ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO POR VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN – No se desconocieron los principios de non reformatio in pejus y de doble instancia / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO – Se aplicaron las normas pertinentes / RÉGIMEN ESPECIAL DE LA PENSIÓN DE DOCENTES - Vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003 / LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Salario del último año de servicios anterior a la fecha en que adquirió el estatus Manifiesta el accionante por una parte, que se vulneró su derecho al debido proceso, en la medida en que no pudo impugnar la decisión del tribunal que fue adversa a sus pretensiones, al haber revocado el fallo de primera instancia que le era favorable.

Al respecto, es pertinente indicar que contra la decisión que fue proferida por el Tribunal Administrativo de Santander en segunda instancia, no era posible presentar recurso de alzada, pues fue precisamente esa autoridad judicial la que resolvió el recurso de apelación que en su momento presentó la parte demandada. (…) Ahora, el argumento de haber sido apelante único no es cierto, pues el actor no apeló la sentencia del juzgado que fue favorable a sus pretensiones, lo hizo únicamente la parte demandada, razón por la que no existía limitante alguna para que el caso se estudiara a la luz de los argumentos expuestos en el recurso y se definiera por el tribunal, en atención al principio de la doble instancia. (…) De acuerdo con los argumentos que expone el actor, advierte la Sala que las inconformidades van dirigidas a la aplicación a su caso concreto, de la regla jurisprudencial contenida en la sentencia SUJ-014- CE-S2-19 del 25 de abril de 2019, decisión que fijó los criterios en materia de liquidación de pensiones del sector docente, y que para el actor, no atiende a las normas especiales que regulan concretamente el ramo de los educadores.

(…) Del caso concreto, advierte la Sala que contrario a lo que afirma el accionante, la sentencia de unificación SUJ-014 de 2019 citada, expuso de manera clara que los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003 se regían por las normas del régimen pensional para los servidores públicos del orden nacional, conclusión a la que se llegó, precisamente de la aplicación de la Ley 91 de 1989, concretamente del literal 2º del artículo 15, en cuyo inciso segundo se precisó que en materia de pensión de jubilación, esta se liquidaría con el equivalente al 75 % del salario mensual promedio del último año, además de aclarar que gozarían del régimen pensional vigente para los demás pensionados del sector público nacional.

(…) Para la Sala, no se trató entonces de un desconocimiento de normas especiales aplicables al sector docente, sino de la aplicación de un precedente vinculante que analizó precisamente la disposición que en su momento fijó una serie de reglas para los educadores - Ley 91 de 1989 -, siendo la primera regla aplicable al tutelante, por tratarse de un maestro vinculado con anterioridad a la Ley 812 de 2003, que lo hacía beneficiario del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional, esto es la Ley 33 de 1985 y en esa medida, era acertado indicar, como lo hizo el tribunal, que no podía incluirse en la respectiva liquidación pensional, ningún factor diferente a los enlistados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 / LEY 33 DE 1985 / LEY 100 DE 1993 / LEY 812 DE 2003 ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Debida aplicación de la sentencia del 25 de abril de 2019 / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RÉGIMEN ESPECIAL DE LA PENSIÓN DE DOCENTES - Vinculados con anterioridad a la Ley 812 de 2003 Ahora, en relación con la aplicación del precedente del 4 de agosto de 2010, precisamente reconoce el actor que posteriormente otros criterios jurisprudenciales de unificación dejaron atrás la tesis que se venía sosteniendo hasta el momento por la Sección Segunda de esta Corporación y, como se indicó en precedencia, la jurisprudencia se encargó de fijar un precedente para el caso concreto del ramo docente, regla decisional que debía aplicarse al caso, como lo hizo el tribunal en su sentencia.(…) En lo que respecta a la aplicación del precedente de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, basta indicar que la misma sentencia SUJ-014 del 25 de abril de 2019 descartó la posibilidad de que se aplicara a casos concretos de docentes, al no existir similitud fáctica, pues lo estudiado en esa oportunidad, partía del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no aplicable al sector docente por estar exceptuados conforme al artículo 279 de dicha norma, razón por la que, como lo indicó la sentencia, no constituye un precedente para asuntos pensionales concretamente del sector docente.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ (E) Bogotá D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil veinte (2020) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00850-01 (AC) Actor: FILADELFO CASTILLA AMEL Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Temas: Acción de tutela contra providencia judicial.

Defectos por violación de la Constitución Política y sustantivo. Reliquidación pensión docente. Sentencia SUJ-014 de 2019 unificación Sección Segunda. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por el señor Filadelfo Castilla Amel, contra la sentencia del 25 de junio de 2020, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, que en el trámite de la acción de la referencia, resolvió: “PRIMERO. – NIÉGUESE el amparo al derecho fundamental al debido proceso de Filadelfo Castilla Amel por las razones expuestas en la parte motiva”.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones El 9 de marzo de 2020, el señor Filadelfo Castilla Amel, por conducto de apoderado judicial, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Santander, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y los principios de buena fe, confianza legítima y los derechos adquiridos.

En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “1.1. Tutelar al accionante los siguientes derechos fundamentales: debido proceso, a la igualdad ante la ley, la confianza legítima, la justicia en relación con la legalidad, los derechos adquiridos, los principios de buena fe, progresividad y seguridad jurídica. 1.2. Ordenar al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER – SALA DE DECISIÓN, integrada por los magistrados (…), dejar sin efectos la providencia creada el 12 de diciembre de 2019, en el proceso con radicado No. 680813333002-201600031401, siendo demandante FILADELFO CASTILLA AMEL, CC (…) y que profiera otra sentencia que la reemplace atendiendo las decisiones y orientaciones que adopte el juez constitucional. 1,3.

Ordenar al accionado que demuestre ante el juez constitucional el cumplimiento de lo que disponga la sentencia de tutela”. 2. Hechos Del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. El señor filadelfo Castilla Amel nació el 8 de noviembre de 1951 y se desempeñó como docente nacionalizado en una institución del Municipio de Barrancabermeja, desde el 5 de octubre de 1972.

Adquirió el estatus pensional el 8 de noviembre de 2006. 2.2. Mediante Resolución No. 0416 del 22 de marzo de 2006, la Secretaría de Educación Municipal de Barrancabermeja le reconoció pensión de jubilación, equivalente al 75% del salario devengado en el último año de servicios anterior a la fecha en que adquirió el estatus. 2.3. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor filadelfo Castilla Amel demandó a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, pretendiendo la nulidad parcial del acto administrativo de reconocimiento pensional, porque no incluyó todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus de pensionado.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó se reliquidara su pensión con la totalidad de los factores devengados en el año anterior a la fecha de adquisición del estatus. 2.4. Del proceso conoció el Juzgado Segundo Administrativo de Barrancabermeja, que en audiencia inicial realizada el 3 de octubre de 2017, luego de agotadas las respectivas etapas, profirió sentencia en la que accedió a las pretensiones de la demanda. 2.4.1.

Fundamentó su decisión en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, y sostuvo que debía incluirse en la liquidación del demandante las primas de navidad y de vacaciones que percibió, previo descuento de los aportes respectivos en caso que estos no se hubieren realizado. 2.4.2. Aseguró que no era aplicable el criterio jurisprudencial anunciado en la sentencia SU–230 de 2015, ya que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 excluía expresamente al sector docente, rigiendo para ellos en su totalidad las Leyes 33 y 62 de 1985 y la Ley 91 de 1989. 2.5.

La anterior decisión fue apelada por la parte demandada ante el Tribunal Administrativo de Santander, que por sentencia del 12 de diciembre de 2019 la revocó, y en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. 2.5.1. La tesis del tribunal giró en torno a la aplicación de la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado SUJ-014- CE-S2-19 del 25 de abril de 2019, según la cual solo deben ser incluidos los factores enlistados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1895. 2.5.2.

Explicó que en el caso concreto estaba probado que, el además del salario y del sobresueldo –sobre los que se reconoció la pensión–, el actor devengó las primas de navidad, climática y de vacaciones, pero que no podían incluirse en el IBL de la pensión al no estar enlistadas en el artículo 1º de la Ley 62 de 1895. 3. Fundamentos de la acción Considera la parte actora que al proferir la sentencia del 12 de diciembre de 2019, el Tribunal Administrativo de Santander, incurrió en los defectos por violación directa de la constitución y sustantivo, por las razones que pasan a explicarse: 3.1.

Defecto por violación directa de la Constitución Política por vulneración del derecho al debido proceso, y a los principios de confianza legítima y seguridad jurídica. 3.1.1. Se refirió a la vulneración del derecho al debido proceso, ya que, en primera instancia obtuvo sentencia favorable a sus pretensiones “…sin embargo, en segunda instancia, aquella providencia fue revocada sin que pudieran apelar la sentencia condenatoria, circunstancia que viola el debido proceso al no poder ejercer recurso de apelación, lo que implica una negación del principio de la doble instancia”.

Mencionó ser apelante único y dijo que pese a ello, se profirió sentencia en segunda instancia en la que agravó “la pena impuesta por el juez de primera instancia”, revocando el fallo que lo favorecía sin que pudiera apelarlo. 3.1.2. Hizo mención al principio de confianza legítima, ya que existen otros docentes a quienes se les reconoció su derecho conforme lo dispuesto en la sentencia del 4 de agosto de 2010, incluso en su caso, en el que el juez de primera instancia emitió sentencia con ese mismo fundamento, lo que constituía un “derecho adquirido” al no existir ninguna actuación dolosa de su parte. 3.1.3.

De la seguridad jurídica, señaló que la sentencia SUJ-014- CE-S2-19 del 25 de abril de 2019, hace todo lo contrario al dar efectos retrospectivos a la decisión, pues que no solo se hace un cambio brusco de jurisprudencia sino que se lesionan derechos al sector docente, vulnerando con ello además el principio de progresividad en materia de derechos laborales. 3.1.4.

Considera que no puede darse una interpretación literal al artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, así como al numeral 3º del artículo 8º de la Ley 91 de 1989, como lo hace la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado SUJ-014- CE-S2-19 del 25 de abril de 2019, y que solo se respetaría el preámbulo de la Constitución Política si se diera a las mencionadas normas una interpretación amplia, pues lo contrario sería una discriminación negativa, en la medida en que esas normas no contemplan los factores percibidos concretamente por el sector docente.

A su juicio, la sentencia pasa por alto derechos constitucionales como el trabajo, la igualdad y la justicia, en la medida en que todos los factores que fueron percibidos constituyen salario y que, estaba en cabeza del empleador lo relacionado con los descuentos, además de ser precisamente quien debía cargar con las consecuencias jurídicas que fueran del caso. 3.1.5.

Se refirió al Acto Legislativo 01 de 1995 y sostuvo que en la sentencia se hace una indebida aplicación del mismo, ya que en materia del sector docente, existen unas disposiciones favorables en materia de reliquidación pensional que debieron ser aplicadas, tales como el parágrafo 2º, artículo 1º de la Ley 24 de 1947, norma que permite además que se remita para efectos de factores a tener en cuenta al momento de liquidar, al Decreto 1045 de 1978. 3.2.

Defecto sustantivo, porque se hace una interpretación equivocada del artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 y del numeral 3º del artículo 8º de la Ley 91 de 1989, desde la misma sentencia de unificación de la Sección Segunda SUJ-014 de 2019, ya que reduce el concepto de los aportes a la asignación básica.

Señaló que, incluso, con anterioridad a la Ley 91 de 1989, existen otras disposiciones que regulan lo relacionado con los factores a incluir en la respectiva liquidación pensional y que si bien existe un deber de aportar, reitera, es en cabeza del empleador que deben correr las consecuencias y quien debe efectuar dichos aportes al sistema en caso de haber incurrido en tal omisión. Que una “interpretación consistente” se advierte en la sentencia del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, donde se sostuvo una tesis pacífica, reiterada, fuerte y firme hasta el momento en que se emite la sentencia de unificación en el año 2019.

Sin embargo insistió en que la sentencia del 4 de agosto era la que debía aplicarse al caso, bajo el enfoque del “stare decisis”. Sostuvo que la sentencia de unificación SUJ-014- CE-S2-19 del 25 de abril de 2019 no hacen efectivos los derechos pensionales de los accionantes y resultan contrarios a lo decidido en la sentencia del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, ya que en esta última sentencia se estableció la subregla según la cual “solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional”, lo que respeta el contenido del artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, porque una cosa es que la pensión se liquide sobre los factores sobre los que se haya aportado y otra, imponer que solo se liquiden con los factores que solo se perciben.

Como consecuencia, pidió que se resolviera el caso aplicando la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, entendiendo que el IBL debe calcularse es sobre todos los factores sobre los que hubiere aportado cada docente, teniendo como tales todos aquellos a los que la ley y la jurisprudencia les ha concedido tal carácter, de manera tal que en sus sentir, deben tenerse como enunciativos y no taxativos los factores enlistados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 4.

Trámite impartido e intervenciones 4.1. Por auto del 13 de marzo de 2020, se admitió la presente acción, se ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y se dispuso la vinculación como tercero con interés a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 4.2. Luego, en providencia del 7 de mayo de 2020, se declaró infundado el impedimento manifestado por el magistrado William Hernández Gómez, en el curso de la primera instancia. 4.3.

El Tribunal Administrativo de Santander, indicó que al caso del actor se le aplicó la regla jurisprudencial contenida en la sentencia SUJ-014- CE-S2-19 del 25 de abril de 2019, en la medida en que dicho pronunciamiento anunció en el artículo segundo de su parte resolutiva que las consideraciones de la sentencia en los aspectos objeto de unificación, constituían precedente obligatorio para todos los procesos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, al tener la decisión efectos retrospectivos.

Concluyó que la decisión estuvo amparada en el precedente vigente para la época y que no se trasgreden los derechos fundamentales del accionante, razón por la que consideró que debían negarse las pretensiones de la presente acción de tutela. 4.4. El Ministerio de Educación, manifestó ser ajeno a los hechos que dieron lugar a la presente acción de tutela, ya que esto recae es en el ámbito de competencia de las autoridades judiciales.

Indicó la falta de legitimación por pasiva dentro del presente trámite y la improcedencia de la acción al no haberse vulnerado derecho alguno en cabeza del accionante. 5. Providencia impugnada En sentencia del 25 de junio de 2020, la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, negó las pretensiones de la acción de tutela. Observó que el tribunal analizó en debida forma la situación jurídica y jurisprudencial del actor, y determinó que el régimen jurisprudencial aplicable al caso era el indicado en la sentencia del 25 de abril de 2019, en tanto solamente se podían incluir los factores enlistados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, por lo que no observó el desconocimiento de norma alguna, por el contrario, la aplicación de un precedente vigente y vinculante, quedando el argumento del actor en un descontento con la decisión adoptada por el juez natural.

En relación con el defecto por violación directa de la Constitución Política, advirtió que en realidad no existía un desarrollo que explicara la configuración de tal defecto, porque lo que hacía el actor era indicar de forma amplia, que existía una violación del preámbulo constitucional así como de lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, pero que el argumento en realidad era la reafirmación sobre los derechos adquiridos que dice le fueron vulnerados por el cambio jurisprudencial, cuestión que no enmarcaba dentro de este defecto y que, ya estaba explicado al momento de resolver el defecto sustantivo. 6.

Impugnación La parte actora impugnó la decisión, al considerar que no se estudiaron los defectos propuestos en el escrito de tutela. Reiteró la mención que se hizo en cuanto a la vulneración del derecho al debido proceso, por no haber podido impugnar en sede ordinaria la decisión que fue desfavorable a sus intereses. Sostuvo que el régimen docente tiene una regulación especial que merece un tratamiento distinto, en especial para aquellos vinculados no solo antes de la Ley 812 de 2003 sino de los vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, en cuyo caso, conforme al artículo 15 de la Ley 91 de 1989, “mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las leyes vigentes”, situación que llevaba a la aplicación de la Ley 6ª de 1946, norma especial que primaba sobre la general, esto es, la Ley 62 de 1985, diferenciación que insiste, no hizo ni la sentencia de unificación de la Sección Segunda, ni el tribunal accionado, ni la sentencia de tutela de primera instancia. Se refirió a la norma que rige el sistema de liquidación de las pensiones de jubilación de los docentes oficiales anterior a la Ley 812 de 2003, que dice, es la Ley 24 de 1947 - norma especial -, en la que se indica que el cómputo debe hacerse con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, sin perjuicio de que, de haberse omitido los descuentos de algunos factores, se hiciera el reconocimiento pensional incluyéndolos, sin perjuicio de realizar los correspondientes descuentos.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 19911, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela procede de manera excepcional contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales2 y especiales3 que deben cumplirse de forma estricta, para lo cual, se deben reunir todos los requisitos generales, y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción. Es por lo anterior, que el análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso.

En consecuencia, la procedencia de la acción contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de tutela. De manera pacífica y reiterada, la jurisprudencia constitucional4 ha indicado que cuando se interpone la acción de tutela contra providencias judiciales, el examen de los requisitos generales de procedencia debe realizarse con especial rigor so pena de desconocer la autonomía judicial y los principios de legalidad, cosa juzgada y juez natural como elementos esenciales del derecho al debido proceso. 3.

Planteamiento del problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si al proferir la sentencia del 12 de diciembre de 2019, el Tribunal Administrativo de Santander, incurrió en los defectos por violación directa de la Constitución Política y sustantivo, al negar la reliquidación pensional del accionante, con fundamento en la sentencia de unificación de la Sección Segunda de esta Corporación SUJ-014- CE-S2-19 del 25 de abril de 2019, en la que se abordó el caso concreto de los docentes, en síntesis, por encontrar que los factores cuya inclusión solicitó no estaba enlistada en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 4.

Defecto por violación directa de la Constitución Política 4.1. El defecto por violación directa de la Constitución se estructura cuando el juez ordinario adopta una decisión que desconoce la Carta Política, ya sea porque i) deja de aplicar una disposición ius fundamental a un caso concreto; o porque ii) aplica la ley al margen de los dictados de la Constitución.5 En el primer caso, la Corte ha dispuesto que procede, cuando: a) en la solución del caso se dejó de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional, b) se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata y c) el juez en sus resoluciones vulneró derechos fundamentales y no tuvo en cuenta el principio de interpretación conforme con la Constitución. En el segundo evento, la jurisprudencia ha afirmado que el juez debe tener en cuenta en sus fallos que, con base en el artículo 4º de la C.P, la Constitución es norma de normas y que en todo caso en que encuentre, deduzca o se le interpele sobre una norma que es incompatible con la Constitución, debe aplicar las disposiciones constitucionales con preferencia a las legales mediante el ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad. 4.2.

Manifiesta el accionante por una parte, que se vulneró su derecho al debido proceso, en la medida en que no pudo impugnar la decisión del tribunal que fue adversa a sus pretensiones, al haber revocado el fallo de primera instancia que le era favorable. Al respecto, es pertinente indicar que contra la decisión que fue proferida por el Tribunal Administrativo de Santander en segunda instancia, no era posible presentar recurso de alzada, pues fue precisamente esa autoridad judicial la que resolvió el recurso de apelación que en su momento presentó la parte demandada.

En ese orden de ideas, la instancia que puso fin al proceso fue la que se adelantó ante el tribunal accionado, sin que sea procesalmente admisible presentar otro recurso ordinario contra esa providencia como parece entenderlo el actor, pues la controversia quedó definida con la decisión emitida en segunda instancia. Ahora, el argumento de haber sido apelante único no es cierto, pues el actor no apeló la sentencia del juzgado que fue favorable a sus pretensiones, lo hizo únicamente la parte demandada, razón por la que no existía limitante alguna para que el caso se estudiara a la luz de los argumentos expuestos en el recurso y se definiera por el tribunal, en atención al principio de la doble instancia. 4.3.

Por otro lado, de la lectura hecha a los argumentos que presenta para sustentar el defecto, advierte la Sala que estos van dirigidos a una serie de cuestionamientos en relación con la aplicación de la sentencia de unificación de la Sección Segunda de esta Corporación SUJ-014- CE-S2-19 del 25 de abril de 2019, así como también de la interpretación que a su juicio debe hacerse de las Leyes 33 y 62 de 1985 y del Acto Legislativo 01 de 1995, sumado a una serie de principios tales como la confianza legítima y la seguridad jurídica, aspectos que encuadran más en un posible defecto sustantivo, por lo que estos aspectos se analizarán a continuación. 5.

Defecto sustantivo y su configuración en el caso concreto 5.1. El defecto sustantivo es aquel vicio relacionado con la interpretación y aplicación de las disposiciones que integran el ordenamiento jurídico, que tiene una incidencia directa en la decisión y del que se puede predicar que de forma directa y autónoma lesiona los derechos fundamentales.

De esta forma, la jurisprudencia constitucional ha considerado que el defecto material o sustantivo se produce cuando el juez toma una decisión con fundamento en normas inexistentes, inconstitucionales o inaplicables al caso, lo que genera una contradicción evidente entre los fundamentos y la decisión6. Igualmente, puede presentarse cuando se interpreta una disposición en forma incompatible con las circunstancias fácticas y, por tanto, la interpretación dada por el juez resulta a todas luces improcedente.

En estos casos, la jurisprudencia ha sido enfática en predicar que no cualquier interpretación inadecuada puede considerarse vulneradora del derecho al debido proceso, sino que esta debe ser abiertamente arbitraria y carecer de razonabilidad. 5.2. De acuerdo con los argumentos que expone el actor, advierte la Sala que las inconformidades van dirigidas a la aplicación a su caso concreto, de la regla jurisprudencial contenida en la sentencia SUJ-014- CE-S2-19 del 25 de abril de 2019, decisión que fijó los criterios en materia de liquidación de pensiones del sector docente, y que para el actor, no atiende a las normas especiales que regulan concretamente el ramo de los educadores.

En este punto, es importante precisar que el estudio del presente defecto se hará únicamente en relación con la decisión proferida en su caso concreto, sin hacer ningún pronunciamiento frente a la sentencia de unificación SUJ-014 de 2019, ya que, en principio, el actor no estaría legitimado para cuestionar dicha providencia al no haber sido parte del proceso judicial en el que se profirió, y además, porque esta esta Sección en providencia del 23 de enero de 20207, conoció de la acción de tutela presentada contra esa decisión de unificación. Del caso concreto, advierte la Sala que contrario a lo que afirma el accionante, la sentencia de unificación SUJ-014 de 2019 citada, expuso de manera clara que los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003 se regían por las normas del régimen pensional para los servidores públicos del orden nacional, conclusión a la que se llegó, precisamente de la aplicación de la Ley 91 de 1989, concretamente del literal 2º del artículo 15, en cuyo inciso segundo se precisó que en materia de pensión de jubilación, esta se liquidaría con el equivalente al 75 % del salario mensual promedio del último año, además de aclarar que gozarían del régimen pensional vigente para los demás pensionados del sector público nacional.

En la sentencia cuestionada, el Tribunal Administrativo de Santander resolvió el problema jurídico a la luz de este criterio jurisprudencial, veamos: “Conforme a la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado, SUJ-014-ce-s2-2019 (25 de abril), los factores a incluir en el IBL de las pensiones de los docentes oficiales vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 ´son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo´.

Esta subregla tiene aplicación retrospectiva, esto es se aplican ´de manera obligatoria en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial´, y se deja atrás la SU del 04.08.2010, por considerar que su criterio interpretativo ´traspasa la voluntad del legislador, el que por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base´. […] Recuerda la Sala que la jurisprudencia ha enseñado que el principio de confianza legítima en el ámbito judicial no impide el cambio o la rectificación de criterios jurisprudenciales de las Altas Cortes, pues éste junto con la seguridad jurídica exigen que estos sean justificados y no carentes de motivación. (…) Esta Sala encuentra que la SU del 25.04.2019 es un cambio jurisprudencial legítimo que la Sección Segunda del Consejo de Estado sustenta a partir del un contexto de sostenibilidad fiscal que exige garantizar la cobertura del sistema de seguridad social, de donde no es posible mantener la tesis de la SU 04.08.2010, y en superar la contradicción que se tenía con Sentencias de la Corte Constitucional, como la C-258 de 2013 y SU 230 de 2015.

Así, las cosas CONCLUYE la Sala que debe aplicar como precedente vertical la SU del 25.04.2019, para decidir el presente caso. C. Análisis de las pruebas de cara al marco jurídico anterior 1. Conceptos incluidos en el reconocimiento de la pensión de jubilación de la parte demandante y percibidos en el periodo comprendido entre el 08.11.2005 y el 08.11.2006, según el folio 3 fueron (i) ´promedio asignación mensual´ y (ii) ´sobresueldo´, según informa la parte considerativa de la Resolución No. 0416/2007. 2.

En el mismo lapso anterior, la parte demandante devengó, además de los conceptos atrás señalados, según el certificado de salarios visible al folio 18 del expediente, la (i) ´prima climática´, (ii) ´prima de navidad´ y (iii) ´prima vacacional´. De cara al marco jurídico, CONCLUYE la Sala que no pueden incluirse en el IBL pensional las primas enunciadas, al no estar enlistadas en el art. 1 de la Ley 62/85, razones suficientes que llevan a la Sala a revocar la sentencia de primera instancia”.

Para la Sala, no se trató entonces de un desconocimiento de normas especiales aplicables al sector docente, sino de la aplicación de un precedente vinculante que analizó precisamente la disposición que en su momento fijó una serie de reglas para los educadores - Ley 91 de 1989 -, siendo la primera regla aplicable al tutelante, por tratarse de un maestro vinculado con anterioridad a la Ley 812 de 2003, que lo hacía beneficiario del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional, esto es la Ley 33 de 1985 y en esa medida, era acertado indicar, como lo hizo el tribunal, que no podía incluirse en la respectiva liquidación pensional, ningún factor diferente a los enlistados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 5.3.

Ahora, en relación con la aplicación del precedente del 4 de agosto de 2010, precisamente reconoce el actor que posteriormente otros criterios jurisprudenciales de unificación dejaron atrás la tesis que se venía sosteniendo hasta el momento por la Sección Segunda de esta Corporación y, como se indicó en precedencia, la jurisprudencia se encargó de fijar un precedente para el caso concreto del ramo docente, regla decisional que debía aplicarse al caso, como lo hizo el tribunal en su sentencia. De este modo, como lo ha indicado la Sala en otras oportunidades8, no puede predicarse el desconocimiento del precedente respecto de reglas jurisprudenciales de interpretación que ya no se encuentran vigentes.

Si las reglas de interpretación ya no existen, no se ve razón para que, mediante sentencia de tutela, se ordene el acatamiento de tales criterios. En esos casos, dichas reglas ya no serían un deber de ineludible cumplimiento. En lo que respecta a la aplicación del precedente de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, basta indicar que la misma sentencia SUJ-014 del 25 de abril de 2019 descartó la posibilidad de que se aplicara a casos concretos de docentes, al no existir similitud fáctica, pues lo estudiado en esa oportunidad, partía del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no aplicable al sector docente por estar exceptuados conforme al artículo 279 de dicha norma, razón por la que, como lo indicó la sentencia, no constituye un precedente para asuntos pensionales concretamente del sector docente. 5.4.

Finalmente, no puede entenderse que el precedente aplicado para resolver su caso desconozca los principios de seguridad jurídica y confianza legítima, pues se trató de un asunto pendiente de decisión judicial, y precisamente en la providencia de unificación se protegió el principio de seguridad jurídica, respecto de aquellos casos en los que hubiere operado cosa juzgada, pues resultaban inmodificables.

No así, frente a los casos pendientes de decisión administrativa y judicial, frente a los que operaba las reglas fijadas en el cambio jurisprudencial en materia docente, como era su caso. 5.5. Por las razones expuestas, la Sala considera que no se configuran los defectos propuestos y en consecuencia, confirmará la decisión del juez de tutela primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1. Confirmar la decisión impugnada, proferida el 25 de junio de 2020 por el Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección A del Consejo de Estado, por las razones expuestas en la presente providencia. 2.

Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 3. Publicar la presente decisión en la página web del Consejo de Estado. 4. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sala (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA Consejero (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Consejero