de Educación expidió la Resolución núm. 01130 de 31 de enero de 2017, por la cual se sancionó al demandante con inhabilidad de 8 años y 6 meses para ejercer cargos o contratos con instituciones educativas.

Decisión que fue recurrida por el actor. 1.6. A través de la Resolución núm. 01545 de 5 de febrero de 2018, el Ministerio de Educación Nacional confirmó la decisión recurrida. Siendo esta notificada personalmente al demandante el 5 de febrero de 2018. 2. Trámite surtido en primera instancia a) La parte actora interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho el 5 de junio de 2018[3]. b) Por auto de 16 de octubre de 2018, el despacho del magistrado sustanciador en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca inadmitió la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el actor y concedió el término de 10 días para que se allegara: i) copia de los actos demandados con su respectiva constancia de publicación, comunicación, notificación o ejecución y ii) constancia de agotamiento del requisito de conciliación prejudicial. c) Dentro del término concedido, la apoderada de la parte actora presentó el 6 de noviembre de 2018 escrito de subsanación en el cual aportó los actos administrativos enjuiciables con sus respectiva notificación; asimismo, presentó la decisión adoptada por la Procuradora 193 Judicial I para Asuntos Administrativos mediante Auto núm. 233 de 25 de octubre de 2018, en la cual se declaró que «no es procedente adelantar la conciliación extrajudicial pretendida por la apoderada de los convocantes, toda vez que ésta debe adelantarse en forma previa a la presentación de la demanda y no dentro del término para subsanar la inadmisión de la misma, puesto que la naturaleza misma de la conciliación es evitar un eventual litigio que se suscita precisamente con la interposición de la demanda ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa (…) De conformidad con lo anterior, se considera (sic) asunto que da lugar a la controversia no es conciliable, por cuanto ya existe demanda presentada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca por los mismos hechos y pretensiones». d) Mediante Auto de 14 de noviembre de 2018, el magistrado sustanciador ordenó remitir por competencia funcional el expediente al Consejo de Estado. e) El 22 de enero de 2019, fue asignado el presente expediente a la Sección Primera de esta Corporación, correspondiendo el conocimiento a esta misma Sección, quien a través del Magistrado Sustanciador ordenó devolver el asunto al Tribunal de origen, al considerar que el acto acusado se trataba de un asunto con cuantía; por lo cual le correspondía la competencia. f) El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, rechazó la demanda por no haber subsanado totalmente la inadmisión. 3.

La providencia apelada[4] El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, luego de asumir competencia mediante providencia de 20 de septiembre de 2019, rechazó la demanda de la referencia, en los siguientes términos: « […] 2. Revisado el escrito de subsanación de la demanda (fl.92 cdno. ppal.), se observa que la parte actora allegó la constancia del agotamiento del requisito de procedibilidad del 25 de octubre de 2018, en el cual se declaró que el asunto de la referencia no es susceptible de conciliación, al considerar la Procuradora 193 Judicial I para asuntos Administrativos que la conciliación prejudicial debe adelantarse de manera previa a la presentación de la demanda y no dentro del término para subsanar la inadmisión de la misma, puesto que la naturaleza misma de la conciliación es evitar un eventual litigio que se suscita precisamente con la interposición de la demanda.

(fl. 93 vlto. Cdno. ppal). Sobre la oportunidad para solicitar la conciliación prejudicial el Consejo de Estado Sección Primera en providencia del 18 de septiembre de 2014, precisó: “ (…) 4.1.- Oportunidad para solicitar la conciliación prejudicial El numeral primero del artículo 161 ibídem, exige tramitar la conciliación Extrajudicial como requisito previo para presentar una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, de reparación directa o de controversias contractuales.

La norma es del siguiente tenor: “Artículo 161. Requisitos previos para demandar. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: 1. Cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales.

En los demás asuntos podrá adelantarse la conciliación extrajudicial siempre y cuando no se encuentre expresamente prohibida. Cuando la Administración demande un acto administrativo que ocurrió por medios ilegales o fraudulentos, no será necesario el procedimiento previo de conciliación." (Subrayas de la Sala). De la lectura del anterior precepto se desprende que antes de la interposición de una demanda contenciosa en la que se persiga una o varias de las pretensiones allí establecidas, el actor deberá tramitar la conciliación extrajudicial.

Quiere ello decir que de manera previa a la presentación de la demanda, el interesado debe solicitar ante el Ministerio Público que dicha audiencia se adelante. No le es exigible un resultado positivo o negativo, sino que tenga el ánimo conciliatorio, de modo que de llegarse a un acuerdo pueda evitarse un litigio futuro, cuestión ésta que responde perfectamente a la naturaleza y fines de las figuras que buscan la solución alternativa de conflictos, esquemas dentro de las cuales se encuentra la conciliación. (…) En este sentido se ha pronunciado ésta Sección en auto del 28 de noviembre de 2013, en el proceso número 05001-2300-000-2012-00099-01, con ponencia de la Consejera de Estado María Claudia Rojas Lasso: “Se les insiste a los actores que teniendo en cuenta las disposiciones del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), la conciliación extrajudicial se consagró como requisito previo para demandar en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

En este orden de ideas, la Sala considera que le asistió razón al a quo y, por ende, el auto apelado debe confirmarse, toda vez, que los demandantes debieron atender cada uno de los requerimientos exigidos en la providencia del 30 de julio de 2012, por la cual se dispuso inadmitir la demanda y, proceder a integrar en debida forma la litis y cumplir con el requisito de procedibilidad”.

(Resalta la Sala). Bajo el anterior marco jurisprudencial se tiene que de manera previa a la presentación de la demanda, el interesado debe solicitar ante el Ministerio Público que se adelante la audiencia de conciliación. Así las cosas, se tiene que el momento para acudir a la conciliación extrajudicial es antes de incoar la demanda, y no después de haberla impetrado, pues ello desconoce, la naturaleza de este requisito de procedibilidad.

Además de lo anterior, advierte la Sala que la solicitud ante la Procuraduría 11 Judicial II (sic) para asuntos administrativos, se realizó el 1° de octubre de 2018, y el acto administrativo contenido en la Resolución No. 1545 de del 5 de febrero de 2018, "Por el cual se resuelven los recursos de reposición interpuestos por los señores José Ricardo Caballero Calderón y Antonio Sofán Guerra, en contra de la sanción impuesta mediante la Resolución No. 01130 del 31 de enero de 2017, dentro de la investigación iniciada mediante la Resolución 1237 del 29 de enero de 2015", fue notificado personalmente al señor Antonio Sofan Guerra el 5 de febrero de 2018 (fl.122 vlto. cdno. ppal.), por lo que se advierte que si bien el actor presentó la demanda dentro del término de los 4 meses de trata el literal d) numeral 2 del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, el requisito de conciliación prejudicial de que trata el numeral 1° del artículo 161 ibídem, no fue agotado previamente.

Atendiendo lo anteriormente expuesto, se tiene que en el presente asunto la parte actora no subsanó la totalidad de los defectos anotados en el auto del 16 de octubre de 2018, razón por la cual de conformidad con lo establecido en el numeral 2° del artículo 169 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), se impone rechazar la demanda de la referencia. […]» 4.

El recurso de apelación[5] El 26 de septiembre de 2019, la apoderada de la parte actora interpuso recurso de apelación, donde sostuvo que no se requiere el agotamiento del requisito de procedibilidad en los eventos en los cuales el ciudadano ha interpuesto los recursos respectivos ante la administración, pues la respuesta negativa al recurso interpuesto refleja finalmente la ausencia de voluntad para conciliar previamente.

Indicó que, pese a lo manifestado anteriormente, obra en el proceso constancia de agotamiento del requisito de procedibilidad, la cual se realizó el 1º de octubre de 2018, fecha para la cual aún no se había trabado la litis, como tampoco existía pronunciamiento respecto de la admisión de la demanda, siendo aportada la respectiva constancia dentro del término de la subsanación. Por lo cual solicitó se revoque la decisión adoptada por el Tribunal. 5.

Trámite del recurso de apelación y en segunda instancia Dispone el numeral 2 del artículo 244 del CPACA que, si el Auto se notifica por estado, el recurso de apelación deberá interponerse y sustentarse por escrito dentro de los tres días siguientes ante el juez que lo profirió. En el caso bajo estudio, la decisión se notificó por estado el 24 de septiembre de 2019, razón por la cual, el recurso presentado el 26 del mismo mes y año se radicó dentro de la oportunidad debida.

II. C O N S I D E R A C I O N E S 6. Competencia El artículo 150 de la Ley 1437 de 2011 prevé que el “Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia (…) de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación”. Así mismo, de conformidad con el artículo 125 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 243 ibídem, corresponde a la Sala pronunciarse del recurso de apelación contra la providencia que rechazó la demanda. 7.

Hechos relevantes 7.1. La parte actora demandó el 5 de junio de 2018, la nulidad de las resoluciones nro. 01130 de 31 de enero de 2017 y 01545 de febrero 5 de 2018, la cual fue notificada al señor Antonio Sofán Guerra el 5 de febrero de 2018. 7.2. Por auto de 16 de octubre de 2018, el magistrado sustanciador del Tribunal Administrativo de Cundinamarca inadmitió la demanda para que se corrigiera, entre otras cosas, presentando el requisito de conciliación extrajudicial.

La parte actora no interpuso recurso de reposición contra la decisión de inadmitir y que exigió el requisito de conciliación extrajudicial 7.3. El 6 de noviembre de 2018, la apoderada de la parte actora presentó escrito de subsanación, en el cual allegó el Auto núm. 233 de 25 de octubre de 2018, expedido por la Procuradora 193 Judicial I para asuntos administrativos, el cual declaró que el asunto no es susceptible de conciliación por cuanto ya existe demanda en curso. 7.4.

El 20 de septiembre de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca rechazó la demanda, debido a que la solicitud de conciliación se debe adelantar de manera previa a la presentación de la demanda y dicho trámite se realizó después de los cuatro meses para el ejercicio del medio de control. 7.5. La parte actora presentó recurso de apelación, en el cual consideró que no debía agotar dicho requisito, habida cuenta que en sede administrativa interpuso los recursos y estos fueron decididos negativamente, reflejando la ausencia de voluntad de conciliar de la entidad. 8.

Problema Jurídico Corresponde a la Sala determinar, en primer lugar, si debe revocarse la decisión que dispuso el rechazo de la demanda por no acreditar en debida forma el requisito de conciliación extrajudicial cuando los argumentos de la apelación se orientan a discutir la exigibilidad de dicho requisito, requerido al momento de inadmitir la demanda; en segundo lugar, si procede el rechazo de la demanda presentada de manera incompleta y en oportunidad, si durante la etapa de subsanación de la misma se adelanta el trámite conciliatorio después de vencidos los términos de caducidad del medio de control previamente presentado. 9.

Caso concreto 9.1. Señaló la apoderada del demandante en su escrito de apelación que, al haber agotado los recursos en sede administrativa, no le es exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial, ya que considera que las respuestas negativas a los recursos reflejan finalmente la ausencia de voluntad para conciliar previamente cualquier acto y solicitar dicho requisito de procedibilidad al demandante es imponerle una carga más. La Sala observa que dicho argumento se orienta realmente a controvertir la decisión de inadmisión de la demanda en la que se le exigió el requisito de conciliación extrajudicial, en la medida que fue en el Auto de 16 de octubre de 2018 donde se exigió el cumplimiento del mismo para adelantar el medio de control judicial impetrado; no obstante, contra dicha decisión, la parte actora no interpuso recurso de reposición. En ese orden de ideas, la Sala advierte que, pese a que en el auto de inadmisión fueron advertidos los yerros de las pretensiones de nulidad de la demanda, el accionante no recurrió esta providencia, sino que esperó hasta que la misma fuera rechazada para controvertir las órdenes contenidas en aquel, situación que, a juicio de esta Sala, no es procedente, pues la oportunidad procesal para ello, como ya se indicó, era a través del recurso de reposición. Ahora bien, el auto mediante el cual es inadmitida la demanda es susceptible del recurso de reposición, conforme con el artículo 170 de la misma norma que señala: “[…]

ARTÍCULO 170. INADMISIÓN DE LA DEMANDA. Se inadmitirá la demanda que carezca de los requisitos señalados en la ley por auto susceptible de reposición, en el que se expondrán sus defectos, para que el demandante los corrija en el plazo de diez (10) días. Si no lo hiciere se rechazará la demanda […]”. (Destacado fuera de texto). Lo precedente significa que los reparos que se tengan contra lo previsto en dicho auto de inadmisión de la demanda deben proponerse a través del recurso de reposición, dado que, de no hacerse, las órdenes allí impuestas deben ser cumplidas, so pena del rechazo del escrito introductorio.

En relación con los argumentos que el accionante adujo para justificar la no presentación oportuna de la conciliación extrajudicial, la Sala reitera que estos debieron presentarse ante el tribunal durante el término que le fue concedido para impugnar el auto de inadmisión de la demanda y no a través del recurso de apelación de la referencia. Lo anterior, de un lado, porque el término de subsanación de la demanda está fijado de forma expresa en el artículo 170 del CPACA y, de otro, en razón a que aquel es de carácter perentorio e impostergable, de conformidad con el artículo 117[6] del Código General del Proceso[7], por lo que su desatención no puede suplirse de manera alternativa a través del recurso de apelación contra el auto de rechazo del escrito introductorio. 9.2.

Por otra parte, teniendo en cuenta que la parte actora aportó el Auto núm. 233 de 25 de octubre de 2018, expedido por la Procuraduría 193 Judicial I, respecto a la solicitud de conciliación extrajudicial, según le fuera solicitado por el tribunal de primera instancia en Auto de 16 de octubre de 2018, la Sala entrará a estudiar si ello da lugar a revocar la decisión de rechazar la demanda, para lo cual se establece: El numeral primero del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) exige tramitar la conciliación extrajudicial como requisito previo para presentar una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, como es el medio de control que se estudia en el presente asunto.

La norma es del siguiente tenor: « […] REQUISITOS PREVIOS PARA DEMANDAR. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: 1. Cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales.

En los demás asuntos podrá adelantarse la conciliación extrajudicial siempre y cuando no se encuentre expresamente prohibida. Cuando la Administración demande un acto administrativo que ocurrió por medios ilegales o fraudulentos, no será necesario el procedimiento previo de conciliación […]» (Destaca la Sala). De la lectura del anterior precepto se desprende que antes de la interposición de una demanda contenciosa en la que se persiga una o varias de las pretensiones allí establecidas, el actor deberá tramitar la conciliación extrajudicial, el cual constituye un requisito autónomo y no sujeto a otra condición a que se trate de estos medios de control y los asuntos sean conciliables.

El demandante debe observar, por lo tanto, lo previsto en la Ley 1285 de 2009[8] y el Decreto 1167 de 2016, los cuales han establecido que, para acudir ante esta Jurisdicción, se debe agotar el requisito de procedibilidad, para lo cual, la misma norma taxativamente contempla qué asuntos deben ser sometidos previamente a la conciliación extrajudicial, como en el caso que nos ocupa, en donde se pretende la nulidad de las resoluciones núm. 01545 del 5 de febrero de 2018 y 0110 de 31 de enero de 2017.

Por otra parte, el parágrafo 1 del artículo 2.2.4.3.1.1.2 del Decreto 1167 de 2016 contempla las excepciones de los asuntos que no deben ser sometidos a este requisito, así: « […]

PARÁGRAFO 1 o. No son susceptibles de conciliación extrajudicial en asuntos de lo contencioso administrativo: -Los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario. -Los asuntos que deban tramitarse mediante el proceso ejecutivo de que trata el artículo 75 de la Ley 80 de 1993. -Los asuntos en los cuales la correspondiente acción haya caducado. […]» Estando clara la exigencia de acreditar el requisito de conciliación extrajudicial al momento de presentar la demanda, esta Corporación ha tenido la oportunidad de estudiar el efecto que tiene la presentación de una constancia de no conciliación realizada con posterioridad a la radicación de una demanda en la que este trámite constituía un requisito de procedibilidad.

Al respecto, esta Corporación[9] sostuvo que, en general, si la conciliación extrajudicial se lleva a cabo con posterioridad a la presentación de la demanda pero antes de que se encuentre en firme el auto mediante el cual se rechaza la acción, se debía tener por cumplido el requisito exigido por la ley. No obstante, se reitera el criterio de esta Sala en el sentido de señalar que la jurisprudencia referenciada no aborda otro tema crucial en el análisis del agotamiento del requisito de procedibilidad, y es el de la caducidad del medio de control, pues es indispensable que la conciliación prejudicial se intente, cuando se requiere, con anterioridad al cumplimiento del plazo establecido para ella.

Por lo tanto, resulta improcedente que el actor pretenda subsanar el incumplimiento del requisito de procedibilidad mediante la presentación extemporánea de la celebración de la conciliación prejudicial, pues ello constituye una burla al mecanismo establecido para solucionar conflictos en una etapa previa a la jurisdicción y a su eficacia para descongestionar el aparato judicial, abriendo la posibilidad de demandar sin la observancia de los deberes que la legislación impone a todo ciudadano. En esas condiciones, bastaría con presentar demanda y radicar con posterioridad solicitud de conciliación prejudicial, lo que hace totalmente inútil el mecanismo de solución de controversias contractuales diseñado para procurar que los conflictos se resuelvan con anterioridad a acudir a la jurisdicción. Atendiendo a lo manifestado, la Sala destaca que la jurisprudencia ha permitido que se acredite el requisito de procedibilidad hasta antes de que adquiera firmeza el auto que rechaza la demanda; para ello debe tenerse en cuenta que el agotamiento del requisito de procedibilidad debe realizarse con anterioridad a la ocurrencia de la caducidad del medio de control, en los siguientes términos: « […] Sobre el particular, esta Corporación ha tenido la oportunidad de estudiar el efecto que tiene la presentación de una constancia de no conciliación realizada con posterioridad a la radicación de una demanda en la que este trámite constituía un requisito de procedibilidad.

Al respecto, sostuvo que, en general, si la conciliación extrajudicial se lleva a cabo con posterioridad a la presentación de la demanda pero antes de que se encuentre en firme el auto mediante el cual se rechaza la acción, se debía tener por cumplido el requisito exigido por la ley. Al respecto se dijo en la mencionada sentencia: « […] En el presente caso, encuentra la Sala que si bien la diligencia de conciliación no fue iniciada con anterioridad a la interposición de la demanda, el requerimiento fue subsanado cuando la providencia que determinó el rechazo de la demanda no estaba materialmente ejecutoriada.

En efecto, la parte interesada apeló la decisión, y el recurso fue concedido por el a quo en el efecto suspensivo (fl. 104). Así las cosas, el requisito fue subsanado antes de finalizar la actuación judicial, por lo que es posible continuar el proceso por haber fallido el intento conciliatorio. En ese orden de ideas, impedir al demandante acceder al aparato jurisdiccional por la inexistencia de un requisito que actualmente se encuentra acreditado, no cumple con el mandato superior de la prevalencia del derecho sustancial frente al material, que no es otra cosa que la adecuación e interpretación de la norma procesal con miras a la efectividad de los derechos sustanciales de los administrados.

Jurisprudencialmente se ha indicado que tal interpretación debe efectuarse en el sentido que resulte más favorable al logro y realización del derecho sustancial, consultando en todo caso el verdadero espíritu y finalidad de la ley […]».[10] Sobre el mismo tema, el Consejo de Estado, en sentencia de 20 de febrero de 2013, MP Gerardo Arenas Monsalve, radicado número 11001-03-15-000-2012- 00809-01, sostuvo: « […] Ahora bien, en cuanto al segundo planteamiento relacionado con la posibilidad de acreditar el requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial antes de que adquiera firmeza el auto que rechazó la demanda, considera la Sala que pese a que la interpretación realizada por las autoridades accionadas no es arbitraria, pues tanto el juzgado como el tribunal realizan un análisis exegético de la norma que regula dicho requisito; la decisión no se ajusta al principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el material.

La anterior afirmación se realiza teniendo en cuenta que aunque al momento de presentación de la demanda la sociedad Porvenir Business no había agotado el requisito de conciliación prejudicial, acreditó el cumplimiento de este requisito antes de que cobrara firmeza el auto que rechazó la demanda, pues no se había resuelto el recurso de apelación presentado contra dicha providencia. En este sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado, así: “ (…) reiterando la posición sostenida por esta Sala de Decisión, el requisito aludido debe entenderse subsanado, en tanto fue acreditada la ocurrencia de la audiencia de conciliación fallida entre las partes en contienda en el juicio ordinario, durante su trámite, como consta en el acta leíble a folio 50 del expediente, según la cual la audiencia se celebró ante la Procuraduría 30 Judicial II para asuntos administrativos, el 22 de mayo de 2009.

En otras palabras, como el requisito que echa de menos el Juez de la causa fue subsanado antes de finalizar la actuación judicial, en tanto esta se presentó al despacho incluso durante el término de ejecutoria del auto que rechazó la demanda, según lo reconoce el propio Juez, es posible continuar el proceso por haber fallido el intento conciliatorio.

En ese orden de ideas, impedir al demandante acceder al aparato jurisdiccional por la inexistencia de un requisito que actualmente se encuentra acreditado, no cumple con el mandato superior de la prevalencia del derecho sustancial frente al material, que no es otra cosa que la adecuación e interpretación de la norma procesal con miras a la efectividad de los derechos sustanciales de los administrados.

Jurisprudencialmente se ha indicado que tal interpretación debe efectuarse “en el sentido que resulte más favorable al logro y realización del derecho sustancial, consultando en todo caso el verdadero espíritu y finalidad de la ley”. Visto lo anterior, considera la Sala que tampoco es de recibo el argumento expuesto por el A quo, ya que aunque la situación fáctica en el precedente citado varía en relación con el presente caso, el análisis realizado por la Sala sobre la posibilidad de subsanar el cumplimiento del requisito de procedibilidad resulta aplicable para el caso bajo estudio, pues su fundamento recae en la aplicación de los principios de prevalencia del derecho sustancial sobre el material y al acceso a la administración de justicia […]».

(Negrillas y rayas fuera del texto) No obstante, se agrega que la jurisprudencia referenciada no aborda otro tema crucial en el análisis del agotamiento del requisito de procedibilidad, y es el de la caducidad del medio de control, pues es indispensable que la conciliación prejudicial se intente, cuando se requiere, con anterioridad al cumplimiento del plazo establecido para ella.

Precisamente por esa razón la ley ha previsto que la solicitud debidamente presentada suspende dicho término, de donde se infiere que ella debe anteceder el cumplimiento del mismo, independientemente de la fecha en que se presente la demanda. […] »[11] En el caso bajo estudio se encuentra que durante el término de subsanación de la demanda, la parte actora aportó copia del Auto núm. 233 de 25 de octubre de 2018, expedido por la Procuradora 193 Judicial I para asuntos administrativos, el cual declaró que el asunto no es susceptible de conciliación por cuanto ya existe demanda en curso; por otra parte, el término para interponer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, empezó a contar a partir del 6 de febrero de 2018, mientras que la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se presentó el 5 de junio de 2018.

Comoquiera que la solicitud de conciliación extrajudicial se radicó ante la Procuraduría 193 Judicial I para Asuntos Administrativos, el 1º de octubre de 2018, se tiene que la misma se encontraba fuera del término de caducidad y no resulta procedente el intento conciliatorio para acreditar el requisito exigido por la ley. Conclusión: Por lo anterior, la Sala estima que el Auto núm. 233 de 25 de octubre de 2018, expedido por la Procuradora 193 Judicial I, no es procedente para acreditar el requisito de conciliación extrajudicial, por haberse allegado después del término de caducidad. 9.3.

La Sala advierte entonces que, conforme el numeral 2 del artículo 169 del CPACA, el rechazo de la demanda, que sigue a la desatención de las órdenes impuestas en el auto de inadmisión de ésta, es una consecuencia procesal objetiva. La norma en comento prevé: “[…]

ARTÍCULO 169. RECHAZO DE LA DEMANDA. Se rechazará la demanda y se ordenará la devolución de los anexos en los siguientes casos: 1. Cuando hubiere operado la caducidad. 2. Cuando habiendo sido inadmitida no se hubiere corregido la demanda dentro de la oportunidad legalmente establecida. 3. Cuando el asunto no sea susceptible de control judicial […]” (Destacado fuera de texto).

Conclusión: En virtud de lo anterior, la Sala procederá a CONFIRMAR el auto de 20 de septiembre de 2019, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca rechazó la demanda de la referencia por no haberse subsanado en su totalidad los yerros advertidos. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el Auto de 20 de septiembre de 2019, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, por medio del cual se rechazó la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente decisión.

SEGUNDO: En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para que continúe con el trámite del mismo. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejera de Estado Consejero de Estado Presidenta HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado Aclara Voto CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA ACLARACIÓN DE VOTO DE HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-41-000-2018-00979-01 Actor: ANTONIO SOFAN GUERRA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – MINEDUCACIÓN Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Consejero Ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Asunto: Aclaración de voto al auto proferido el 19 de junio de 2020 por la Sección Primera del Consejo de Estado Con el debido y acostumbrado respeto por la decisión adoptada por la mayoría de la Sala de la Sección Primera del Consejo de Estado, manifiesto que, aunque comparto la decisión adoptada en el auto proferido el 19 de junio de 2020, presento aclaración de voto en los siguientes términos. Para efectos de explicar las razones de la presente aclaración, su estudio se divide en las siguientes dos partes: i) el auto de 19 de junio de 2020 y sus consideraciones; y ii) el fundamento de la aclaración de voto, en el caso sub examine: las cuales se desarrollarán a continuación. El auto proferido el 19 de junio de 2020 y sus consideraciones 1.

La Sección Primera de esta Corporación, por auto de 19 de junio de 2020, resolvió un recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto de 20 de septiembre de 2019, por medio del cual la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca rechazó la demanda porque la parte demandante no la subsanó, en cuanto al cumplimiento del requisito de conciliación extrajudicial. 2.

La Sala consideró que el auto que rechazó la demanda se ajusta a derecho, en los siguientes términos: “[…] Estando clara la exigencia de acreditar el requisito de conciliación extrajudicial al momento de presentar la demanda, esta Corporación ha tenido la oportunidad de estudiar el efecto que tiene la presentación de una constancia de no conciliación realizada con posterioridad a la radicación de una demanda en la que este trámite constituía un requisito de procedibilidad.

Al respecto, esta Corporación sostuvo que, en general, si la conciliación extrajudicial se lleva a cabo con posterioridad a la presentación de la demanda pero antes de que se encuentre en firme el auto mediante el cual se rechaza la acción, se debía tener por cumplido el requisito exigido por la ley. No obstante, se reitera el criterio de esta Sala en el sentido de señalar que la jurisprudencia referenciada no aborda otro tema crucial en el análisis del agotamiento del requisito de procedibilidad, y es el de la caducidad del medio de control, pues es indispensable que la conciliación prejudicial se intente, cuando se requiere, con anterioridad al cumplimiento del plazo establecido para ella.

Por lo tanto, resulta improcedente que el actor pretenda subsanar el incumplimiento del requisito de procedibilidad mediante la presentación extemporánea de la celebración de la conciliación prejudicial, pues ello constituye una burla al mecanismo establecido para solucionar conflictos en una etapa previa a la jurisdicción y a su eficacia para descongestionar el aparato judicial, abriendo la posibilidad de demandar sin la observancia de los deberes que la legislación impone a todo ciudadano. En esas condiciones, bastaría con presentar demanda y radicar con posterioridad solicitud de conciliación prejudicial, lo que hace totalmente inútil el mecanismo de solución de controversias contractuales diseñado para procurar que los conflictos se resuelvan con anterioridad a acudir a la jurisdicción. […] En el caso bajo estudio se encuentra que durante el término de subsanación de la demanda, la parte actora aportó copia del Auto núm. 233 de 25 de octubre de 2018, expedido por la Procuradora 193 Judicial I para asuntos administrativos, el cual declaró que el asunto no es susceptible de conciliación por cuanto ya existe demanda en curso; por otra parte, el término para interponer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, empezó a contar a partir del 6 de febrero de 2018, mientras que la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se presentó el 5 de junio de 2018.

Comoquiera que la solicitud de conciliación extrajudicial se radicó ante la Procuraduría 193 Judicial I para Asuntos Administrativos, el 1º de octubre de 2018, se tiene que la misma se encontraba fuera del término de caducidad y no resulta procedente el intento conciliatorio para acreditar el requisito exigido por la ley. Conclusión: Por lo anterior, la Sala estima que el Auto núm. 233 de 25 de octubre de 2018, expedido por la Procuradora 193 Judicial I, no es procedente para acreditar el requisito de conciliación extrajudicial, por haberse allegado después del término de caducidad […]”.

Fundamento de la aclaración de voto 3. Visto el numeral 1 del artículo 161 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011[12], sobre la conciliación extrajudicial que dispone lo siguiente: “[…] Artículo 161. Requisitos previos para demandar. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: 1.

Cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales. En los demás asuntos podrá adelantarse la conciliación extrajudicial siempre y cuando no se encuentre expresamente prohibida. […] (Destacado fuera de texto). 4.

De conformidad con la norma indicada supra, se tiene que: i) la conciliación extrajudicial constituye un “[…] requisito previo para demandar […]”. 5. Atendiendo a que, en el caso sub examine: i) el acto administrativo acusado se notificó personalmente el 5 de febrero de 2018; ii) la parte demandante presentó la demanda el 5 de junio de 2018; y iii) la solicitud de conciliación extrajudicial se presentó posteriormente ante la Procuraduría General de la Nación el 1.° de octubre de 2018. 6.

De conformidad con lo anterior, el suscrito Magistrado considera que la solicitud de conciliación debe tramitarse con anterioridad a la presentación de la demanda, razón por la cual la parte demandante no cumplió con el requisito de procedibilidad sobre la conciliación extrajudicial, por cuanto presentó la respectiva solicitud con posterioridad a la fecha de la presentación de la demanda. 7.

En este orden de ideas, el suscrito Magistrado considera que no era necesario realizar un análisis sobre la caducidad del medio de control. En estos términos dejo expuesta mi aclaración de voto. Fecha ut supra HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado ----------------------- [1] Folios 1 al 12 del cuaderno de primera Instancia. [2] Folio 303 del cuaderno de primera instancia [3] Inicialmente le correspondió el conocimiento de la demanda al Juzgado 27 Administrativo de Bogotá, Sección Segunda, quien mediante auto de 30 de agosto del mismo año, declaró la carencia de competencia para conocer del asunto y ordenó remitir el proceso a la Sección Primera de los Juzgados Administrativos de Bogotá; ii) Por auto del 25 de septiembre de 2018, el Juzgado 1° Administrativo de Bogotá, Sección Primera declaró la carencia de competencia del despacho para conocer del proceso y ordenó la remisión al Tribunal Administrativo de Cundinamarca. [4] Folios 194 a 199 del cuaderno principal. [5] Folio 201 del cuaderno del cuaderno principal [6] “[…]

ARTÍCULO 117. PERENTORIEDAD DE LOS TÉRMINOS Y OPORTUNIDADES PROCESALES. Los términos señalados en este código para la realización de los actos procesales de las partes y los auxiliares de la justicia, son perentorios e improrrogables, salvo disposición en contrario […]”. [7] Norma aplicable por remisión, conforme con el artículo 306 del CPACA. [8] Por medio de la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia. [9] Consejo de Estado.

Sección Segunda – Subsección A, sentencia del 28 de enero de 2010, Exp. 200901244-00(AC), C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. Sobre el mismo tema también puede consultarse la sentencia proferida por la Sección Segunda – Subsección B del Consejo de Estado el 3 de mayo de 2010, Exp. 2010-00395-00(AC), C.P. Gerardo Arenas Monsalve. [10] Consejo de Estado.

Sección Segunda – Subsección A, sentencia del 28 de enero de 2010, Exp. 200901244-00(AC), C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. Sobre el mismo tema también puede consultarse la sentencia proferida por la Sección Segunda – Subsección B del Consejo de Estado el 3 de mayo de 2010, Exp. 2010-00395-00(AC), C.P. Gerardo Arenas Monsalve. [11] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ. Auto de veintitrés (23) de abril de dos mil veinte (2020). Radicación: 470012333000 2019 00368 01. Demandante: Tommy Trujillo Urrea. [12] “[…] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]”.