25000-23-41-000-2015-00332-01 — Consejo de Estado

25000-23-41-000-2015-00332-01Consejo de Estado · SECCIÓN PRIMERA2020-07-09

Ponente: Hernando Sánchez Sánchez

Actor: José Guillerth Patiño Escobar·Demandado: Nación – Contraloría General De La República

De qué trata

Síntesis: [E]l régimen normativo aplicable a los convenios de cooperación tecnológica corresponde, en primer lugar a la normativa de la regulación especial contenida en los decretos ley 393 y 591 de 1991, y subsidiariamente a los principios y disposiciones del estatuto de contratación estatal, y en aquellos asuntos no regulados, resultan aplicables las normas del derecho privado, todo ello en el marco de los principios de la función administrativa contenidos en el artículo 209 de la Constitución Política, y los principios especiales que rigen la contratación de la administración pública, dentro de los cuales se encuentra el principio de selección objetiva. […] La Sala considera que por la naturaleza pública de una de las partes del negocio jurídico, independientemente de si el régimen jurídico aplicable al contrato es de naturaleza especial, de derecho público o derecho privado, las etapas de planeación, ejecución y desarrollo conllevan el respeto de los principios de la función administrativa y los principios especiales de la contratación pública para la satisfacción del interés general, y la eficiente y adecuada prestación de servicios a cargo del Estado, dentro de los cuales, el principio de selección objetiva constituye pilar fundamental en la transparencia al momento de selección del cocontratante. La Sala no acoge el argumento planteado por la parte demandante según el cual, en un convenio de esta naturaleza, “[…] el principio de selección objetiva del contratista […] es inexistente bajo la estructura organizacional compleja que poseen los convenios […]”, por cuanto como se viene diciendo, la selección del contratista no depende de la discrecionalidad o arbitrio de la administración pública, sino que, por el contrario, debe sujetarse rigurosamente a los principios de la función administrativa que se materializan en requisitos y procedimientos establecidos en la ley, mediante los cuales se busca garantizar que el contrato sea celebrado con la persona idónea y mejor capacitada para lograr la satisfacción de las necesidades colectivas, en un marco inspirado por los principios propios de la contratación como el de transparencia, moralidad, selección objetiva, libre concurrencia e igualdad, entre otros.CONTROL FISCAL - Responsabilidad fiscal / CONVENIOS DE COOPERACIÓN TECNOLÓGICA - Falta de planeación en la etapa precontractual / RESPONSABILIDAD FISCAL - Del Subgerente de Desarrollo Productivo y Social del INCODER / DAÑO PATRIMONIAL DERIVADO DE LA EJECUCIÓN DE UN CONVENIO DE COOPERACIÓN TECNOLÓGICA - Es atribuible a quien participó en la etapa precontractual como ordenador del gasto por falta de planeación / GESTOR FISCAL ORDENADOR DEL GASTO - Cuando su gestión deriva en un daño patrimonial es responsable fiscalmente aunque ya no ejerza el cargo / DAÑO PATRIMONIAL NO CONSUMADO EN FORMA SIMULTANEA CON EL HECHO DAÑINO / - Se configura por el paso del tiempo y fundado en una conducta anterior / NEXO CAUSAL / GESTOR FISCAL ORDENADOR DEL GASTO - Deber de garantizar la correcta ejecución del convenio de cooperación tecnológica[S]i bien el daño se materializó con posterioridad al retiro de la parte demandante del cargo de Subgerente de Desarrollo Productivo ocurrido el 30 de diciembre de 2007, la gestión fiscal y la conducta consistente en una inadecuada elaboración de términos de referencia, un procedimiento de selección del contratista, y el mismo tipo de negocio jurídico adoptado por el Subgerente de Desarrollo Productivo y Social del INCODER, se produjeron cuando aquel fungía como ordenador del gasto y evidencian la falta de planeación en la etapa precontractual. Se trata de daños que no se consuman de forma concomitantemente o inmediata con la producción del hecho dañino, sino que se trata de aquellos daños que se revelan y adquieren el carácter de ciertos con el paso del tiempo fundada en una conducta anterior. Respecto del nexo causal entre la conducta y el daño, debe existir certeza de la relación que existe entre un hecho antecedente y un resultado, de forma tal que de no existir o haberse presentado aquella, tampoco se hubiese ocasionado este. La Sala reitera que en el caso sub lite, la conducta de la parte demandante que dio origen al daño patrimonial, se materializó en un primer momento en la etapa precontractual al adelantarse el proceso de selección del contratista, elaborar los términos de referencia y planificar las etapas de ejecución contractual, así como sus respectivos pagos. […] La parte demandante, ya en etapa ejecución del convenio, y ante las dificultades que mostraba el avance del convenio respecto de la entrega de productos, desplegó conductas contrarias a la guarda de los recursos públicos, al suscribir una modificación de los requisitos para el segundo pago, eliminando la condición inicial de radicación de solicitudes de crédito frente a la banca de por lo menos el treinta por ciento (30%) de los beneficiarios del proyecto. Con todo, el interventor del contrato, mediante oficio de 14 de noviembre de 2007, informó al Subgerente de Desarrollo Productivo a través de su delegado, las dificultades que presentaba la ejecución del convenio, relacionadas con: i) falta de claridad del contratista respecto de que fincas se obtiene el material vegetal para su propagación; ii) no haberse llevado a cabo la compra de insumos; iii) no haberse iniciado el proceso de propagación vegetal, pese al desembolso; y iv) evasión de responsabilidad por parte de la representante legal. Ninguna de ellas tuvo eco por el ordenador del gasto. De lo expuesto se colige que existe un claro nexo causal entre la conducta de la parte demandante respecto de la planificación, y ejecución de convenio, y el daño ocasionado al patrimonio público reflejado en los pagos que se hiciera a favor del contratista, a pesar que la ejecución de la prestación no cumpliera su propósito de satisfacción del interés general, como era el apoyo a la comunidad en el “[…] Establecimiento de 160 hectáreas de Mora Castilla variedad san Antonio en la Provincia del Valle de Tenza, específicamente la fase correspondiente a la ejecución del capital semilla aportado por los cooperantes conforme a los planes de inversión por municipio alistamiento de fincas y productores, producción de material vegetal bajo especificaciones y/o protocolos tecnológicos de punta, transferencia y certificación […]”CONVENIOS DE COOPERACIÓN TECNOLÓGICA / GESTIÓN FISCAL - Concepto / EJERCICIO DEL CARGO COMO GESTOR FISCAL - Temporalidad / GESTOR FISCAL - Su responsabilidad fiscal en materia de contratación no termina al separarse de sus funciones / GESTOR FISCAL ORDENADOR DEL GASTO - Cuando su gestión deriva en un daño patrimonial es responsable fiscalmente aunque ya no ejerza el cargoLa parte demandante sostuvo que la sentencia de primera instancia acogió la tesis de la parte demandada según la cual […] en un contrato en el cual se genere un daño patrimonial por incumplimiento, serán responsables no únicamente los funcionarios que al momento de la ocurrencia de los hechos hacían parte de la relación convencional, sino todos aquellos que precedieron al incumplimiento incluidos aquellos que no tenían vínculo al momento de los hechos […]”, tesis que considera “[…] no guarda una lógica jurídica […]” y viola los derechos fundamentales al debido proceso y el principio de legalidad de la parte demandante. […] [L]a Sala no acoge el planteamiento de la parte demandante cuando estima que cuando se desempeñó como Subgerente de Desarrollo Productivo y Social del INCODER, tuvo una actuación responsable en la parte precontractual y contractual del Convenio, por cuanto de la prueba recaudada, y antes de abandonar el cargo, el Supervisor del convenio […], puso de presente circunstancias que afectaban la correcta ejecución del contrato, frente a lo cual, antes que adoptar remedios contractuales para su cumplida ejecución, optó por ampliar los plazos de ejecución contractual. La etapa precontractual tampoco estuvo exenta de circunstancias que afectan el principio de planeación, como quiera que no está demostrado que la selección del contratista hubiera estado precedida de un procedimiento que garantice la pluralidad de ofertas, la idoneidad del contratista, y más aún, el cumplimiento de requisitos propios de un convenio de esta naturaleza, como es la cooperación tecnológica, que conforme la normativa que rige la materia, aportan de consuno recursos en dinero, en especie de industria, para facilitar, fomentar o desarrollar actividades científicas y tecnológicas, elementos ausentes en el negocio jurídico celebrado. Para la Sala, la responsabilidad fiscal del gestor de recursos y bienes del Estado en materia de contratación estatal no se agota al separarse de sus funciones, sino que trasciende a las demás etapas del contrato, cuando su gestión como ordenador del gasto en las etapas preliminares y de planeación, derivan en un daño patrimonial en etapas posteriores a la suscripción, y aún mismo en la ejecución del convenio.ATRIBUCIONES DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA EN LOS PROCESOS DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Marco normativo y desarrollo jurisprudencialPROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Marco normativoDEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO - Marco normativoCONVENIOS ESPECIALES DE COOPERACIÓN CIENTÍFICA Y TECNOLÓGICA - Marco normativo / CONVENIOS ESPECIALES DE COOPERACIÓN CIENTÍFICA Y TECNOLÓGICA - Régimen contractual

CONTROL FISCAL – Responsabilidad fiscal / CONVENIOS DE COOPERACIÓN TECNOLÓGICA – Observancia del principio de selección objetiva [E]l régimen normativo aplicable a los convenios de cooperación tecnológica corresponde, en primer lugar a la normativa de la regulación especial contenida en los decretos ley 393 y 591 de 1991, y subsidiariamente a los principios y disposiciones del estatuto de contratación estatal, y en aquellos asuntos no regulados, resultan aplicables las normas del derecho privado, todo ello en el marco de los principios de la función administrativa contenidos en el artículo 209 de la Constitución Política, y los principios especiales que rigen la contratación de la administración pública, dentro de los cuales se encuentra el principio de selección objetiva. […] La Sala considera que por la naturaleza pública de una de las partes del negocio jurídico, independientemente de si el régimen jurídico aplicable al contrato es de naturaleza especial, de derecho público o derecho privado, las etapas de planeación, ejecución y desarrollo conllevan el respeto de los principios de la función administrativa y los principios especiales de la contratación pública para la satisfacción del interés general, y la eficiente y adecuada prestación de servicios a cargo del Estado, dentro de los cuales, el principio de selección objetiva constituye pilar fundamental en la transparencia al momento de selección del cocontratante.

La Sala no acoge el argumento planteado por la parte demandante según el cual, en un convenio de esta naturaleza, “[…] el principio de selección objetiva del contratista […] es inexistente bajo la estructura organizacional compleja que poseen los convenios […]”, por cuanto como se viene diciendo, la selección del contratista no depende de la discrecionalidad o arbitrio de la administración pública, sino que, por el contrario, debe sujetarse rigurosamente a los principios de la función administrativa que se materializan en requisitos y procedimientos establecidos en la ley, mediante los cuales se busca garantizar que el contrato sea celebrado con la persona idónea y mejor capacitada para lograr la satisfacción de las necesidades colectivas, en un marco inspirado por los principios propios de la contratación como el de transparencia, moralidad, selección objetiva, libre concurrencia e igualdad, entre otros.

CONTROL FISCAL – Responsabilidad fiscal / CONVENIOS DE COOPERACIÓN TECNOLÓGICA – Falta de planeación en la etapa precontractual / RESPONSABILIDAD FISCAL – Del Subgerente de Desarrollo Productivo y Social del INCODER / DAÑO PATRIMONIAL DERIVADO DE LA EJECUCIÓN DE UN CONVENIO DE COOPERACIÓN TECNOLÓGICA – Es atribuible a quien participó en la etapa precontractual como ordenador del gasto por falta de planeación / GESTOR FISCAL ORDENADOR DEL GASTO – Cuando su gestión deriva en un daño patrimonial es responsable fiscalmente aunque ya no ejerza el cargo / DAÑO PATRIMONIAL NO CONSUMADO EN FORMA SIMULTANEA CON EL HECHO DAÑINO / – Se configura por el paso del tiempo y fundado en una conducta anterior / NEXO CAUSAL / GESTOR FISCAL ORDENADOR DEL GASTO – Deber de garantizar la correcta ejecución del convenio de cooperación tecnológica [S]i bien el daño se materializó con posterioridad al retiro de la parte demandante del cargo de Subgerente de Desarrollo Productivo ocurrido el 30 de diciembre de 2007, la gestión fiscal y la conducta consistente en una inadecuada elaboración de términos de referencia, un procedimiento de selección del contratista, y el mismo tipo de negocio jurídico adoptado por el Subgerente de Desarrollo Productivo y Social del INCODER, se produjeron cuando aquel fungía como ordenador del gasto y evidencian la falta de planeación en la etapa precontractual.

Se trata de daños que no se consuman de forma concomitantemente o inmediata con la producción del hecho dañino, sino que se trata de aquellos daños que se revelan y adquieren el carácter de ciertos con el paso del tiempo fundada en una conducta anterior. Respecto del nexo causal entre la conducta y el daño, debe existir certeza de la relación que existe entre un hecho antecedente y un resultado, de forma tal que de no existir o haberse presentado aquella, tampoco se hubiese ocasionado este.

La Sala reitera que en el caso sub lite, la conducta de la parte demandante que dio origen al daño patrimonial, se materializó en un primer momento en la etapa precontractual al adelantarse el proceso de selección del contratista, elaborar los términos de referencia y planificar las etapas de ejecución contractual, así como sus respectivos pagos. […] La parte demandante, ya en etapa ejecución del convenio, y ante las dificultades que mostraba el avance del convenio respecto de la entrega de productos, desplegó conductas contrarias a la guarda de los recursos públicos, al suscribir una modificación de los requisitos para el segundo pago, eliminando la condición inicial de radicación de solicitudes de crédito frente a la banca de por lo menos el treinta por ciento (30%) de los beneficiarios del proyecto.

Con todo, el interventor del contrato, mediante oficio de 14 de noviembre de 2007, informó al Subgerente de Desarrollo Productivo a través de su delegado, las dificultades que presentaba la ejecución del convenio, relacionadas con: i) falta de claridad del contratista respecto de que fincas se obtiene el material vegetal para su propagación; ii) no haberse llevado a cabo la compra de insumos; iii) no haberse iniciado el proceso de propagación vegetal, pese al desembolso; y iv) evasión de responsabilidad por parte de la representante legal.

Ninguna de ellas tuvo eco por el ordenador del gasto. De lo expuesto se colige que existe un claro nexo causal entre la conducta de la parte demandante respecto de la planificación, y ejecución de convenio, y el daño ocasionado al patrimonio público reflejado en los pagos que se hiciera a favor del contratista, a pesar que la ejecución de la prestación no cumpliera su propósito de satisfacción del interés general, como era el apoyo a la comunidad en el “[…] Establecimiento de 160 hectáreas de Mora Castilla variedad san Antonio en la Provincia del Valle de Tenza, específicamente la fase correspondiente a la ejecución del capital semilla aportado por los cooperantes conforme a los planes de inversión por municipio alistamiento de fincas y productores, producción de material vegetal bajo especificaciones y/o protocolos tecnológicos de punta, transferencia y certificación […]” CONVENIOS DE COOPERACIÓN TECNOLÓGICA / GESTIÓN FISCAL – Concepto / EJERCICIO DEL CARGO COMO GESTOR FISCAL - Temporalidad / GESTOR FISCAL – Su responsabilidad fiscal en materia de contratación no termina al separarse de sus funciones / GESTOR FISCAL ORDENADOR DEL GASTO – Cuando su gestión deriva en un daño patrimonial es responsable fiscalmente aunque ya no ejerza el cargo La parte demandante sostuvo que la sentencia de primera instancia acogió la tesis de la parte demandada según la cual […] en un contrato en el cual se genere un daño patrimonial por incumplimiento, serán responsables no únicamente los funcionarios que al momento de la ocurrencia de los hechos hacían parte de la relación convencional, sino todos aquellos que precedieron al incumplimiento incluidos aquellos que no tenían vínculo al momento de los hechos […]”, tesis que considera “[…] no guarda una lógica jurídica […]” y viola los derechos fundamentales al debido proceso y el principio de legalidad de la parte demandante. […] [L]a Sala no acoge el planteamiento de la parte demandante cuando estima que cuando se desempeñó como Subgerente de Desarrollo Productivo y Social del INCODER, tuvo una actuación responsable en la parte precontractual y contractual del Convenio, por cuanto de la prueba recaudada, y antes de abandonar el cargo, el Supervisor del convenio […], puso de presente circunstancias que afectaban la correcta ejecución del contrato, frente a lo cual, antes que adoptar remedios contractuales para su cumplida ejecución, optó por ampliar los plazos de ejecución contractual.

La etapa precontractual tampoco estuvo exenta de circunstancias que afectan el principio de planeación, como quiera que no está demostrado que la selección del contratista hubiera estado precedida de un procedimiento que garantice la pluralidad de ofertas, la idoneidad del contratista, y más aún, el cumplimiento de requisitos propios de un convenio de esta naturaleza, como es la cooperación tecnológica, que conforme la normativa que rige la materia, aportan de consuno recursos en dinero, en especie de industria, para facilitar, fomentar o desarrollar actividades científicas y tecnológicas, elementos ausentes en el negocio jurídico celebrado.

Para la Sala, la responsabilidad fiscal del gestor de recursos y bienes del Estado en materia de contratación estatal no se agota al separarse de sus funciones, sino que trasciende a las demás etapas del contrato, cuando su gestión como ordenador del gasto en las etapas preliminares y de planeación, derivan en un daño patrimonial en etapas posteriores a la suscripción, y aún mismo en la ejecución del convenio.

ATRIBUCIONES DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA EN LOS PROCESOS DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Marco normativo y desarrollo jurisprudencial PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Marco normativo DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO - Marco normativo CONVENIOS ESPECIALES DE COOPERACIÓN CIENTÍFICA Y TECNOLÓGICA - Marco normativo / CONVENIOS ESPECIALES DE COOPERACIÓN CIENTÍFICA Y TECNOLÓGICA – Régimen contractual FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 267 / LEY 29 DE 1990 / DECRETO LEY 393 DE 1991 / DECRETO LEY 591 DE 1991 / LEY 610 DE 2000 – ARTÍCULO 3 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., nueve (9) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-41-000-2015-00332-01 Actor: JOSÉ GUILLERTH PATIÑO ESCOBAR Demandado: NACIÓN – CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Temas: Proceso de responsabilidad fiscal.

Convenios de Cooperación Tecnológica. Hecho generador del daño. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, contra la sentencia proferida el 24 de mayo de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Primera - Subsección B. La presente sentencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación. I.

ANTECEDENTES La demanda 1. El señor José Guillerth Patiño Escobar[1], en adelante la parte demandante, presentó demanda[2] contra la Nación- Contraloría General de la República, en adelante la parte demandada, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 138 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011[3].

Pretensiones 2. La parte demandante formuló las siguientes pretensiones [4]: “[…] PRIMERA: Se declare la nulidad, en lo que respecta a mi PODERDANTE del Fallo No. 000026 del 31 de octubre de 2013, mediante el cual la Gerencia Departamental de Boyacá resolvió fallar con responsabilidad fiscal en contra del DEMANDANTE y otros, por considerar que se causó un perjuicio económico al INCODER por valor de $365.363.206,56 M/Cte.

SEGUNDA: Se declare la nulidad, en lo que respecta a mi PODERDANTE, del Auto No. 0077 del 27 de febrero de 2014, mediante el cual la Gerencia Departamental de Boyacá resuelve el recurso de reposición interpuesto contra el Fallo No. 000026del 31 de octubre de 2013 confirmándolo en lo que tiene que ver con el aquí DEMANDANTE. TERCERA: Se declare la nulidad, en lo que respecta a mi PODERDANTE, del Auto No. 000355 del 07 de abril de 2014, en el que la Dirección de Juicios Fiscales de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA confirma el fallo de primero (sic) instancia en lo que tiene que ver con el DEMANDANTE. […]".

Presupuestos fácticos 3. La parte demandante expuso, en síntesis, los siguientes hechos para fundamentar sus pretensiones: 4. La parte demandante se desempeñó como Subgerente de Desarrollo Productivo Social en el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, en adelante INCODER en el periodo comprendido entre el 9 de noviembre de 2006 y el 31 de diciembre de 2007. 5.

La parte demandante en calidad de Subgerente de Desarrollo Productivo Social del INCODER, suscribió el 27 de junio de 2007 el Convenio 077, entre el INCODER y C.I Agrocalidad Ltda., cuyo objeto consistía en ejecutar el proyecto de establecimiento de 160 hectáreas de mora castilla, variedad San Antonio en la provincia del Valle de Tenza. 6.

Adujo que el Convenio 077: i) fue elaborado por la abogada Carolina González, funcionaria de la Subgerencia de Desarrollo Productivo del INCODER, con el visto bueno de José Riaño asesor de dicha subgerencia, revisado por la abogada Aura Pinto Coordinadora de asuntos administrativos y contratos de la entidad mencionada y aprobado por Rodrigo Pineda Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la misma entidad; ii) como supervisor del proyecto se designó a Héctor Grijalba funcionario del Grupo Técnico Territorial de Boyacá del INCODER; iii) la parte demandante no hizo parte del Comité Técnico Operativo del Convenio 077 de 2007; y iv) el asesor de la subgerencia de Desarrollo productivo José Riaño fue quien acompañó la ejecución del proyecto y no la parte demandante. 7.

La parte demandante se desvinculó de la subgerencia de Desarrollo Productivo Social del INCODER el 31 de diciembre de 2007. 8. Sostuvo que los inconvenientes del proyecto se presentaron a partir del año 2008, dado el retraso por parte de C.I Agrocalidad Ltda. en la entrega de las plántulas de mora para el desarrollo del Convenio 077 de 2007. 9.

En el Consejo comunal de 30 de agosto de 2008, realizado en el municipio de Garagoa, Boyacá, se denunció el incumplimiento de C.I Agrocalidad Ltda. en la entrega del material vegetal pactado en el Convenio 077 de 2007, razón por la cual el Gerente General del INCODER solicitó a la parte demandante, esta vez en su calidad de Asesor de la Gerencia General, que indagara sobre la situación presentada. 10.

En virtud del “[…] encargo […]” realizado por el Gerente General del INCODER, la parte demandante, en calidad de Asesor de la Gerencia General del INCODER, “[…] CARGO MUY DIFERENTE Y QUE YA NADA TENIA (sic) QUE VER CON EL CONVENIO […]”[5] coordinó una visita de inspección a los viveros, donde se había informado que se encontraba el material vegetal pactado en el Convenio 077 de 2007, de la cual se elaboró Acta de 31 de agosto de 2008 donde se evidenció la existencia del mencionado material y se informó de la existencia de otros viveros que fueron visitados por otros funcionarios en el municipio de la Ceja, Antioquia. 11.

El Jefe de la Oficina Asesora jurídica del Ministerio de Agricultura y Desarrollo rural citó a una reunión en la cual se suscribió un acta de compromiso donde la Representante Legal de C.I Agrocalidad Ltda. se comprometía a suministrar el material contratado con fecha de última entrega el 15 de diciembre de 2008. 12. La parte demandante hizo seguimiento a los compromisos asumidos por C.I Agrocalidad Ltda. “[…] resultando imposible la comunicación con la Representante Legal de Agrocalidad tanto por correo electrónico como por vía telefónica […]”. 13.

La Secretaría General del INCODER liquidó el Convenio 077 de 2007 suscrito entre el INCODER y C.I Agrocalidad Ltda., por incumplimiento del Convenio. 14. La Gerencia Departamental de Boyacá de la Contraloría General de la República mediante Auto núm. 00024 de 17 de junio de 2009, dio apertura al proceso de responsabilidad fiscal No. 1165 contra la parte demandante y otros, por las presuntas irregularidades en la ejecución del Convenio 077 de 2007 suscrito entre el INCODER y C.I. Agrocalidad Ltda. 15.

La Gerencia Departamental de Boyacá de la Contraloría General de la República mediante Auto núm. 00013 de 19 de abril de 2012 realizó imputación de cargos a la parte demandante y otros. 16. La Gerencia Departamental de Boyacá de la Contraloría General de la República por medio del Fallo núm. 000026 de 31 de octubre de 2013, “[…] resolvió fallar con responsabilidad fiscal en contra del DEMANDANTE y otros, por considerar que se causó un perjuicio económico al INCODER por valor de $365.363.206,56 M/cte […]”.

(negrilla del texto original). 17. La parte demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra el Fallo núm. 000026 de 31 de octubre de 2013. 18. La Gerencia Departamental de Boyacá de la Contraloría General de la República por medio del Auto núm. 0077 de 27 de febrero de 2014, resolvió el recurso de reposición, en el sentido de confirmar el Fallo núm. 000026 de 31 de octubre de 2013. 19.

La Dirección de juicios Fiscales de la Contraloría General de la República por medio del Auto núm. 000355 de 7 de abril de 2014, resolvió el recurso de apelación, en el sentido de confirmar el Fallo núm. 000026 de 31 de octubre de 2013. Normas violadas y concepto de violación[6] 20. La parte demandante invocó como vulneradas las siguientes normas: “[…] Los actos administrativos que se demandan son violatorios de las siguientes normas: Artículo 02 y siguientes de la Ley 610 de 2000 […] Artículo 29 de la Constitución Política […]” 21.

La parte demandante formuló los siguientes cargos y explicó su concepto de violación, así: Violación de normas de rango legal 22. Adujo que los actos administrativos acusados son violatorios de los artículos 2 y siguientes de la Ley 610 de 15 de agosto de 2000[7], por las siguientes razones. “[…] No hubo conducta culposa de mi Poderdante: No hubo en el proceso ni en el fallo, prueba ni argumento alguno que permita inferir que no existió una diligencia y cuidado suficientes por parte de mi cliente.

No se entiende de donde colige la CONTRALORÍA una conducta culposa, cuando mi poderdante ni siquiera actuaba ya, como subgerente para la fecha de ocurrencia de los hechos. Para que la conducta sea culposa debe anteponerse necesariamente una acción o una omisión negligente, cosa que aquí no ocurre, pues no se puede hablar de conducta cuando mi PODERDANTE ni siquiera estaba ocupando el cargo que ocupaba para la suscripción del convenio.

Si hubo un daño la culpa deberá imputarse a quienes tenían injerencia en el Convenio, y no a quien ni siquiera ocupaba ya el cargo de subgerente. No existe vínculo causal entre la conducta de mi cliente y el supuesto daño: Como es a todas luces evidente, aún en el caso de que hubiese un daño, y que de igual manera se configurara una conducta negligente por parte de mi PODERDANTE, no existe entre aquél y ésta un nexo de causalidad suficiente.

Entre el desempeño de mi PODERDANTE como subgerente y la ocurrencia de los hechos, sucedió un hecho que rompe cualquier nexo de causalidad, mi PODERDANTE se desvinculó del INCODER mucho antes de que se generara el presunto daño. […]” (destacado y subrayas del texto original) Violación de normas de rango constitucional 23. La parte demandante señaló que se vulnera el artículo 29 de la Constitución Política por las siguientes razones: […] En una clara violación al principio de legalidad, la CONTRALORÍA declaró la responsabilidad fiscal de mi cliente por unos hechos ocurridos con posterioridad a su desvinculación del INCODER.

La CONTRALORÍA declaró la ocurrencia de un daño derivado de un incumplimiento contractual, violando el principio de legalidad y le (sic) debido proceso a mi Poderdante, por lo siguiente: 1. Investigó y juzgo (sic) a mi PODERDANTE por un incumplimiento contractual ocurrido cuando el ya no era subgerente. 2. Investigo (sic) y juzgo (sic) a mi poderdante como si fuese el supervisor del convenio, sin que lo haya sido en ningún caso. 3.

Investigo (sic) y juzgo (sic) a mi poderdante sin tener en cuenta que el Convenio se ejecutó bajo la supervisión del INCODER Boyacá, al cual nunca perteneció mi poderdante. Mi Poderdante con posterioridad a dejar su cargo de subgerente, ocupó otro cargo de asesor que nada tenía que ver con los hechos del presunto daño (todo esto ocurrido mucho antes de que se configuraran los presupuestos fácticos que según la CONTRALORÍA llevaron a generar un detrimento patrimonial.

En otras palabras, la CONTRALORÍA declaró la responsabilidad fiscal a una persona (mi poderdante) que nada tuvo que ver con los hechos dañinos. Según la posición de la CONTRALORÍA, en un contrato en el cual se genere un daño patrimonial por incumplimiento, serán responsables no únicamente los funcionarios que al momento de la ocurrencia de los hechos (incumplimiento contractual) hacían parte de la relación convencional, sino todos aquéllos que precedieron al incumplimiento, incluido aquellos que ya no tenía (sic) vínculo al momento de los hechos.

La CONTRALORÍA pretende hacer responsable a mi cliente por: 1. Un daño ocurrido cuando el ya no era subgerente. 2. Por unos hechos ajenos absolutamente a su cargo y a sus funciones. 3. Por las conductas de personas ajenas a mi poderdante. […]” Contestación de la demanda 24. La parte demandada[8] contestó la demanda y se opuso a las pretensiones formuladas así[9]: 25.

Adujo que: “[…] De las normas citadas por el apoderado argumenta que son violatorias al expedir el acto demandado sin desarrollar el sentido de violación a dichas normas. Consideramos que no existió transgresión, por cuánto todo el trámite del proceso se ciñó a los mandamientos legales que regulan la materia, tanto en la etapa preliminar como en la del correspondiente Juicio, pues se dieron todos los pasos y se le otorgaron todos los medios de defensa al demandante tal como lo dispone la ley y como se observa en la prueba de antecedentes administrativos […].

Los FUNDAMENTOS DE DERECHO expuestos por el apoderado de confianza del señor PATIÑO ESCOBAR corresponden a los argumentos expuestos por él contra la imputación formulada en su contra en desarrollo del proceso de responsabilidad fiscal N° 1165, las cuales fueron debidamente resueltas en el fallo que se profirió en dicho proceso y en donde se demostró que tales argumentos de defensa no tenían la capacidad de desvirtuar las imputaciones formuladas en su contra […]”. 25.1 Argumentó que en los actos administrativos acusados se determinó que la parte demandante, para la época de los hechos se encontraba vinculado como Subdirector de Desarrollo Productivo del INCODER, estando debidamente facultado para contratar y en consecuencia actuaba como ordenador del gasto, teniendo bajo su responsabilidad la etapa, precontractual, contractual y de liquidación del Convenio conforme lo establecido en la Resolución 0920 de 10 de noviembre de 2003. 25.2 Indicó que las diferentes inconsistencias que presentó el Convenio 077, se dieron incluso desde la etapa precontractual, específicamente en los términos de referencia y la omisión en la aplicación de un procedimiento de selección objetiva. 25.3 Señaló que la parte demandante designó al Señor Héctor Grijalba como supervisor del Convenio […] quien había ingresado al Incoder en la fecha 04 de julio de 2007, razón por la cual no hubo un adiestramiento en las funciones del cargo y con tan solo llevar un día en el cargo y en La Institución se le asignaron labores de supervisión en un Convenio que tenía una ejecución presupuestal por el orden de los $500 millones […]”. 25.4 Indicó que si bien le endilga responsabilidad a las personas que elaboraron el Convenio “[…] en la administración pública todo empleo tiene delimitadas sus funciones y el ordenador del gasto que hace las veces de gestor fiscal no se debe limitar a firmar un documento sin tener pleno conocimiento y certeza de la actuación de la administración, por lo mismo su firma es el sello de la entidad que representa y por ello debe gozar de una idoneidad y de ciertas calidades académicas que le exigen desenvolverse ampliamente en la órbita de la administración pública. […]”. 25.5 Adujo que la actuación de la parte demandante se produce una vez se denunció el incumplimiento del Convenio en un Consejo Comunal, intentando diversos mecanismos para que el contratista Agrocalidad culminará la ejecución del Convenio, siendo dicha actuación improductiva dado que el objeto contractual no se cumplió, además de haber sido extemporánea por cuanto el término de ejecución del contrato ya estaba vencido. 25.6 Argumentó que durante el término de ejecución y pese a las irregularidades detectadas por el supervisor del Convenio la parte demandante hizo caso omiso a las mismas, prologando en el tiempo su acción. 25.7 Indicó que: “[…] Teniendo en cuenta el marco de acción del Subdirector de Desarrollo Productivo del Incoder y que en su condición de ordenador del gasto, conocía de la etapa precontractual, contractual y poscontractual (liquidación) era la persona directamente responsable de la buena marcha y ejecución del Convenio de Cooperación Tecnológica 077 de 2007, que por demás fue la persona que lo suscribió junto con sus dos prórrogas y además quien solicitó y suscribió la Modificación No. 01 al citado Convenio. […]”. 25.8 Adujo que: “[…] si bien es cierto el deja de ser el Subgerente de Desarrollo Productiva, si continúa siendo asesor de la entidad y por lo tanto la gestión fiscal debe analizarse en lo que respecta al período de 2008 frente a sus actuaciones en relación con el Convenio objeto de estudio […] el mismo imputado, en su diligencia de versión libre insiste en unas gestiones que hizo para lograr que se cumpliera el Convenio en el mes de agosto de 2008 […] Es así como no hubo una desconexión entre el señor Patiño Escobar y el Convenio de Cooperación 077 de 2007, sino que en desarrollo de su cargo de asesor de Gerencia General continuó al tanto de la ejecución del Convenio. […]”. 26.

Señaló que: “[…] Es evidente que las pretensiones de la demanda no tienen vocación de prosperidad, toda vez, que no se encuentra demostrado que se configuran los elementos requeridos para que se declare la responsabilidad de la Contraloría General de la República. Para ello se requiere que se configuren los elementos necesarios, tales como el daño antijurídico, la imputabilidad del daño a un órgano del estado y la relación de causalidad. […] la Contraloría General de la República cuando profirió el Fallo con Responsabilidad Fiscal, actuó con el convencimiento de que había hechos fiscales sancionables y así lo sustentó al evaluar cada una de las presuntas irregularidades y en desarrollo de las normas que reguladoras (sic) del tema de responsabilidad fiscal tales como la ley 42 de 1993, ley 610 de 2000 y ley 1474 de 2011. […] Decisiones proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Primera Subsección B en la audiencia inicial[10] 27.

La Sección Primera Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, llevó a cabo la audiencia inicial el 20 de octubre de 2015, en donde se surtieron las siguientes actuaciones. 27.1. Declaró saneado el proceso. 27.2. Resolvió sobre las excepciones de que trata el núm. 6 del artículo 180 de la Ley 1437, declarando no probadas las excepciones denominadas “[…] inepta demanda por falta de claridad y de inepta demanda por falta de relación entre la pretensión de nulidad y el concepto de violación […]”. 27.3.

Fijó el objeto del litigio, de acuerdo con la demanda y la contestación de la misma presentada por la parte demandada. 27.4. Declaró precluida la posibilidad de conciliación, atendiendo a la naturaleza de la acción no hubo lugar a invitar a las partes a conciliar sus diferencias. 27.5. Declaró precluida la fase de medidas cautelares, atendiendo a que no se encontraba pendiente de resolver ninguna solicitud. 27.6.

Resolvió sobre el decreto y práctica de pruebas. Audiencia de pruebas[11] 28. La Sección Primera Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, llevó a cabo la audiencia de pruebas el 25 de noviembre de 2016, en donde recibió la declaración de la parte demandante. Sentencia apelada[12] 29. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, mediante sentencia proferida el 24 de mayo de 2018, resolvió lo siguiente: “[…]

PRIMERO: DENEGAR las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte demandante de conformidad con lo establecido en los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso aplicables por remisión expresa del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. La Sala fijará las agencias en derecho en cuantía equivalente al 2% del valor de las pretensiones denegadas, esto es: $7’307.264=.

TERCERO: En firme esta providencia, por secretaría, devuélvanse los remanentes que por concepto de gastos ordinarios del proceso existan a favor de la demandante y archívese el expediente. […]”. 30. Consideró que: […] no existe controversia entre las partes entorno a la forma y términos en que se llevó a cabo la actuación administrativa fiscal contra el señor JOSÉ GUILLERTH PATILO ESCOBAR (expediente N°1165), y de otra parte, precisa que el debate de legalidad de los actos administrativos […] se contrae a determinar si fueron o no expedidos con infracción de las normas en que debían fundarse (artículos 2 y siguientes de la Ley 610 de 2000 y artículo 29 Constitucional), por no concurrencia de los elementos de responsabilidad fiscal […] y violación al debido proceso, traducido en la inobservancia del principio de legalidad […].” 31.

El a quo consideró que los actos administrativos acusados no se encontraban viciados de nulidad, por cuanto se encontraban acreditados los elementos de la responsabilidad fiscal, dado que se configuraba: “[…] I) Un daño patrimonial que se irrogó al INCODER con ocasión del incumplimiento del Convenio 077 de 2007, II) Una conducta gravemente culposa, que despliega quien ostentaba las calidades de gestor fiscal y III) un nexo causal, que conllevaban a la declaratoria de responsabilidad de la demandante […]”. 32.

La parte demandante se desempeñaba como Subgerente de Desarrollo Productivo del INCODER y ostentaba las funciones de gestor fiscal en virtud de la delegación atribuida mediante Resolución núm. 0920 de 2003 la cual establece en su parte motiva “[…] Que para lograr el eficaz y oportuno desarrollo de las competencias asignadas al Gerente General y garantizar la adecuada prestación de los servicios y actividades a cargo del Instituto se considera conveniente delegar de manera precisa y específica en los Subgerentes de la entidad, el ejercicio de las funciones de realización y ejecución de las gestiones propias de las etapas precontractual, contractual y liquidatoria, la celebración de contratos y convenios interadministrativos […]”, (subrayas del texto original), por lo que por disposición expresa de la Resolución núm. 0920 su gestión fiscal no cesaba con la suscripción del convenio sino que se extendía a las distintas etapas del mismo. 33.

Adujo que la conducta desplegada por la parte demandante era fiscalmente responsable por cuanto: i) no verificó que Agrocalidad Ltda., no tenía suscrito el capital suficiente que respaldara la cantidad de recursos que manejaría en virtud de la ejecución del Convenio; ii) designó como supervisor del Convenio a un funcionario que no tenía la experticia suficiente dado que llevaba un solo día vinculado con el INCODER; iii) suscribió modificaciones al Convenio cuyo propósito principal era varias las condiciones de pago en beneficio de Agrocalidad Ltda.; iv) si bien las decisiones de tipo técnico, operativo, financiero y operativo eran tomadas por el Comité Técnico Operativo, el Subgerente de Desarrollo Productivo y Social o un delegado adscrito a dicha subgerencia podría asistir a las reuniones del mencionado comité, encontrándose acreditado un nivel de injerencia determinante para la ejecución del Convenio por parte de la Subgerencia indicada y su delegado; v) a pesar de las “[…] quejas […]” del supervisor del Convenio, la Subgerencia de Desarrollo Productivo y Social del INCODER ordenó el pago del segundo giro a Agrocalidad Ltda.; y vi) la parte demandante “[…] nunca estuvo desvinculado del Convenio 077 de 2007, ya que en el ejercicio de sus funciones como Subgerente de Desarrollo Productivo tuvo relación con el mismo, en sus etapas precontractuales, de suscripción y de ejecución, y después siguió conociendo de la ejecución del mismo, dado el encargo que le hiciere el Gerente General del INCODER, cuando fungía como Asesor de ese Despacho […]”.

Recurso de Apelación[13] Parte demandante 34. La parte demandante interpuso y sustentó oportunamente, recurso de apelación contra la sentencia proferida en primera instancia; reiterando los argumentos expuestos en el escrito de demanda y en sus alegatos de conclusión, y añade los siguientes argumentos: 34.1. Adujo que la parte demandada incurrió en un “[…] error de tipo […]” al revisar el Convenio de Cooperación núm. 077 de 2007, dado que pasó por alto la estructura organizacional compleja de los mismos y omitió analizar el conjunto normativo que regula la suscripción de estos realizando sus observaciones a la luz de lo que hubiese sido un contrato. 34.2.

Señaló que el a quo y la parte demandada asimilan el Convenio como si se tratara de un contrato, adjudicando la calidad de contratista a los cooperantes y exponiendo la existencia de una omisión al principio de selección objetiva del contratista, lo cual es inexistente bajo la estructura organizacional de los convenios. 34.3. Indicó que aun cuando la parte demandante se encontraba vinculado como Subgerente de Desarrollo Productivo y Social del INCODER y estaba facultado para contratar, no es cierto que deba responder por la totalidad de las etapas de ejecución del Convenio de Cooperación Tecnológica 077 de 2007, atendiendo a que se desempeñó en el mencionado cargo hasta el 30 de diciembre de 2007 y la ejecución del mencionado convenio se extendió hasta finales del año 2008. 34.4.

Argumentó que se encuentra ampliamente demostrado que la parte demandante, cuando se despeñó como Subgerente de Desarrollo Productivo y Social del INCODER, tuvo una actuación responsable en la parte precontractual y contractual del Convenio, dado que surtió cada una de las etapas para la estructuración del mismo, con el “[…] visto bueno de los jurídicos de la entidad […]” sin que estos hubieran indicado alguna irregularidad jurídica. 34.5.

Adujo que “[…] no es jurídicamente viable alegar que el señor Patiño Escobar, después del 30 de diciembre de 2007, tuviera que responder como si siguiera teniendo las competencias que en su momento le fueron asignadas como Subgerente de Desarrollo Productivo, ya que haberlo hecho y de haber tomado decisiones que afectaran de una u otra forma la ejecución del Convenio 077 de 007, hubiera desconocido el precepto constitucional […] los servidores públicos son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes o por extralimitación en el ejercicio de sus funciones, así pues, el Señor Patiño Escobar ÚNICAMENTE estaba obligado a efectuar el seguimiento al Convenio en su calidad de asesor del Gerente General, según como le fue requerido por este último […]” (Resaltados y mayúsculas del texto original) 34.6.

Señaló respecto de la designación del Supervisor del Convenio, que […] no es un argumento sólido el considerar que no hubo adiestramiento en las funciones del cargo, puesto que se vinculó a un profesional especializado que acreditó y certificó contar con la experiencia requerida para cumplir cabalmente con las funciones del cargo asignado […]”. 34.7.

Indicó que no hay soporte jurídico o jurisprudencial contundente para soportar la conclusión del a quo según la cual la parte demandante realizó una gestión fiscal por la injerencia directa que tenía en el Convenio, independientemente de que a partir del 31 de diciembre de 2007 hubiese dejado el cargo de Subgerente de Desarrollo Productivo y Social, dado que para deducir responsabilidad fiscal es preciso que la conducta se haya cometido en ejercicio de la gestión fiscal, de conformidad con lo establecido en los artículos 3, 4, 5 y 6 de la Ley 610. 34.8.

Señaló que […] no hay lugar a predicarse que hubo una acción o una omisión negligente por parte del señor José Guillerth Patiño Escobar como subgerente de Desarrollo Productivo del Incoder, para que se pueda entender que hubo una conducta culposa de su parte, tal y como se puede verificar en el contenido de los actos administrativos y del fallo de primera instancia, donde no obra prueba o argumento del que pueda predicarse que no existió diligencia y cuidado suficiente en la ejecución de su labor […]”. 34.9.

Concluyó indicando que el a quo acogió la tesis de la parte demandada según la cual […] en un contrato en el cual se genere un daño patrimonial por incumplimiento, serán responsables no únicamente los funcionarios que al momento de la ocurrencia de los hechos hacían parte de la relación convencional, sino todos aquellos que precedieron al incumplimiento incluidos aquellos que no tenían vínculo al momento de los hechos […]”, tesis que considera “[…] no aguarda una lógica jurídica […]” y viola los derechos fundamentales al debido proceso y el principio de legalidad de la parte demandante.

Actuación en segunda instancia 35. El Despacho sustanciador, mediante providencia de 27 de noviembre de 2018[14] admitió el recurso de apelación indicado supra, y ordenó, asimismo, mediante providencia proferida el 11 de febrero de 2019[15], que en el término de diez (10) días las partes presentaran los alegatos por escrito, y vencido dicho término se surtiera el traslado al Ministerio Público, los cuales se presentaron de la siguiente manera: Parte demandante[16] 36.

La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación. Parte demandada[17] 37. La parte demandada reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. Concepto del Ministerio Público 38. El Ministerio Público guardó silencio en esta oportunidad procesal. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 39.

La Sala procederá al estudio de: i) la competencia de la Sala; ii) los actos administrativos acusados; iii) el problema jurídico; iv) el marco normativo de la responsabilidad fiscal; v) el marco del debido proceso administrativo; vi) el marco normativo de los convenios especiales de cooperación científica y tecnológica; y vii) el análisis del caso en concreto.

Competencia de la Sala 40. Vistos los artículos 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[18]; y, el artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019, expedido por la Sala Plena de esta Corporación, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, en segunda instancia. 41.

Agotados los procedimientos inherentes al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho sin que la Sala observe vicio o causal de nulidad que puedan invalidar lo actuado, La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. 42. Vistos los artículos 320 y 328 de la Ley 1564 de 12 de julio de 2012[19], sobre los fines de la apelación y la competencia del superior; la Sala procederá a examinar únicamente las argumentaciones expuestas por la parte demandante en el recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia proferida el 24 de mayo de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda, porque estas, en el caso de apelante único, definen el marco de la decisión que ha de adoptarse en esta instancia. Actos administrativos acusados 43.

Los actos administrativos acusados[20] son los siguientes: 43.1. El fallo con responsabilidad fiscal núm. 000026 de 31 de octubre de 2013[21], expedido por la Gerencia Departamental Boyacá del Grupo de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República, el cual, en su parte resolutiva señaló: “[…]

ARTÍCULO PRIMERO: FALLAR CON RESPONSABILIDAD FISCAL, de conformidad con el artículo 53 de la Ley 610 de 2000, en contra de: CI. AGROCALIDAD LTDA. NIT 830119064-5 en su condición de Operadora a título de DOLO, a MÓNICA ANGÉLICA SÁNCHEZ MACHADO en su calidad de Representante Legal de la empresa C.I. Agrocalidad Ltda., a título de DOLO, a JOSÉ GUILLERTH PATIÑO ESCOBAR en su calidad de Subdirector de Desarrollo Productivo del Incoder para le época de los hechos, a título de CULPA GRAVE, a JULIANA ISABEL MATALLANA LIZARAZO en su condición de integrante del Comité Técnico Operativo del Convenio 077 de 2007, a título de CULPA GRAVE; en razón a que con su conducta causaron perjuicio al patrimonio del Incoder y por ende al Estado Colombiano, infringiendo lo preceptuado en el artículo 3° de la Ley 610 de 2000; de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, en cuantía indexada de TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO MILLONES TRECIENTOS SESENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS SEIS PESOS CON CINCUENTA Y SEIS CENTAVOS M/CTE, ($365’363.206,56). […]” 43.2.

El Auto núm. 0077 de 27 de febrero de 2014[22], mediante el cual “[…] resuelve recursos […]”, expedido por la Gerencia Departamental Boyacá del Grupo de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República, que confirmó en lo que respecta a la parte demandante el Fallo núm. 000026 de 31 de octubre de 2013 y concedió en el efecto suspensivo el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. 43.3 El Auto núm. 000355 de 7 de abril de 2014, “[…] POR MEDIO DEL CUAL SE RESUELVEN GRADO DE CONSULTA Y RECURSOS DE APELACIÓN CONTRA FALLO No. 0000026 DE 31 DE OCTUBRE DE 2014 DENTRO DEL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL No. 1165 […]”, expedido por la Directora de Juicios Fiscales de la Contraloría General de la República, el cual, en su parte resolutiva señaló: […]

ARTÍCULO PRIMERO: Modificar el fallo No. 000026 de 31 de octubre de 2013, proferido por la Gerencia Departamental Colegiada de Boyacá, dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal No. 1165, radicado en este Despacho con el DJF No. 16-01-0260-2014, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, el cual quedará así: “ARTÍCULO PRIMERO: Fallar con Responsabilidad Fiscal, conforme lo dispuesto en los artículos 23 y 52 de la Ley 610 de 2000, en cuantía de: TRESCIENTOS SESENTA Y CINCO MILLONES TRESCIENTOS (sic) SESENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS SEIS PESOS CON 56/100 ($365’363.206,56) M/cte., en contra de: AGROCALIDAD LTDA., Nit No. 830119064-5 en su condición de operadora a título de DOLO; de su representante legal MÓNICA ANGÉLICA SÁNCHEZ MACHADO, identificada con la Cédula de Ciudadanía No. 53.329.040, a nombre propio, a título de DOLO; de JOSÉ GUILLERTH PATIÑO ESCOBAR, identificado con Cédula de Ciudadanía No. 10.240.769, en su calidad de Subdirector de Desarrollo Productivo y Social del INCODER, para la época de los hechos, a título de CULPA GRAVE; y de JOSÉ DEL CARMEN RIAO GUZMÁN, identificado con Cédula de Ciudadanía No. 19.342.966, en su calidad de Asesor de la Subgerencia de Desarrollo Productivo y Social, para la época de los hechos, a título de CULPA GRAVE, en cuantía de CIENTO OCHENTA Y CINCO MILLONES CIENTO UN MIL QUINIENTOS CUARENTA Y CINCO PESOS CON 12/100 ($185’101.545,12) M/cte., por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. […]” El problema jurídico 44.

Corresponde a la Sala, con fundamento en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, determinar: 44.1. Si es procedente o no declarar la nulidad del Fallo con responsabilidad fiscal núm. 000026 de 31 de octubre de 2013; del Auto núm. 0077 de 27 de febrero de 2014 y del Auto 000355 de 7 de abril de 2014, por presuntamente haber sido expedidos con infracción de los artículos 2 y siguientes de la Ley 610. 44.2.

Si la parte demandada vulneró el derecho al debido proceso de la parte demandante en los términos del artículo 29 de la Constitución Política 44.3. En consecuencia, si se debe confirmar, modificar o revocar la sentencia proferida por la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en primera instancia. 45.

Los problemas jurídicos planteados se desarrollarán infra, de la siguiente manera: Marco normativo de las atribuciones ejecutadas por la Nación –Contraloría General de la República en los procesos de responsabilidad fiscal 46. Visto el numeral 5° del artículo 268 de la Constitución Política, el Contralor General de la República tiene como atribución “[…] [e]stablecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma […]”.

La vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados. 47. De la norma transcrita se colige que el Contralor General de la República, entre otros aspectos, establece la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, la cual, incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados.

Marco normativo del proceso de responsabilidad fiscal 49. Visto el artículo 1. ° de la Ley 610, al definir el proceso de responsabilidad fiscal, establece: “[…] Definición. El proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado […]”. 50.

Del mismo modo, visto el artículo 3.° de la Ley 610 definió el alcance de la gestión fiscal como el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas que manejen o administren recursos o fondos públicos y cuyo objeto, conforme el artículo 4.º ibídem, es el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público[23]como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizaron la gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal.

A su vez, el parágrafo 1.º del citado artículo determinó que “[…] la responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad […]”, correspondiéndole a cada uno consecuencias diferentes. 51. Para el establecimiento de la responsabilidad fiscal la autoridad competente debe tener en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal. 52.

Ahora bien, la responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se configura sin perjuicio de otra clase de responsabilidad. 53. Visto el artículo 5° ejusdem, los elementos de la responsabilidad fiscal son los siguientes: 1. Una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal. 2. Un daño patrimonial al Estado, entendido como la lesión del patrimonio público por el menoscabo, la disminución, el perjuicio, el detrimento, la pérdida o el deterioro de bienes o recursos públicos y de intereses patrimoniales públicos, generada por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente e inoportuna que, en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías[24]. 54.

Del contenido de las normas citadas supra, en la responsabilidad fiscal confluyen tres elementos: i) elemento objetivo, consistente en que exista prueba que acredite con certeza, por un lado, la existencia del daño al patrimonio público, y, por el otro, su cuantificación; ii) elemento subjetivo, que evalúa la actuación del gestor fiscal y que implica que aquél haya actuado al menos con culpa y iii) elemento de relación de causalidad, según el cual debe acreditarse que el daño al patrimonio sea consecuencia del actuar del gestor fiscal. 55.

En suma, el proceso de responsabilidad fiscal conduce a obtener una declaración jurídica, en la cual se precisa con certeza que un determinado servidor o particular debe cargar con las consecuencias que se derivan por sus actuaciones irregulares en la gestión fiscal que ha realizado y que está obligado a reparar el daño causado al erario público por su conducta dolosa o culposa.

Marco normativo del debido proceso administrativo 56. Visto el artículo 29 de la Constitución Política, el debido proceso “[…] se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas […]”. Asimismo, “[…] [n]adie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio […]”. 57.

El Decreto 1 de 2 de enero de 1984[25] y la Ley 1437 regulan, de acuerdo con el régimen de transición y vigencia, los procedimientos administrativos: entendidos como el conjunto de normas a los que la autoridad acude para surtir un trámite que sirve para formar la voluntad de la administración y que culmina con un acto administrativo o una decisión que tiene efectos respecto de una situación jurídica, general, impersonal o abstracta; o individualizada, según el destinatario de la manifestación de la voluntad. 58.

Las normas citadas constituyen el marco general para el trámite de los procedimientos administrativos a los que es aplicable esa normativa, salvo el evento en que el trámite se encuentre regido por una norma especial, caso en el cual la administración tiene la obligación de aplicar ese procedimiento, por disposición expresa de los artículos 1° del Decreto 1 de 1984 y de la Ley 1437.

Marco normativo de los convenios especiales de cooperación científica y tecnológica 58. Vista la Ley 29 de 27 de febrero de 1990, ”[…] Por la cual se dictan disposiciones para el fomento de la investigación científica y el desarrollo tecnológico y se otorgan facultades extraordinarias […]”, permitió que el Gobierno Nacional expidiera los Decretos leyes 393[26] y 591[27] de 1991, mediante los cuales se regularon las modalidades permitidas para la asociación entre el Estado y los particulares con el fin de desarrollar actividades científicas y tecnológicas que nacen cuando se aporta conjuntamente por las partes recursos de distinta índole (en dinero, en especie o en industria) para facilitar, fomentar, desarrollar y alcanzar en común algunos de los propósitos contemplados en las normas de ciencia y tecnología. 59.

Visto el artículo 1° del Decreto 393 de 1991, reguló dos tipos de asociación en esta materia: i) la creación y organización de sociedades civiles y comerciales; y ii) la celebración de convenios especiales de cooperación. Por su parte, los artículos 6 a 8 ejusdem, regulan estos últimos en los siguientes términos: “[…] ARTÍCULO 6°. CONVENIO ESPECIAL DE COOPERACIÓN. Para adelantar actividades científicas y tecnológicas, proyectos de investigación y creación de tecnologías, la Nación y sus entidades descentralizadas podrán celebrar con los particulares convenios especiales de cooperación, que no darán lugar al nacimiento de una nueva persona jurídica.

En virtud de estos convenios las personas que los celebren aportan recursos de distinto tipo para facilitar fomentar, desarrollar y alcanzar en común algunos de los propósitos contemplados en el artículo segundo […]”. 60. En concordancia con la norma citada supra, el convenio especial de cooperación como modalidad de asociación, también encuentra fundamento legal en el artículo 17 del Decreto núm. 591 de 1991: “[…] Artículo 17º.- Para adelantar actividades científicas o tecnológicas la Nación y sus entidades descentralizadas podrán celebrar con los particulares y con otras entidades públicas de cualquier orden convenios especiales de cooperación. En virtud de estos convenios, las personas que los celebran aportan recursos en dinero, en especie o de industria, para facilitar, fomentar o desarrollar alguna de las actividades científicas o tecnológicas previstas en el artículo 2o. de este Decreto […]” 61.

Visto el artículo 9 del Decreto 591 de 1991, reguló los contratos de administración de proyectos en los siguientes términos: “[…] Artículo 9º.- Para el desarrollo de las actividades científicas y tecnológicas previstas en este Decreto, la Nación y sus entidades descentralizadas podrán celebrar con personas públicas o privadas contratos de administración de proyectos […]”. 62.

Del contenido de las normas citadas, se tiene que las entidades estatales, para el cumplimiento de sus cometidos estatales, pueden ejecutar actividades de ciencia y tecnología mediante los siguientes tipos de contratos: i) convenio especial de cooperación, el cual es celebrado para asociar recursos, capacidades y competencias interinstitucionales, que pueden incluir el financiamiento y administración de proyectos; ii) contratos de financiamiento, regulados en el artículo 8 del Decreto Ley 591 de 1991 y cuyo fin es financiar actividades científicas, tecnológicas y de innovación; y iii) contratos para la administración de proyectos, los cuales están regulados en el artículo 9 del Decreto 591 de 1991 y tienen como propósito encargar a un tercero idóneo para llevar a cabo actividades de ciencia, tecnología e innovación, y la gestión y ejecución de un proyecto en dichas materias.

Régimen contractual de los convenios especiales de cooperación científica y tecnológica 63. Visto el artículo 32 de la Ley 80 de 28 de octubre de 1993[28], al definir los contratos estatales, dispuso que son “[…] todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que a título enunciativo se definen a continuación […]”. 64.

Visto el artículo 2, numeral 4, literal e) de la Ley 1150 de 16 de julio de 2007[29], que deroga el artículo 24, numeral 1.°, literal d), de la Ley 80, la contratación directa es el mecanismo de selección en aquellos contratos en que el acuerdo de voluntades está dirigido al desarrollo de actividades de ciencia, tecnología e investigación, regla que se mantiene en el inciso 1.° del artículo 33 de la Ley 1286 de 23 de enero 2009[30], que previó que “[…] Las actividades, contratos y convenios que tengan por objeto la realización de actividades definidas como de ciencia, tecnología e innovación que celebren las entidades estatales, continuarán rigiéndose por las normas especiales que les sean aplicables.

En consecuencia, tales contratos se celebrarán directamente […]” 65. De manera que, por contar con normas especiales, la celebración de convenios especiales de cooperación científica y tecnológica se rige según lo dispuesto en los Decretos Ley 393 y 591 de 1991, y en lo no previsto en la regulación especial, aplican los principios y disposiciones del Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública contenidos en las leyes 80, 1150 y 1882 de 15 de enero 2018[31], como quiera que estos convenios también son actos jurídicos generadores de obligaciones en los que una de las partes es una entidad estatal.

Las normas de derecho privado son aplicables conforme el artículo 13 de la Ley 80, en aquellos eventos no previstos en la regulación especial y en el estatuto de contratación estatal[32]. Análisis del caso concreto 66. Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio para, posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. 67.

La Sala procederá a apreciar y valorar todas las pruebas solicitadas, decretadas y recaudadas, en primera instancia, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 de la Ley 1564, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con los problemas jurídicos planteados en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.

Acervo y análisis probatorio 68. En el expediente obra como prueba, entre otras, el expediente administrativo de responsabilidad fiscal[33]. 69. La Sala procede a realizar el análisis de los argumentos expuestos por la parte demandante en el recurso de apelación, de acuerdo con el problema jurídico indicado supra. Naturaleza del convenio de Cooperación núm. 077 de 2007 70.

La parte demandante manifestó en el recurso de apelación que, la parte demandada incurrió en un “error de tipo” al revisar el Convenio de Cooperación núm. 077 de 2007, como quiera que no atendió la estructura organizacional de los mismos y omitió analizar el conjunto normativo que regula la suscripción de estos asimilándolo a la luz de lo que hubiese sido un contrato y “[…] adjudicando la calidad de contratista a los cooperantes […]” y exponiendo la existencia de “[…] una omisión al principio de selección objetiva del contratista, lo cual es inexistente bajo la estructura organizacional de los convenios […]”. 71.

Atendiendo a la prueba documental aportada al expediente, el Convenio de Cooperación Tecnológica núm. 077 de 27 de junio de 2007[34], tuvo como fundamento la Ley 29 de 1990 y los Decretos ley 393 y 591 de 1991. En sus consideraciones invoca: “[…] 5) Que los Artículos 1 0 y 2 0 del Decreto Extraordinario 0393 de 1991 faculta a la Nación para adelantar actividades científicas y tecnológicas, proyectos de investigación y creación c de tecnologías mediante la asociación con los particulares, a través de la celebración de convenios especiales de cooperación. c 6) Que el artículo 6 del Decreto Extraordinario 0393 de 1991 señala que "para adelantar actividades científicas y tecnológicas, proyectos de investigación y creación de tecnologías, la Nación y sus entidades descentralizadas podrán celebrar con los particulares convenios especiales de cooperación, que no darán lugar al nacimiento de una nueva persona jurídica.

En virtud de estos convenios las personas que los celebren aportan recursos de distinto tipo para facilitar, fomentar, desarrollar y alcanzar en común algunos de los propósitos contemplados en el artículo 2 […]”. 72. Visto el marco normativo referido supra, la Ley 29 de 1990, promovió el desarrollo de actividades de ciencia y tecnología, para lo cual otorgó al Gobierno Nacional facultades para regular lo relacionado con modelos de asociación con particulares para desarrollar estas actividades como así lo disponen los decretos ley 393 y 591 de 1991. 72.

De manera que el régimen normativo aplicable a los convenios de cooperación tecnológica corresponde, en primer lugar a la normativa de la regulación especial contenida en los decretos ley 393 y 591 de 1991, y subsidiariamente a los principios y disposiciones del estatuto de contratación estatal, y en aquellos asuntos no regulados, resultan aplicables las normas del derecho privado, todo ello en el marco de los principios de la función administrativa contenidos en el artículo 209 de la Constitución Política, y los principios especiales que rigen la contratación de la administración pública, dentro de los cuales se encuentra el principio de selección objetiva. 73.

Esta Corporación[35], sobre el régimen aplicable y los principios que inspiran la selección de contratistas para la suscripción de contratos en desarrollo de actividades científicas y tecnológicas ha considerado lo siguiente: […] Se rigen por las normas del Derecho Privado, es decir, en armonía con lo dispuesto en los artículos 13 y 40 de la Ley 80 de 1993, por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo lo expresamente regulado en la ley de contratación pública y, por supuesto, en las normas especiales en materia de ciencia y tecnología (decretos 393 y 591 de 1991) […] De cuanto antecede se colige que el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, desde su entrada en vigencia, es aplicable a los contratos que la Nación y sus entidades descentralizadas celebren para el desarrollo de las actividades de ciencia y tecnología en aquellos aspectos no regulados expresamente en los artículos 2, 8, 9, 17 y 19 del Decreto ley 591 de 1991 y en el Decreto ley 393 de 1991, como que, por ejemplo, en los procesos de selección de los contratistas se deben respetar los principios de transparencia, economía, responsabilidad y selección objetiva, tener en cuenta las inhabilidades e incompatibilidades y aplicar las disposiciones de solución de conflictos, entre otros aspectos […]”.

(Destacado fuera de texto) 74. La Sala considera que por la naturaleza pública de una de las partes del negocio jurídico, independientemente de si el régimen jurídico aplicable al contrato es de naturaleza especial, de derecho público o derecho privado, las etapas de planeación, ejecución y desarrollo conllevan el respeto de los principios de la función administrativa y los principios especiales de la contratación pública para la satisfacción del interés general, y la eficiente y adecuada prestación de servicios a cargo del Estado, dentro de los cuales, el principio de selección objetiva constituye pilar fundamental en la transparencia al momento de selección del cocontratante. 75.

Temporalidad en el ejercicio del cargo como gestor fiscal 76. La parte demandante sostuvo que la sentencia de primera instancia acogió la tesis de la parte demandada según la cual […] en un contrato en el cual se genere un daño patrimonial por incumplimiento, serán responsables no únicamente los funcionarios que al momento de la ocurrencia de los hechos hacían parte de la relación convencional, sino todos aquellos que precedieron al incumplimiento incluidos aquellos que no tenían vínculo al momento de los hechos […]”, tesis que considera “[…] no guarda una lógica jurídica […]” y viola los derechos fundamentales al debido proceso y el principio de legalidad de la parte demandante. 77.

Como fundamento de su tesis expuso que, aun cuando la parte demandante se encontraba vinculado como Subgerente de Desarrollo Productivo y Social del INCODER y estaba facultado para contratar, no es cierto que deba responder por la totalidad de las etapas de ejecución del Convenio de Cooperación Tecnológica 077 de 2007, atendiendo a que se desempeñó en el mencionado cargo hasta el 30 de diciembre de 2007 y la ejecución del mencionado convenio se extendió hasta finales del año 2008. 78.

Vista la normativa citada supra, uno de los elementos pilares para determinar si se es o no sujeto de control fiscal, está dado por el ejercicio de la gestión fiscal, concepto cuya naturaleza jurídica y contenido se encuentra regulado en el artículo 3 de la Ley 610, entendiendo por ello el conjunto de actividades adelantadas por servidores públicos o particulares que se encuentran referidas al uso y disposición de los bienes del Estado,[36] lo cual comprende también la gestión que adelantan quienes manejen o administren recursos o fondos públicos. 79.

El artículo 267 de la Constitución Política funda el ejercicio del control fiscal contra cualquier sujeto que ejerza gestión fiscal, ya sea que se trate de un particular o de un funcionario público en ejercicio o no de funciones públicas. 80. Esta Corporación[37] citando a la Corte Constitucional respecto del concepto de gestión fiscal consideró: “[…] De la definición transcrita deduce la Sala que el sujeto pasivo en el proceso de responsabilidad fiscal son los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, cuando al realizar la gestión fiscal, a través de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas no han dado una adecuada planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los mismos, o a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas, causando por ende con ello detrimento patrimonial al Estado.

Es oportuno traer a colación apartes de la sentencia C-840 de 9 de agosto de 2001, de la Corte Constitucional al examinar la exequibilidad de algunas normas de la mencionada Ley: “( ) 3. Naturaleza y sentido del concepto de Gestión Fiscal. Al amparo de la nueva concepción que sobre control fiscal incorpora la Constitución de 1991, la ley 610 de 2000 prescribe en su artículo 3 la noción de gestión fiscal Como bien se aprecia, se trata de una definición que comprende las actividades económicas, jurídicas y tecnológicas como universo posible para la acción de quienes tienen la competencia o capacidad para realizar uno o más de los verbos asociados al tráfico económico de los recursos y bienes públicos, en orden a cumplir los fines esenciales del Estado conforme a unos principios que militan como basamento, prosecución y sentido teleológico de las respectivas atribuciones y facultades.

Escenario dentro del cual discurren, entre otros, el ordenador del gasto, el jefe de planeación, el jefe jurídico, el almacenista, el jefe de presupuesto, el pagador o tesorero, el responsable de la caja menor, y por supuesto, los particulares que tengan capacidad decisoria frente a los fondos o bienes del erario público puestos a su cargo.

Siendo patente que en la medida en que los particulares asuman el manejo de tales fondos o bienes, deben someterse a esos principios que de ordinario son predicables de los servidores públicos, a tiempo que contribuyen directa o indirectamente en la concreción de los fines del Estado […].” (Destacado fuera de texto) 80. La Sala reitera que la responsabilidad fiscal se genera por la afectación del patrimonio público en desarrollo de actividades propias de la gestión fiscal o vinculadas con ella, por parte de servidores públicos o particulares que administren bienes o recursos públicos. 81.

En el asunto sub lite, la parte demandante para el 27 de junio de 2007, fecha en la que se suscribió el Convenio de Cooperación Tecnológica núm. 077 de 2007, fungió como ordenador del gasto por parte del INCODER, como quiera que se desempeñaba como Subgerente Desarrollo Productivo Social, designado mediante Resolución núm. 2270 de 8 de noviembre de 2006 y Acta de Posesión No. 115 de 9 de noviembre de 2006, con facultades para contratar, de conformidad con lo establecido en la Resolución 0920 de 10 de noviembre de 2003 emanada de la Gerencia General del INCODER. 82.

La parte demandante como representante del INCODER para efectos del Convenio de Cooperación Tecnológica núm. 077 de 2007, llevó a cabo el proceso de selección del contratista (cooperante), resultando como adjudicatario “[…] C.I AGROCALIDAD LTDA es una Sociedad Limitada, de derecho privado, con ocho años de experiencia que dedica su capacidad técnica, financiera y de recurso humano al fomento e inversión de la agroindustria de productos orgánicos en los cultivos de plantas aromáticas, medicinales, condimentarías, hortalizas y frutales, dedicada a la gestión de proyectos con mercado asegurado, a desarrollar la siembra, cultivo, producción industrialización y comercialización de productos del sector agrícola en general y al desarrollo de proyectos y estudios con miras a generar alternativas económicamente viables para el sector de los productores rurales […]”[38] 83.

El cargo de Subgerente de Desarrollo Productivo le exigía obligaciones relacionadas con planes y programas relacionados con el desarrollo productivo y social del INCODER, dentro de las cuales, conforme el artículo 15 del Decreto núm. 1300 de 2003[39] se destacan: “[…] 13. Realizar seguimiento y evaluación a las oficinas de enlace territorial, en el cumplimiento de los planes, programas y proyectos de su competencia. 14 Coordinar con la oficina Jurídica y las demás dependencias la elaboración de los pliegos de condiciones, las minutas de contratos, convenios y demás actos contractuales que sean requeridos para el cumplimiento de sus funciones, de conformidad con la delegación que establezca la Gerencia general […]”. 84.

Además de las competencias funcionales atribuidas al cargo de Subgerente de Desarrollo Productivo y Social, la parte demandante tenía a su cargo funciones relacionadas con la contratación de bienes y servicios, como quiera que fueron delegadas mediante Resolución núm. 0920 de 2003, cuyo considerando 5 afirma: “[…] Que para lograr el eficaz y oportuno desarrollo de las competencias asignadas al Gerente General y garantizar la adecuada prestación de los servicios y actividades a cargo del instituto se considera conveniente delegar de manera precisa y específica en los Subgerentes de la entidad, el ejercicio de las funciones de realización y ejecución de las gestiones propias de las etapas precontractual, contractual y liquidatoria, la celebración de contratos y convenios interadministrativos, de los asuntos establecidos como competencia de cada Subgerencia de acuerdo con lo establecido en los artículos 14, 15, 16, 17, 18 del Decreto 1300 de 2003 […]” 85.

Así lo reconoce la parte demandante[40], cuando en la declaración rendida en primera instancia sostiene: “[…] Yo estuve en todo el tema de la planeación, que todo se organizará, que hubiera un comité, que hubiera un protocolo, que eran los requisitos del proyecto pero yo no tuve nada que ver con los pagos, y hay una cosa señor magistrado, que quiero que tenga en cuenta, el primero y segundo pago se hicieron cuando yo era subgerente pero yo salgo de la subgerencia hay actas de los comités y no había ningún problema con el proyecto, el proyecto era normal en su ejecución, no se había presentado ningún inconveniente {…] pero en el momento en que yo dejo la subgerencia no había una sola alerta, el tercer desembolso lo hicieron a mediados del 2008 y yo no tenía nada que ver ya con el proyecto. […] si el proyecto hubiera tenido problemas el interventor no habría tenido porque autorizar el pago […] eso fue cuando yo ya era asesor y no tenía herramientas, no tenía dientes para actuar, eso fue a mediados del 2008 […]” (Destacado fuera de texto) 86.

La parte demandante tenía incluso la obligación contractual de hacerse parte en el Comité Técnico Operativo del Convenio, conforme la cláusula CUARTA ejusdem, según la cual: “[…] CLÁUSULA CUARTA. COMITÉ TÉCNICO OPERATIVO DEL CONVENIO. - Para la dirección y coordinación del convenio se establece un Comité Técnico Operativo a nivel regional integrado por: 1.) El Coordinador del Grupo Técnico del INCODER en el Departamento de Boyacá, quien Io presidirá. 2.) Un representante de C. I. AGROCALIDAD LTDA designado por el Representante Legal. 3.) Un representante de la Población beneficiaria del proyecto. 4.) El representante del Centro Provincial de Gestión Agroempresarial - CPGA del Valle de Tenza - ASOVATE 5.) El Supervisor del Convenio, quien tendrá voz pero no voto.

PARÁGRAFO PRIMERO - Los cooperantes que suscriban contratos de adhesión tendrán su correspondiente representante.

PARÁGRAFO SEGUNDO. - A las Reuniones del Comité Técnico Operativo podrá asistir el Subgerente de Desarrollo Productivo y Social o un delegado adscrito a la Subgerencia […]”. 87. Se encuentra probado dentro del expediente[41], que el Convenio núm. 077 de 2007, fue objeto de dos prórrogas suscritas el 21 de diciembre de 2007 y el 28 de febrero de 2008.

Nótese que la primera de ellas se encuentra suscrita cuando la parte demandante aún ejercía el cargo de Subgerente de Desarrollo Productivo y Social. 88. Contrario a lo afirmado en la demanda y en el recurso de apelación, durante la ejecución del convenio se llevaron a cabo reuniones con la participación de la Subgerencia de Desarrollo Productivo y Social, en las que participó como delegado el señor José Riaño Guzmán, y en las que el interventor del convenio Héctor Grijalba presentó solicitudes con el propósito de no llevar a cabo los desembolsos correspondientes al segundo pago, que finalmente fueron autorizados por la parte demandante como ordenador del gasto como así lo reconoce en declaración ante el aquo “[…] el primero y segundo pago se hicieron cuando yo era subgerente pero yo salgo de la subgerencia hay actas de los comités y no había ningún problema con el proyecto […]” 89.

En consecuencia, la Sala no acoge el planteamiento de la parte demandante cuando estima que cuando se desempeñó como Subgerente de Desarrollo Productivo y Social del INCODER, tuvo una actuación responsable en la parte precontractual y contractual del Convenio, por cuanto de la prueba recaudada, y antes de abandonar el cargo[42], el Supervisor del convenio Héctor Grijalba, puso de presente circunstancias que afectaban la correcta ejecución del contrato, frente a lo cual, antes que adoptar remedios contractuales para su cumplida ejecución, optó por ampliar los plazos de ejecución contractual.

La etapa precontractual tampoco estuvo exenta de circunstancias que afectan el principio de planeación, como quiera que no está demostrado que la selección del contratista hubiera estado precedida de un procedimiento que garantice la pluralidad de ofertas, la idoneidad del contratista, y mas aún, el cumplimiento de requisitos propios de un convenio de esta naturaleza, como es la cooperación tecnológica, que conforme la normativa que rige la materia, aportan de consuno recursos en dinero, en especie de industria, para facilitar, fomentar o desarrollar actividades científicas y tecnológicas, elementos ausentes en el negocio jurídico celebrado. 90.

Hecho generador del daño y nexo causal 91. La parte demandante afirma en su recurso de alzada, que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en primera instancia, no es congruente cuando encuentra probada la existencia de un nexo causal y el daño causado. Sostiene que la parte demandante “[…] de forma diligente y en cumplimiento de sus funciones de Subgerente de Desarrollo Productivo, se asesoró para la suscripción del convenio de la coordinadora de asuntos administrativos y contratos del Incoder y por el jefe de la oficina asesora jurídica de la misma con el propósito que el convenio de suscribiera de conformidad con la ley y fuera factible su ejecución y cumplimiento […]”. 92.

Concluye en este punto que no hubo una acción u omisión de la parte demandante para entender que hubo una conducta culposa de su parte como lo indican los actos administrativos acusados. 93. Al respecto, en los actos administrativos acusados, la Contraloría General sostuvo que “[…] en un contrato en el cual se genera daño patrimonial por incumplimiento, serán responsables no únicamente los funcionarios que al momento de la ocurrencia de los hechos hacían parte de la relación convencional, sino todos aquellos que precedieron al incumplimiento incluidos aquellos que no tenían vínculo al momento de los hechos […]” 94.

Por su parte, el aquo encontró probado el nexo causal y el daño “[…] toda vez que en su calidad de Subdirector (sic) de Desarrollo Productivo del Incoder para la época de los hechos (como consta en su relación de nombramiento y acta de posesión) ejerció gestión fiscal por ser la persona encargada de la ordenación del gasto y de la dirección del Convenio de Cooperación Tecnológica No. 077 de 2007 […] de tal suerte que la omisión de los investigados fue decisiva para la materialización del daño y que de haber actuado conforme se lo exigía sus funciones, el daño fiscal no hubiese ocurrido, por lo que el despacho constata la existencia de un nexo causal entre la inactividad u omisión de José Guillerth Patiño Escobar Subgerente desarrollo productivo del Incoder para la época de los hechos […]” 91.

En síntesis, la parte demandante no cuestiona la existencia de un daño patrimonial derivado de la ejecución del Convenio de Cooperación Tecnológica No. 077 de 2007, sino que este no puede ser atribuido a su conducta. 92. Como se vio supra, si bien el daño se materializó con posterioridad al retiro de la parte demandante del cargo de Subgerente de Desarrollo Productivo ocurrido el 30 de diciembre de 2007, la gestión fiscal y la conducta consistente en una inadecuada elaboración de términos de referencia, un procedimiento de selección del contratista, y el mismo tipo de negocio jurídico adoptado por el Subgerente de Desarrollo Productivo y Social del INCODER, se produjeron cuando aquel fungía como ordenador del gasto y evidencian la falta de planeación en la etapa precontractual.

Se trata de daños que no se consuman de forma concomitantemente o inmediata con la producción del hecho dañino, sino que se trata de aquellos daños que se revelan y adquieren el carácter de ciertos con el paso del tiempo fundada en una conducta anterior. 93. Respecto del nexo causal entre la conducta y el daño, debe existir certeza de la relación que existe entre un hecho antecedente y un resultado, de forma tal que de no existir o haberse presentado aquella, tampoco se hubiese ocasionado este. 94.

El sistema de pagos previsto en la cláusula novena establece: “[…] CLÁUSULA NOVENA. DESEMBOLSOS. - El INCODER entregara a C.I AGROCALIDAD LTDA el valor de su aporte en tres desembolsos así: 1.) Un primer desembolso por valor de Doscientos Cuarenta Y Nueve Millones Seiscientos Mil pesos M/CTE ($249.600.000) equivalentes al 50% del aporte, previo cumplimiento de los requisitos de perfeccionamiento y presentación del plan operativo debidamente aprobado por el Comité Técnico Operativo, presentado para el efecto por parte de C. I. AGROCALIDAD LTDA. 2.) Un segundo desembolso, por valor de Ciento Cuarenta y Nueve Millones Setecientos Sesenta Mil M/CTE ($149.760.000) equivalente al de los aportes INCODER, cuando C. I. AGROCALIDAD LTDA muestre la ejecución de por lo menos el 75% del primer desembolso y la radicación de las solicitudes de crédito frente a la banca de por lo menos el treinta por ciento (30%) de los beneficiarios del proyecto; 3.) Un tercer desembolso por valor de Noventa y Nueve Millones Ochocientos Cuarenta Mil pesos M/CTE ($99.840.000) equivalente al 20% del aporte INCODER, -cuando C.' I. AGROCALIDAD LTDA demuestre la ejecución de por Io menos el 75% de los dos primeros desembolsos y la radicación de las solicitudes de crédito frente a la banca de por lo menos el Setenta por ciento (70%) de los beneficiarios del proyecto.

PARÁGRAFO: La efectividad de estos desembolsos estará sujeta a la presentación de los informes de avance por parte de C. I. AGROCALIDAD LTDA sobre la ejecución del Plan Operativo avalados por el Supervisor y a la previa autorización de estos por parte del Comité Técnico Operativo […]”. 95. La parte demandante, ya en etapa ejecución del convenio, y ante las dificultades que mostraba el avance del convenio respecto de la entrega de productos, desplegó conductas contrarias a la guarda de los recursos públicos, al suscribir una modificación de los requisitos para el segundo pago, eliminando la condición inicial de radicación de solicitudes de crédito frente a la banca de por lo menos el treinta por ciento (30%) de los beneficiarios del proyecto. 96.

Ninguna de ellas tuvo eco por el ordenador del gasto. 97. De lo expuesto se colige que existe un claro nexo causal entre la conducta de la parte demandante respecto de la planificación, y ejecución de convenio, y el daño ocasionado al patrimonio público reflejado en los pagos que se hiciera a favor del contratista, a pesar que la ejecución de la prestación no cumpliera su propósito de satisfacción del interés general, como era el apoyo a la comunidad en el “[…] Establecimiento de 160 hectáreas de Mora Castilla variedad san Antonio en la Provincia del Valle de Tenza. específicamente la fase correspondiente a la ejecución del capital semilla aportado por los cooperantes conforme a los planes de inversión por municipio alistamiento de fincas y productores, producción de material vegetal bajo especificaciones y/o protocolos tecnológicos de punta, transferencia y certificación […]” Condena en costas 98.

Visto el artículo 36565 numeral 8° de la Ley 1564, sobre condena en costas, y atendiendo al criterio objetivo valorativo de las mismas y que en el expediente no aparecen causadas ni probadas; la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandante. Conclusiones de la Sala 99. En suma, la Sala concluye que en el caso sub examine la parte demandante no desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos acusados, teniendo en cuenta que se probaron los elementos de la responsabilidad fiscal y que en su calidad de Subgerente de Desarrollo Productivo y Social del INCODER tenía la obligación de garantizar la ejecución correcta del Convenio de Cooperación Tecnológica núm. 077 de 2007. 100.

Por las razones expuestas, la Sala confirmará la sentencia proferida, en primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley III.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida, en primera instancia, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, de 24 de mayo de 2018, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta Consejero de Estado Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado Ausente con excusa ----------------------- [1] Por intermedio de apoderado [2] Demanda presentada el 13 de enero de 2015, según obra a folio 10, en vigencia de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011, por medio del cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. [3] “[…] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]” [4] Cfr. folio 4 del cuaderno núm. 1 del expediente. [5] Mayúsculas sostenidas en texto original [6] Cfr. folios 5 a 8 del cuaderno núm. 1 del expediente. [7] “[…] Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías […]”. [8] Por intermedio de apoderado [9] Cfr. folios 190 a 214 del cuaderno núm. 1 del expediente. [10] Cfr. folios 234 a 238. [11] Cfr. folios 258 a 265 de cuaderno núm. 1 del expediente. [12]Cfr. folios 296 a 327 del cuaderno núm. 1 del expediente. [13] Folios 336 a 350 del cuaderno núm. 1 del expediente [14] Cfr. folio 4 del cuaderno de apelación de sentencia. [15] Cfr. folio 26 del cuaderno de apelación de sentencia. [16] Cfr. folios 46 a 53 del cuaderno de apelación de sentencia. [17] Cfr. folios 32 a 45 del cuaderno de apelación de sentencia. [18] “[…] Artículo 150 <Artículo modificado por del artículo 615 de la Ley 1564 de 2012.

El nuevo texto es el siguiente:> El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. […] [19] “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones” [20] Se procede a transcribir los apartes más relevantes, sin perjuicio de las citas que se hagan al analizar cada uno de los cargos. [21] Cfr. folios 12 a 65 del cuaderno núm. 1 del expediente. [22] Cfr. folios 146 a 167 del cuaderno núm. 1 del expediente. [23] Entendido como el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías.

Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público […]”[24]. [25] Artículo 6.° de la Ley 610 [26] “Por el cual se reforma el Código Contencioso Administrativo” [27] “Por el cual se dictan normas sobre asociación para actividades científicas y tecnológicas, proyectos de investigación y creación de tecnologías” [28] “Por el cual se regulan las modalidades específicas de contratos de fomento de actividades científicas y tecnológicas” [29] “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública” [30] “Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos” [31] “Por la cual se modifica la Ley 29 de 1990, se transforma a Colciencias en Departamento Administrativo, se fortalece el Sistema Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación en Colombia y se dictan otras disposiciones” [32] “Por la cual se adicionan, modifican y dictan disposiciones orientadas a fortalecer la contratación pública en Colombia, la Ley de infraestructura y se dictan otras disposiciones” [33] Decreto 393 de 1991.

“[…] Artículo 7°. REGLAS DEL CONVENIO ESPECIAL DE COOPERACIÓN. El convenio especial de cooperación está sometido a las siguientes reglas: […] 5. Estos convenios se regirán por las normas del Derecho Privado […]”. [34] El expediente administrativo fue aportado por la parte demandada en medio magnético. Cfr. Fl. 220 [35] Crf. CD Room folio 220 cuaderno principal, Archivo 4 carpeta: “C. PRINCIPAL” [36] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 11 de febrero de 2009, radicado 25000-23-31-000-2000- 13018-01(16653). [37] “Artículo 3o.

GESTION FISCAL. Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales. [38] Consejo de Estado.

Sección Primera. Sentencia de 26 de agosto de 2004 Expediente núm. 05001-23-31-000-1997-2093- 01, Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo [39] Considerando núm. 15 del Convenio de Cooperación Tecnológica 077 de 2007 [40] “Por el cual se crea el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, INCODER y se determina su estructura”. [41] En la audiencia de pruebas realizada el 29 de noviembre de 2016, se recibió la declaración de la parte demandante.

Minuto 15:18 [42] Cfr. Fls. 272 a 279 del 4expediente admibstartivo – CD Room folio 220 del cuaderno principal) [43] Oficio de 14 de noviembre de 2007. Cfr. Fls 145 a 165 CD Room Folio 220)