ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO - Por valoración probatoria integral y razonable / FALLA DEL SERVICIO POR PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO – No acreditada En síntesis, el defecto fáctico se presenta en sentido negativo cuando se omite la valoración y el decreto de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos; mientras que en sentido positivo se concreta cuando el juez aprecia pruebas esenciales y determinantes que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas o, se efectúa una valoración completamente equivocada(…) Indica que se valoró erróneamente el testimonio del médico [L.F.B.B.], quien le practicó la intervención quirúrgica el 12 de junio de 2009 a la accionante (…) En segundo lugar, señala que el consentimiento informado se otorgó para un procedimiento distinto al practicado.

(…) Por último, puso de presente que los dos dictámenes periciales recaudados en el proceso fueron rendidos por auxiliares de la justicia que no tuvieron en cuenta la historia clínica de la accionante. Así las cosas y como se advierte de la lectura de la cita en cuestión, para la Sala resulta desatinada la afirmación de la parte accionante, consistente en que el juez contencioso se equivocó en la valoración de la declaración del testigo [L.F.B.B.].

A juicio de esta Sección, el testimonio del médico cirujano que practicó la intervención quirúrgica no se reduce a la afirmación que sirve de fundamento a la presente acción de amparo, la cual, cabe resaltar, se encuentra fuera de contexto en tanto que, en ningún momento, el médico tratante confiesa que solo conoció el caso de la paciente con 20 minutos de anticipación a la realización de la cirugía. (…)se evidencia que el profesional de la salud atendió, por lo menos, en tres oportunidades a la accionante.

Asimismo, fue este el profesional que le ordenó los estudios de diagnóstico de ecografía de abdomen y el TAC contrastado, imágenes de apoyo con las que se decidió establecer como plan de manejo el procedimiento de resección de un presunto quiste mesentérico ubicado en la cavidad peritoneal de la paciente. (…) Con base en lo anterior, la Sala desestima este primer cargo consistente en que se valoró erróneamente el testimonio del médico tratante (…).

Respecto del argumento consistente en que los dictámenes periciales practicados no se hicieron con base en la historia clínica de la paciente, la Sala encuentra que dicha afirmación carece por completo de asidero y de fundamento. Al respecto la Sala se remite a la cita de la providencia objeto de tutela, en la que se puede advertir que dichos dictámenes no fueron rendidos in genere, sino que estuvieron ceñidos al estudio particular del caso de la señora [G.M.] Por último, respecto al argumento consistente en que el consentimiento otorgado por la accionante consistía en un procedimiento de resección de un quiste mesentérico, distinto a la resección de un Schawannoma.

La Sala encuentra que el Tribunal en su providencia fue muy claro al señalar que la accionante sí había otorgado en dos oportunidades su consentimiento y que dicho consentimiento era válido. (…) Por todo lo anterior, la Sala estima que no se configura el defecto fáctico aludido por la accionante, comoquiera que la valoración probatoria efectuada por el juez contencioso resulta: (i) razonable y ajustada al principio probatorio de la sana crítica y necesidad de la prueba, y (ii) cobijada por los principios de autonomía e independencia característicos de la labor de administrar justicia. ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD ESTATAL POR FALLA DEL SERVICIO MÉDICO – Descendiendo al sub judice, se destaca que la accionante señala que se configura el referido defecto porque, a su juicio, se desconocieron las sentencias T – 059 de 2018, dictada por al Corte Constitucional y la de 22 de junio de 2017, proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, providencias en las cuales se predican las características del consentimiento informado.

Ahora bien, una vez revisada las providencias que se aducen como desatendidas, la Sala advierte que las mismas no constituyen precedente aplicable al caso objeto del presente estudio, en la medida que ninguno de ellos guarda similitud fáctica idéntica y relación estrecha con el caso sub examine; situación que a todas luces impide afirmar y/o colegir que en el presente asunto se configura el defecto acusado en la demanda de tutela.

(…) Así las cosas, para la Sala de Decisión, y con base en lo anteriormente expuesto, no se encuentra que el Tribunal accionado hubiere incurrido en el referido defecto, pues la decisión objeto de amparo, se adoptó con fundamento en la normativa y la jurisprudencia vigente aplicables al caso concreto y con una debida motivación; situación que no generó una trasgresión de garantías fundamentales y, bajo dicho entendido, no se puede afirmar como lo pretende la parte actora que tales pronunciamientos se encuentren desatendidos.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-000814-01 (AC) Actor: EVA CECILIA GIRALDO MONTOYA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA – SALA DE DECISIÓN NO. 5 Referencia: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – SENTENCIA DICTADA EN EL INTERIOR DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA EN MATERIA DE FALLA DEL SERVICIO POR PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO – NO SE CONFIGURA DEFECTO FÁCTICO POR INDEBIDA VALORACION PROBATORIA EN EL CASO SUB JUDICE – NO SE CONFIGURA DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL.

Sentencia de segunda instancia La Sala decide la impugnación presentada por la ciudadana Eva Cecilia Giraldo Montoya, a través de apoderada judicial, en contra de la sentencia de 6 de agosto de 2020, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante la cual se negaron las pretensiones de la acción de tutela.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA 1. La ciudadana Eva Cecilia Giraldo Montoya, quien actúa a través de apoderada judicial, presentó acción de tutela en contra de la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, con el fin de obtener el amparo de sus derechos constitucionales fundamentales «AL DEBIDO PROCESO y a LA IGUALDAD»1, cuya vulneración le atribuye a la sentencia de 12 de noviembre de 2019, proferida por la citada autoridad judicial, en el interior del medio de control de reparación directa con radicado núm. 05001-33-31-016-2011-00447-00.

II.

HECHOS 2. De conformidad con lo planteado en la demanda de tutela, los hechos que motivan el ejercicio de la acción se contraen, en síntesis, a lo siguiente: 2.1. Manifiesta que estuvo casada con el señor Juan Carlos Pérez Ballesteros, exagente de la Policía Nacional, razón por la que su atención en salud era realizada por la Dirección de Sanidad. 2.2.

Aduce que en el año 2007 empezó a padecer de problemas de salud, asociados a la pérdida de sensibilidad en la pierna derecha, parestesias y diversas molestias que la obligaron a acudir a distintas consultas médicas. 2.3. Relata que en el mes de junio de 2009 le habían practicado un TAC cuyo resultado había sido «un quiste mesentérico»; así como una ecografía abdominal que señalaba como resultado «una posible masa en el ovario». 2.4.

Señala que el 12 de junio de 2009 fue intervenida quirúrgicamente «para la resección del quiste mesentérico». Sin embargo, precisó que, en el procedimiento quirúrgico practicado, en realidad se le extrajo un «schwannoma». 2.5. Asevera que como consecuencia del procedimiento quirúrgico practicado padeció de «una lesión completa de nervio femoral [derecho] y parcial de nervio obturador». 2.6.

Afirma que el consentimiento informado que suscribió era un documento preimpreso, que carecía de fecha y de firma del médico tratante. Asimismo, que el consentimiento fue suministrado para el procedimiento de «resección quiste mesentérico» y no para el procedimiento que finalmente se le practicó. 2.7. Indica que, en razón a lo anterior, promovió el medio de control de reparación directa número 05001-33-31-016-2011-00447-00, para que ella y su núcleo familiar, conformado por los señores Juan Carlos Pérez Ballesteros, Pablo Arturo Pérez Giraldo, Daniela Pérez Giraldo, Beatriz Elena Giraldo Montoya, Raúl Alberto de San Francisco Giraldo Montoya y John César Giraldo Montoya, fueran reparados por los daños antijurídicos ocasionados con la intervención quirúrgica llevada a cabo el 12 de junio de 2009. 2.8.

El conocimiento del medio de control le correspondió al Juzgado Treinta y Dos Administrativo del Circuito de Medellín, autoridad judicial que en cumplimiento del Acuerdo PSAA16-10529 de 14 de junio de 2016, proferido por el Consejo Superior de la Judicatura, remitió el expediente para que fuera fallado por el Juzgado Cuarenta y Dos Administrativo del Circuito de Bogotá. 2.9.

Señala que el Juzgado Cuarenta y Dos Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante sentencia de 26 de enero de 2018, negó las pretensiones de la demanda de reparación directa. 2.10. Expone que, a través de su apoderada judicial, presentó recurso de apelación, por lo que el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Quinta de Decisión, mediante sentencia de 12 de noviembre de 2019, al resolver el recurso de apelación, confirmó la sentencia de primera instancia, argumentando que no existía una falla médica y que la lesión completa de nervio femoral [derecho] y parcial de nervio obturador eran una secuela de la patología padecida por la accionante. 2.11.

Concluye que la decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Quinta de Decisión incurrió en los siguientes defectos: i) defecto fáctico; y ii) desconocimiento del precedente jurisprudencial. III. PRETENSIONES 3. El extremo accionante formuló, en su demanda de tutela, las siguientes pretensiones2: […] Con todo respeto, solicito al Honorable Consejo de Estado que mediante el procedimiento constitucional y legalmente establecido para el efecto, TUTELE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES AL DEBIDO PROCESO y a la IGUALDAD a la señora EVA CECILIA GIRALDO MONTOYA, y, en consecuencia, deje sin efectos el fallo emitido por la SALA QUINTA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA el 12 de noviembre de 2019, y ordene a dicha Sala emitir un nuevo pronunciamiento atendiendo a las orientaciones que se contengan en el mismo fallo de tutela […].

IV. TRÁMITE DE LA TUTELA 4. La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante auto de 9 de marzo de 2020, admitió la acción de tutela promovida por la señora Eva Cecilia Giraldo Montoya en contra del Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Quinta de Decisión. En la referida providencia se vinculó, como terceros con interés directo en los resultados del proceso, a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional y a los señores Juan Carlos Pérez Ballesteros, Pablo Arturo Pérez Giraldo, Raúl Alberto de San Francisco Giraldo Montoya, Daniela Pérez Giraldo, Boris Montoya de Giraldo, Beatriz Elena Giraldo Montoya, Francisco Hernando Giraldo Montoya y John Cesar Giraldo Montoya.

Asimismo, solicitó al Juzgado Cuarenta y Dos Administrativo del Circuito de Bogotá, en calidad de préstamo, el expediente contentivo la demanda de reparación directa número de radicado 05001-33-31-016-2011-00447-00. 5. Las notificaciones del proveído arriba referido se efectuaron de manera electrónica el 12 de marzo de 2020. 6. Mediante auto de 21 de julio de 2020, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado ordenó la notificación del auto admisorio de la acción de tutela a los señores Juan Carlos Pérez Ballesteros, Pablo Arturo Pérez Giraldo, Daniela Pérez Giraldo, Beatriz Elena Giraldo Montoya, Raúl Alberto de San Francisco Giraldo Montoya y John César Giraldo Montoya del auto admisorio de la presente acción, a través del correo electrónico de la apoderada judicial de la accionante.

Igualmente, se dispuso la publicación de aviso, en la página web del Consejo de Estado, para la notificación del auto admisorio de la acción de tutela a los precitados señores y a los herederos del señor Boris Montoya de Giraldo. 7. Las notificaciones del proveído arriba referido se efectuaron de manera electrónica el 23 de julio de 2020.

V. INTERVENCIONES 8. Realizadas las comunicaciones a las autoridades accionadas y a las vinculadas, éstas intervinieron en los siguientes términos: 8.1. La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, mediante escrito de 16 de marzo de 2020, solicitó a esta Corporación judicial declarar la improcedencia de la acción de tutela en el presente caso o, en su defecto, declarar que no se vulneraron las garantías constitucionales aludidas por los actores en el escrito de tutela. 8.2.

Como fundamento de lo anterior, indicó que el reproche de la accionante en el escrito de tutela estaba íntimamente relacionado con la presunta omisión de haberse consignado en el consentimiento informado el nombre del galeno que le practicó el procedimiento quirúrgico a la accionante. Sin embargo, precisó que el Tribunal Administrativo de Antioquia realizó una valoración probatoria acertada de los medios de prueba hallados en el expediente. 8.3.

Por ende, concluyó que no existió error médico en el procedimiento quirúrgico practicado, ni tampoco se advierte un error en el diagnóstico porque, según los dictámenes periciales allegados al expediente, no era posible prever la presencia de un schawannoma en el cuerpo de la accionante, sin realizar el procedimiento quirúrgico. 8.4. Las demás autoridades y personas vinculadas guardaron silencio.

VI. FALLO IMPUGNADO 9. La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 6 de agosto de 2020, declaró improcedente la acción de tutela por no cumplir con el requisito general concerniente a la subsidiariedad respecto de los argumentos relacionados con los siguientes aspectos: i) el consentimiento informado se encontraba contenido en un formato preimpreso, ii) el consentimiento informado carecía de la firma, nombre y código del médico que suministró la información a la paciente; y iii) el consentimiento informado carecía de la fecha en la que fue suscrito por la paciente. 10.

Como fundamento de lo anterior, el a quo puso de presente lo que a continuación se enseña: […] Al respecto, lo primero que se evidencia es que los alegatos contenidos en los numerales 1 a 3 no fueron planteados en la demanda de reparación directa ni mucho menos en el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de primera instancia. En efecto, la parte demandante no reprochó absolutamente nada sobre la ausencia de identificación del galeno y de la fecha y, en relación con el formato del consentimiento, únicamente hizo alusión a que estaba preimpreso, sin fundamentar en esa circunstancia alguna irregularidad o inconformidad.

En ese orden de ideas, se advierte que el Tribunal no tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre las supuestas anomalías señaladas, por lo que esos aspectos no pueden ser objeto de pronunciamiento en esta sede, pues de lo contrario se estaría permitiendo que, a través de este mecanismo excepcional, se subsanen yerros, se utilice esta acción como una instancia adicional para exponer nuevos planteamientos, se desconozca el principio del juez natural y se transgreda el derecho al debido proceso de la contraparte.

Por lo tanto, no se realizará un estudio de fondo sobre estos argumentos, pues no cumplen con el requisito general de subsidiariedad para la procedencia de esta acción en contra de providencias judiciales […]. 11. Con base en lo anterior, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado únicamente se pronunció de fondo respecto del desconocimiento del precedente jurisprudencial y del defecto fáctico relación con «que el procedimiento para el cual se otorgó el consentimiento informado no fue el que se le terminó efectuando» a la accionante. 12.

Sobre este punto, señaló lo siguiente: […] Pues bien, precisado ello, se advierte que en la decisión objeto de desacuerdo la corporación judicial precitada observó que ciertamente el consentimiento informado se obtuvo para una intervención distinta a la que se realizó, pero determinó que ello obedeció a que el TAC que se le practicó permitía avizorar que se trataba de un quiste mesentérico, lo cual fue rectificado durante la cirugía, al evidenciarse que la masa estaba era en el retroperitoneo.

Aunado a ello, con base en las pruebas obrantes en el expediente, pudo comprobar que la intervención era la misma, independientemente del tipo de masa, y que la finalidad de aquella era precisamente la remoción del quiste, por lo que no era necesario obtener un nuevo consentimiento. Al respecto, la peticionaria del amparo adujo que, así el médico haya actuado con diligencia, lo cierto es que se presentó un error de diagnóstico y que, en todo caso, no existe prueba en el proceso de que aquel haya informado a la paciente sobre los riesgos que conllevaba la resección del quiste mesentérico, por lo cual no interesaba el tipo de patología, sino el hecho de que no se obtuvo dicho consentimiento.

(…) Sobre el particular, se denota que el Tribunal aclaró que, conforme al dictamen pericial rendido por el doctor Ignacio González Borrero, el diagnóstico de una shwannoma sólo puede realizarse con el estudio de la anatomía, como sucedió en este caso, en el que únicamente durante la intervención se pudo establecer con certeza el tipo de tumor del cual se trataba, conclusión a la que también, valga señalar, llegó el doctor Luis Felipe Ballesteros Beltrán (ff. 152-155 del expediente digital de reparación directa).

Adicionalmente, contrario, a lo sostenido por la parte accionante, en el plenario (folio 34 ibidem) sí reposa el consentimiento informado suscrito por la señora Eva Giraldo Montoya, para que le practicaran la intervención del «rese quiste mesentérica», en el que consta «el suscrito certifica que habiendo sido debidamente informado sobre la naturaleza y propósito de la operación o procedimientos, consecuencias, complicaciones y riesgos, autoriza a la CLÍNICA REGIONAL VALLE DE ABURRÁ, para que bajo su responsabilidad asigne a quienes practiquen la siguiente intervención: RESE QUISTE MESENTÉRICA», como lo determinó la autoridad judicial aquí accionada, en la sentencia objeto de reproche.

Además, en dicho documento se lee que se otorgó autorización, para los procedimientos adicionales que, a juicio de los médicos, se requirieran durante la cirugía. En ese sentido, mal podría ahora alegarse que su aprobación no fue obtenida, máxime cuando también obra consentimiento, para la anestesia en el procedimiento antes referido, con fecha de 12 de junio de 2009 (folio 35 ibidem), esto es, el día de la intervención, como también lo coligió el Tribunal referido […]. 13.

Respecto del argumento de la accionante, consistente en que se encontraba acreditado un error en el diagnóstico, por lo que había una falla probada del servicio. El a quo expuso: […] En relación con [este] aspecto, se reitera lo antes expuesto, en el sentido de que el Tribunal concluyó que independientemente del tipo de masa, lo cierto es que la cirugía era similar.

En cuanto al segundo reparo, se pone de presente que la autoridad judicial realizó un recuento de lo demostrado con la historia clínica y el análisis de esta y de los demás medios de prueba, lo que le permitió llegar a la determinación de que no se configuró una falla del servicio, pues se obtuvo el consentimiento para el procedimiento y que, si bien la masa no era la que inicialmente se dispuso, ello no tenía incidencia en el resultado, esto es, en el daño. Ahora bien, en lo referente a los dictámenes periciales, la solicitante de esta acción manifestó que ninguno se basó en su historia clínica y contienen varios errores, puntualmente, frente al primero explicó que se omitió hacer referencia a la ayuda diagnostica consistente en el informe electro diagnóstico y se consignó que no presentaba síntomas neurológicos, lo cual no es cierto.

En cuanto al segundo adujo que no aparece firmado por el perito y se hizo alusión a la trayectoria del médico, que no era objeto de esa prueba. Sobre el particular, se repara en que el primer dictamen fue rendido por el médico especialista en neurocirugía Bernardo Soto Arboleda, en el cual se hizo un resumen de la historia clínica, y el segundo fue practicado por el neurocirujano Ignacio González Borrero, en el que también se realizaron varias referencias a aquella.

Adicionalmente, se advierte que el Tribunal Administrativo de Antioquia encontró que ambos eran coincidentes y les otorgó el valor probatorio que, a su juicio, ostentaban, sin que sea esta sede la adecuada, para realizar un nuevo estudio de las pruebas, pues no se trata de una instancia adicional del proceso ordinario. Aunado a ello, se tiene que en el trámite del proceso la parte demandante tuvo la oportunidad de objetar el primero de los dictámenes y solicitar uno nuevo, del que solicitó aclaración, pese a lo cual ambos llegaron a conclusiones similares.

Bajo este escenario, resulta diáfano que la valoración realizada por el Tribunal precitado fue realizada en conjunto, esto es, tanto de las documentales como d las testimoniales y de los dictámenes periciales, lo que le permitió patentizar que estas eran coherentes entre sí, por lo cual no podían ser desconocidas. Así, se evidencia que lo pretendido por la parte accionante es que se realice una reevaluación de las pruebas, lo cual no es posible a través de esta acción constitucional, por cuanto la configuración de un defecto fáctico exige que se trate de un error ostensible y arbitrario, pues de no ser así, debe respetarse la autonomía e independencia judicial en la apreciación probatoria.

De lo contrario, se estaría haciendo las veces del juez de conocimiento. Por ende, al no encontrarse acreditado un defecto fáctico, se procederá a examinar el desconocimiento del precedente judicial invocado […]. 14. Respecto del desconocimiento del precedente judicial en el sub judice, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, precisó: […] sobre ello, se observa que la primera de las providencias mencionadas fue proferida por máximo tribunal constitucional en sede de revisión de tutela, por lo cual si bien es cierto el alcance que se fijó de los derechos fundamentales en la ratio decidendi puede tener trascendencia más allá del caso concreto, no lo es menos que sus efectos son inter partes.

En esa medida, ascendiendo al caso concreto se tiene que dicha decisión no constituía precedente de obligatorio acatamiento para el Tribunal aquí accionado. En todo caso, aún si se aceptara ese carácter, lo cierto es que no se advierte que la autoridad judicial referida haya desconocido lo allí fijado sobre el consentimiento informado. (…) Ahora, en relación con la segunda providencia alegada como desconocida, se aclara que no fue dictada como sentencia de unificación y por sí sola tampoco se trata de un precedente judicial para los jueces de inferior jerarquía, por lo cual no resultaba imperativa su aplicación por parte del accionado.

Sumado a lo anterior, se denota que, si bien en esa oportunidad se accedió a las pretensiones de la demanda, la situación fáctica no es igual a la que dio lugar al medio de control de reparación directa, cuya sentencia de segunda instancia se discute en esta acción constitucional […]. 15. Con base en todo lo anterior, el juez constitucional en primera instancia resolvió: […] Primero: Rechazar por improcedente la acción instaurada por la señora Eva Giraldo Montoya en contra del Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de Decisión, en relación con los requisitos del consentimiento informado, y negar el amparo solicitado en lo demás, de conformidad con la parte motiva de esta providencia […].

VII.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN 16. La parte accionante, a través de su apoderada judicial, impugnó la providencia de primera instancia, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en la acción de amparo y, adicionalmente, señaló: […] Como motivo de impugnación se considera equivocado el razonamiento del juez de tutela de primera instancia porque contiene implícito un argumento en el sentido de que, en una demanda de reparación directa, la partes, además de aportar las pruebas, deben señalar qué acredita cada una de ellas.

En otros términos, para la Sección Segunda del Consejo de Estado, desde la misma demanda, la parte actora debe indicar qué acredita cada prueba y, si no lo hace, está condenada al fracaso de las pretensiones. Esa conclusión, esta exigencia resulta inadmisible porque ni él CPACA ni el Código General del Proceso, se consagra la misma y, menos, se puede entender que cuando se está en un escenario del medio de control de reparación directa, desde la demanda se debe presentar una argumentación a la manera de un concepto de violación en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

En el caso de la accionante, con la demanda se aportó el consentimiento informado que suscribió la señora Eva Cecilia Giraldo Montoya para la intervención quirúrgica del 12 de junio de 2009, sin que ninguna norma de la legislación colombiana exija que se debía presentar una relación de los errores que adolecía ese consentimiento para que en sentencia de primera instancia o de segunda instancia se pudiera considerar, o valorar de manera integral el documento.

Debe destacarse que desde la presentación de la demanda se planteó como punto central de la controversia que la intervención de la señora Eva Cecilia el día 12 de junio, fue por un procedimiento distinto al que se le informó, pues fue programada para un quiste mesentérico, pero en realidad se trataba de un “Schwannoma”. Pero, además, en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia del proceso ordinario, se planteó que “se cuestiona que el fallo de primera instancia no haya analizado el consentimiento informado, consentimiento que en presente caso no satisface las exigencias legales y jurisprudenciales, no sólo porque el consentimiento se obtuvo para un procedimiento diferente al que se le realizó a la paciente, sino porque no contiene ninguna indicación de los posibles riesgos que conlleva la cirugía”.

Lo anterior permite afirmar que en el recurso de apelación, el cuestionamiento al consentimiento informado de la actora para la intervención quirúrgica se refirió, al menos, a dos aspectos que se plantearon en la tutela y, en esa medida, no resulta jurídicamente posible que se pueda entender que no fue un aspecto controvertido en el recurso de apelación, cómo se sostiene el fallo que se impugna.

Pero más allá del análisis que se hizo en el fallo de tutela de primera instancia, el consentimiento informado en una demanda de reparación directa por una posible responsabilidad médica, es la pieza más importante del proceso y obliga al juez administrativo a una valoración integral, independiente de los alegatos y consideraciones de las partes.

En este sentido un consentimiento informado preimpreso, sin la firma, sin el nombre y sin el código del médico que lo efectuó, además sin la fecha y para un procedimiento diferente al que se le realizó a la paciente, no puede soportar válidamente un requisito indispensable para asegurar que se le respeto al derecho fundamental a la paciente […]. 17.

Otro de los argumentos con los que la accionante controvierte el fallo de primera instancia, consiste en que, a su juicio, sí hubo un desconocimiento del precedente jurisprudencial por parte del juez contencioso. 18. Al respecto señala en su escrito lo siguiente: […] No se comparte la decisión contenida en el fallo de tutela porque más allá del contexto en el cual se prefirieron las providencias que se citaron en el escrito como desconocidas por el Tribunal Administrativo de Antioquia, la situación de esas providencias que además se referían a otras, no tenían propósito distinto al de señalar que las líneas jurisprudenciales de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, tienen establecidas unas reglas claras de lo que es el consentimiento informado, qué requisitos se deben cumplir para que se entiendan válidamente otorgado y las exigencias particulares de cada evento.

En el caso de la providencia del Consejo de Estado que se citó en el escrito de tutela, se considera relevante porque la providencia señala que la omisión del deber de informar al paciente sobre los posibles daños, genera un daño autónomo pues le impide a esos pacientes optar por someterse o rechazar la intervención quirúrgica, y con ello pierde la oportunidad de no resultar afectado por una intervención que pudo haber aceptado o no. Si se revisa toda la jurisprudencia de la Sección Tercera sobre el consentimiento informado, fácilmente se concluye que el documento suscrito por la señora Eva Cecilia, no cumple con lo que ha dispuesto esa Sección para que se pueda aceptar como válido ese consentimiento.

Finalmente la interpretación que hace la Subsección A de la Sección Segunda El Consejo de Estado, de que no era obligatorio para el Tribunal Administrativo de Antioquia respetar el precedente respecto del consentimiento informado contenido en las providencias que se citaron en el escrito de tutela, porque no fueron proferidas en sentencia de constitucionalidad o de unificación, no se corresponde con lo que se ha entendido como precedente […]. 19.

Con base en los argumentos anteriores la actora solicita que se revoque la sentencia de primera instancia, para, en su lugar, acceder a las pretensiones elevadas en la presente acción de tutela. VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA VIII.1. Competencia de la Sala 20. Esta Sala de Decisión es competente para conocer la impugnación presentada por la parte accionante en contra de la sentencia de 6 de agosto de 2020, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en virtud de lo previsto en el el artículo 37 del Decreto Ley 2591 de 19 de noviembre de 19913, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 20174 y, en armonía, con el Acuerdo 377 del 11 de diciembre de 20185, respecto de la distribución de negocios al interior de las secciones del Consejo de Estado.

VIII.2. Problema Jurídico 21. De acuerdo con la situación fáctica planteada, la Sala debe establecer: 21.1. Si en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales. 21.2. Si ello es así, determinar si el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Quinta de Decisión vulneró los derechos constitucionales fundamentales a la igualdad y al debido proceso del accionante, con ocasión de la providencia de 12 de noviembre de 2019, dictada en el medio de control de reparación número 05001-33-31-016-2011-00447-00; mediante la cual la autoridad judicial censurada denegó las pretensiones de la demanda. 22.

Con el fin de resolver estos problemas jurídicos, se harán previamente algunos planteamientos respecto de: (i) los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; procediendo posteriormente a (ii) resolver el caso concreto relacionado con el defecto alegado, siempre y cuando se superen los requisitos generales y/o exigencias adjetivas.

VIII.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad 23. En sentencia de 31 de julio de 20126, la Sala Plena del Consejo de Estado cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. 24.

Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: 25. Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015. 26.

Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial7, la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución8. 27.

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “[…] dejar sin efecto o modular la decisión9” que se encaje en dichos parámetros. 28.

Se trata, entonces, de una rigurosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 29.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01, Consejero Ponente, Jorge Octavio Ramírez Ramírez. VIII.4. El caso concreto 30. La ciudadana Eva Cecilia Giraldo Montoya, quien actúa a través de apoderada judicial, presentó acción de tutela en contra de la Sala Quita de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, con el fin de obtener el amparo de sus derechos constitucionales fundamentales “[…] AL DEBIDO PROCESO y a LA IGUALDAD […]”10, cuya vulneración le atribuye a la sentencia de 12 de noviembre de 2019, proferida por la citada autoridad judicial, en el interior del medio de control de reparación directa con radicado núm. 05001-33-31-016-2011-00447-00. 31.

La parte accionante argumenta que la decisión judicial de la accionada incurrió en un defecto fáctico porque valoró erróneamente el documento que acredita la existencia del consentimiento informado que brindó la paciente al procedimiento quirúrgico denominado «resección quiste mesentérico»; precisando que dicho consentimiento fue consignado en un documento preimpreso que carecía de fecha, firma, nombre y código del médico que suministró la información a la paciente y que el mismo se realizó para un procedimiento médico distinto al efectivamente realizado.

Asimismo, que no se valoró correctamente la declaración del médico Luís Felipe Ballesteros Beltrán y que los dictámenes periciales rendidos por los auxiliares de la justicia Bernardo Soto Arboleda, neurocirujano, e Ignacio González Borrero, neurocirujano, no se hicieron con base en la historia clínica de la paciente. 32. Respecto del defecto concerniente al desconocimiento del precedente jurisprudencial.

Se señala que la providencia del Tribunal accionado inobservó el contenido de las sentencias T – 059 de 2018 y de 22 de junio de 2017, proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado11, providencias en las cuales se predican las características del consentimiento informado. VIII.4.1. Cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela 33.

De acuerdo con los parámetros planteados en el acápite anterior, la Sala entrará a examinar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, según la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional, acogida por la Sala Plena de esta Corporación. 34. La Sala encuentra que tales requisitos se cumplen parcialmente, en razón a: 34.1.

Se invoca la vulneración de derechos de orden fundamental como lo son la igualdad y el debido proceso12. 34.2. La situación a la cual se atribuye la vulneración de los derechos fundamentales fue debidamente puntualizada en el escrito de tutela. 34.3. No se alega la existencia de una irregularidad procesal, por lo que no es necesario efectuar un análisis al respecto. 34.4.

La acción constitucional no se dirige contra una sentencia dictada en un proceso de idéntica naturaleza y/o índole. 34.5. Respecto del cumplimiento del requisito general de subsidiariedad se deben hacer las siguientes precisiones: 34.5.1. El a quo, en la providencia impugnada, señaló que «3 [de los argumentos que sustentan el defecto fáctico] no fueron planteados en la demanda de reparación directa ni mucho menos en el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de primera instancia (…), la parte demandante no reprochó absolutamente nada sobre la ausencia de identificación del galeno y de la fecha y, en relación con el formato del consentimiento, únicamente hizo alusión a que estaba preimpreso, sin fundamentar en esa circunstancia alguna irregularidad o inconformidad (…) En ese orden de ideas, se advierte que el Tribunal no tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre las supuestas anomalías señaladas, por lo que esos aspectos no pueden ser objeto de pronunciamiento en esta sede, pues de lo contrario se estaría permitiendo que, a través de este mecanismo excepcional, se subsanen yerros, se utilice esta acción como una instancia adicional para exponer nuevos planteamientos, se desconozca el principio del juez natural y se transgreda el derecho al debido proceso de la contraparte».

(Negrillas de la Sala. 34.5.2. En ese sentido, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado concluyó que los argumentos relacionados con que el consentimiento informado era inválido porque «fue consignado en un documento preimpreso que carecía de fecha, firma, nombre y código del médico que suministró la información a la paciente», no cumplían con el requisito general de subsidiariedad. 34.5.3.

La parte accionante, a su vez, destaca, en síntesis, que sí se cumple el citado requisito porque «con la demanda se aportó el consentimiento informado que suscribió la señora Eva Cecilia Giraldo Montoya para la intervención quirúrgica del 12 de junio de 2009, sin que ninguna norma de la legislación colombiana exija que se debía presentar una relación de los errores que adolecía ese consentimiento para que en sentencia de primera instancia o de segunda instancia se pudiera considerar, o valorar de manera integral el documento». 34.5.4.

En ese orden de ideas, resulta pertinente reiterar que el requisito general de subsidiariedad supone que la acción de tutela, consignada en el artículo 86 de la Carta Política, tiene un carácter subsidiario, excepcional y residual, por lo que tal mecanismo de protección de derechos fundamentales no puede reemplazar a los medios ordinarios y extraordinarios de defensa dispuestos por el legislador.

Este carácter excepcional y residual está previsto en el artículo 6º del Decreto Ley 2591 de 1991, que expresamente prescribe: «la acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable». 34.5.5. Por lo anterior, la parte accionante se encuentra en el deber de utilizar los medios de defensa previstos el ordenamiento jurídico para proteger los derechos fundamentales que estima vulnerados por la decisión judicial objeto de tutela.

Este deber incluye la obligación de interponer, dentro del término, los medios de defensa ordinarios. Así que la parte accionante deberá interponer la acción, los recursos o promover los incidentes, establecidos en la normatividad, en tiempo, so pena de que la acción constitucional de tutela devenga en improcedente. 34.5.6. En tal sentido, la Corte Constitucional, reiteradamente, ha sostenido que la acción de tutela contra una providencia judicial resulta improcedente por no cumplir con el requisito de subsidiariedad cuando: «(i) el asunto está en trámite13;

(ii) no se han agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios14; y (iii) se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico15». 34.5.7. Asimismo, esta Sala de Decisión se ha pronunciado en diferentes oportunidades sobre el requisito general de subsidiariedad de la acción de tutela.

Por ejemplo, en sentencia de 25 de abril de 2019, refiriéndose a este, dijo: «la tutela no puede ser utilizada como acción judicial sustitutiva de los mecanismos judiciales ordinarios, salvo que estos medios ordinarios no sean idóneos o eficaces para proteger los derechos fundamentales controvertidos o cuando la acción de tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable16». 34.5.8.

Como corolario de lo anterior, se destaca que la acción de tutela deviene en improcedente, por incumplimiento del requisito general de subsidiariedad, cuando: i) se usa para revivir etapas procesales o para subsanar errores en el proceso contencioso; ii) el accionante cuenta con otros medios judiciales; y iii) el asunto se encuentre en trámite, salvo la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual, el amparo procederá de manera transitoria. 34.5.9.

Visto lo anterior, la Sala encuentra que en el proceso contencioso número 05001-33-31-016-2011-00447-00, la parte demandante nunca señaló, como uno de hechos de la demanda, que el consentimiento informado firmado por la señora Eva Cecilia Giraldo Montoya, presuntamente, adolecía de algunos datos que lo invalidaban. 34.5.10. Es decir, el demandante omitió indicar, dentro de los hechos de la demanda, que uno de los errores en los que incurrió el cuerpo médico que intervino a la accionante consistió en que el documento contentivo del consentimiento informado se encontraba en un formato preimpreso que adolecía de fecha, firma, nombre y código del médico que suministró la información a la paciente. 34.5.11.

En este punto debe resaltarse que los hechos que motivan la demanda, junto con sus pretensiones, delimitan la causa petendi del proceso. El juez contencioso se encuentra en la obligación de proveer en torno a la causa petendi fijada, principalmente, por el actor a través de la demanda o de su reforma. 34.5.12. De tal forma que, para la Sala resultaba imperioso que la parte demandante señalara con claridad y suficiencia los hechos que fundamentaban su pretensión de reparación, para lo cual la legislación procesal le concedió dos momentos procesales.

El primero de ellos a través de demanda y el segundo a través de una reforma de la misma. 34.5.13. En el sub judice, se advierte que el hoy accionante no incluyó ni dentro de la demanda, ni a través de una reforma, que la falla de la administración devino de un consentimiento inválido expresado en un formato preimpreso que adolecía de fecha, firma, nombre y código del médico que suministró la información a la paciente. 34.5.14.

Así las cosas, la Sala debe desvirtuar el argumento de la impugnación, consistente en que, tras haberse aportado copia del consentimiento informado, se encontraban relevados de la carga de incluir como hecho de la demanda los errores que, presuntamente, se advierten en el folio contentivo del consentimiento informado. Dicha conclusión de la accionante contradice el principio de congruencia de la sentencia e incluso uno de los principios generales del derecho: «da mihi factum, dabo tibi ius» [dadme los hechos, yo te daré el derecho]. 34.5.15.

Por ende, esta Sala de Decisión concuerda con la sentencia de primera instancia, bajo el entendido de que los hechos nuevos, incluidos en la presente acción de tutela y que no fueron discutidos en el proceso contencioso, desconocen el requisito de subsidiariedad del mecanismo de amparo, porque el accionante contaba con dos oportunidades procesales, como fue la demanda y su reforma, para incluirlos como fundamento de sus pretensiones de reparación, y pese a lo anterior, omitió hacerlo. 34.5.16.

Por último, respecto de los argumentos consistentes en que se incurrió en un desconocimiento del procedente judicial y en un defecto fáctico relacionado con que «el consentimiento informado fue dado para el procedimiento médico denominado resección quiste mesentérico» y no para el procedimiento médico practicado, la Sala encuentra que se cumple con el requisito de subsidiariedad.

Asimismo, respecto de los argumentos concernientes a que existió una valoración errónea del testimonio del médico Luís Felipe Ballesteros Beltrán y de los dictámenes periciales rendidos por los auxiliares de la justicia Bernardo Soto Arboleda, neurocirujano, e Ignacio González Borrero, neurocirujano, la Sala estima que se encuentra satisfecho el presente requisito, pues se agotaron todos los recursos ordinarios establecidos en el procedimiento ordinario de reparación directa17. 34.6.

La acción de tutela se presentó dentro de un término razonable18, dado que la sentencia censurada data del 12 de noviembre de 2019 y fue notificada personalmente 13 de noviembre de 2019, mientras que la acción de tutela fue radicada el 6 de marzo de 2020, ante esta Corporación. VIII.4.2. Análisis de los requisitos específicos de la presente acción de tutela 35.

Encontrándose satisfechos y cumplidos los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, la Sala de Decisión abordará los requisitos especiales frente a la presunta vulneración de los derechos constitucionales fundamentales invocados por la parte accionante. Para el caso concreto, se debe analizar si se configuró un desconocimiento del precedente judicial y un defecto fáctico relacionado con que «el consentimiento informado fue dado para el procedimiento médico denominado resección quiste mesentérico» y no para el procedimiento médico practicado.

Asimismo, por la indebida valoración probatoria del testimonio del médico Luís Felipe Ballesteros Beltrán y de los dictámenes periciales rendidos por los auxiliares de la justicia Bernardo Soto Arboleda, neurocirujano, e Ignacio González Borrero, neurocirujano. VIII.4.2.1. Análisis del defecto fáctico 36. La Sección Primera del Consejo de Estado, en oportunidades pasadas, ha señalado que este defecto se origina por la omisión en el decreto y práctica de pruebas, la no valoración del acervo probatorio y/o la valoración defectuosa del material probatorio.

Entonces, siempre que existan fallas sustanciales en la decisión que sean atribuibles a deficiencias probatorias del proceso, se configurará este defecto19. 37. La Corte Constitucional, por su parte, en la sentencia de unificación SU-448 de 2016, precisa que el defecto fáctico se estructura siempre que existan fallas sustanciales en la decisión, atribuibles a deficiencias probatorias del proceso.

También advierte que el fundamento de la intervención del juez de tutela con ocasión de tales deficiencias radica en que, no obstante las amplias facultades discrecionales con que cuenta el juez para el análisis del material probatorio, este debe actuar de acuerdo con los principios de la sana crítica; es decir, con base en criterios objetivos y racionales20. 38.

En síntesis, el defecto fáctico se presenta en sentido negativo cuando se omite la valoración y el decreto de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos; mientras que en sentido positivo se concreta cuando el juez aprecia pruebas esenciales y determinantes que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas o, se efectúa una valoración completamente equivocada21. 39.

Además, esta Sección Primera ha identificado que, para la configuración del defecto fáctico por irregularidades en la apreciación del material probatorio, la actuación del operador judicial deber ser ostensible, manifiesta y flagrante, en donde además dicha irregularidad debe tener una relación intrínseca con el sentido de la decisión judicial22. 40.

Por último, se debe recalcar e iterar que el error en el juicio valorativo de la prueba debe ser flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión; pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, porque se invadiría la órbita de la competencia y la autonomía de que son titulares los jueces ordinarios23. 41.

Descendiendo al sub judice, la Sala encuentra que el accionante plantea los siguientes argumentos como fundamento del defecto fáctico: 41.1. Indica que se valoró erróneamente el testimonio del médico Luís Felipe Ballesteros Beltrán, quien le practicó la intervención quirúrgica el 12 de junio de 2009 a la accionante, y en su declaración afirmó: «la evaluación completa de la historia consignada (…) es imposible de realizar en 20 minutos asignados para la consulta especializada … En este caso se evaluó directamente (…) aunque inicialmente fue consultado por el esposo como funcionario de la Policía en uno de los pasillos de la clínica, solicitando prelación en cirugía de su esposa». 41.2.

A juicio de la actora, en dicha manifestación se advierte «la imprudencia del galeno, pues no resulta admisible que para una intervención quirúrgica no se haga evaluación de los antecedentes que registraba en la historia clínica el paciente (…) En segundo lugar, hay objetivamente un error en el diagnóstico y otra imprudencia del médico en realizar una cirugía con dos ayudas diagnósticas». 41.3.

En segundo lugar, señala que el consentimiento informado se otorgó para un procedimiento distinto al practicado. Al respecto indica: […] el consentimiento informado se otorgó para “Rese Quiste mesentérica”, pero el tumor extraído correspondió a un schawannoma, patologías totalmente diferentes. En ese caso, independiente de que el médico haya actuado con diligencia, es claro que existió un error en el diagnóstico, aspecto que se prueba con la historia clínica y el consentimiento informado.

En el proceso no hay prueba de que el médico haya informado, como era su deber, de los riesgos que representaba la resección de un quiste mesentérico y, en esa medida, independientemente de la patología fuera diferente, no se cumplió debidamente con el consentimiento informado, pues no obra prueba de que le haya informado a la paciente de los riesgos que representa la cirugía que inicialmente se programó […] 41.4.

Por último, puso de presente que los dos dictámenes periciales recaudados en el proceso fueron rendidos por auxiliares de la justicia que no tuvieron en cuenta la historia clínica de la accionante. Al respecto señaló: […] El primer dictamen pericial no se fundamentó en la historia clínica de la paciente, pues la relación que efectuó el perito de esa historia clínica, la componen siete renglones y solamente se refiere a la intervención quirúrgica, omitiendo mencionar, por ejemplo, la ayuda diagnóstica que obra entre folios 50 y 51 del expediente principal (…), consistente en un informe electrodiagnóstico realizado a la señora EVA CECILIA el 30 de mayo de 2009 (14 días antes de la cirugía), en el cual se consignó que “Reflejo H del femoral izquierdo normal, derecho ausente”.

(…) Luego, ese primer dictamen, carece de cualquier eficacia probatoria porque no se soportó en la historia clínica de la paciente y, además, no es cierto que la señora EVA CECILIA no presentara síntomas neurológicos. El segundo dictamen (…), además de que no aparece firmado por el perito, tampoco hay referencia a que se haya revisado la historia clínica, pues la auxiliar de la justicia se limitó a resolver el cuestionario y referirse a aspectos que no eran objeto dictamen […]. 42.

En este contexto, esta Sala de Decisión pone de presente los siguientes apartes de la providencia judicial atacada, en los que se evidencia, contrario a lo sostenido por la accionante, que sí existió en sede contenciosa un riguroso análisis de los medios de convicción. Al respecto la providencia atacada señala: […] En el recurso de apelación presentado por la parte demandante, la apoderada judicial señala que en la sentencia de primera instancia no se realizó una valoración del consentimiento informado que fue suscrito por la señora Eva Cecilia Giraldo Montoya, por cuanto el mismo se obtuvo para un procedimiento diferente al que se le realizó a la paciente, además porque no se advirtieron los posibles riesgos que conllevaba la cirugía; adicionalmente, insiste en que sí se configuró una falla en la prestación del servicio médico, por cuanto las secuelas de “Lesión completa del nervio femoral derecho, y lesión parcial del nervio obturador”, tienen como consecuencia directa el procedimiento quirúrgico llevado a cabo el 12 de junio de 2009 en la Clínica de la Policía Nacional.

Ahora bien, la discusión en esta instancia judicial se limita a determinar si las consecuencias sufridas por la paciente "Lesión completa del nervio femoral derecho, y lesión parcial del nervio obturador", se deben a una falla en el servicio médico brindado por la entidad demandada o es consecuencia propia de la patología que sufría, para lo cual se hará un análisis del material probatorio allegado al plenario.

(…) Revisadas las pruebas obrantes en el expediente, se observa una autorización para intervención quirúrgica y otros procedimientos especiales, en formato de la Clínica de la Policía Regional Valle de Aburrá, suscrito por la señora Eva Cecilia Giraldo Montoya para el procedimiento quirúrgico de resección de quiste mesentérico, y en el cual se indica que fue debidamente informada sobre la naturaleza y propósito de la operación, sus consecuencias, complicaciones y riesgos, y en la cual también se señala que autoriza los demás procedimientos adicionales que a juicio de los galenos se requieran durante la cirugía. De igual forma, reposa consentimiento informado del 12 de junio de 2009 suscrito por la señora Eva Cecilia Giraldo Montoya para el procedimiento de Resección de quiste Mesentérico, y en el cual se explican los riesgos, consecuencias y complicaciones de los procedimientos bajo anestesia general.

De la historia clínica en anotación del 1 de junio de 2009 se refiere consulta con el Dr. Luis Felipe Ballesteros Cirujano General, en la cual se lee los resultados de TAC que sugiere "Quiste Mesentérico", por lo cual se programa para la resección del mismo por laparotomía. Adicionalmente, en anotación del 12 de junio de 2009 se indica que la paciente ingresa al sistema de cirugía para procedimiento quirúrgico programado de resección de quiste mesentérico, y además que lee y firma consentimiento informado.

De otro lado, de los dictámenes periciales aportados al proceso se puede concluir que, los Schwannomas generalmente se encuentran en el espacio retroperitoneal (por detrás del intestino), mientras que los quistes mesentéricos se encuentran en la cavidad peritoneal donde se encuentran los intestinos, por lo cual, el procedimiento quirúrgico para la extracción de ambos es similar, tal y como lo indicó el Dr. Ignacio González Borrero - Neurocirujano; además que, la intervención quirúrgica cumplió con los parámetros de la Ciencia médica, complejidad y trascendencia, como lo señaló el Dr. Bernardo Soto Arboleda — Neurocirujano del CENDES.

De igual forma, en el testimonio rendido por el Dr. Carlos Alberto Rivera Suárez — Neurocirujano, a la pregunta de si al momento de una intervención quirúrgica para la extracción de una masa o quiste y una vez abierta la cavidad abdominal de la paciente, varía el procedimiento tratándose de un quiste mesentérico o de un schwannoma, a lo cual respondió que “en las lesiones de gran tamaño como era probablemente la masa que sufría esta paciente, puede ser muy difícil conocer intraoperatoriamente la etiología de la misma.

En todo caso el cirujano procederá con la disección y el respeto de las estructuras vitales para poder hacer resección total de la masa siempre que anatómicamente sea posible. En esas lesiones de gran tamaño el procedimiento quirúrgico debe ser el mismo sin que existan diferencias en la técnica de la resección. Asimismo manifestó que si en un procedimiento quirúrgico para la resección de un quiste mesentérico se encuentra en su lugar un quiste retroperitoneal, los protocolos médicos indican continuar con el acto operatorio y resecar la masa.

Por su parte, el Dr. Luis Felipe Ballesteros — Cirujano General, quien realizó la intervención quirúrgica de la demandante manifestó que, así se hubiera contado con un diagnóstico histológico de Schwannoma en el momento de la cirugía, la conducta de extracción de la masa no habría variado una vez abierta la cavidad abdominal. A la pregunta “si cuando inició el procedimiento quirúrgico y se advirtió que la ubicación de la masa no correspondía a lo que indicaban las ayudas diagnósticas, ¿por qué no se suspendió el procedimiento?” Contestó que no es una conducta quirúrgica suspender la resección de una masa si la misma puede ser extraída en la misma cirugía, además porque la operación estaba programada para la extracción de dicha masa, y técnicamente [era] realizable ya que no había compromiso vascular o de otros órganos vitales.

Finalmente, en el informe rendido por el Dr. Luis Felipe Ballesteros el 17 de mayo de 2011 señaló que, contrario a lo informado por la ecografía abdominal que sugería quiste de ovario, y al TAC que sugería quiste mesentérico, la masa no se localizaba dentro de la cavidad abdominal sino por detrás, en el retroperitoneo. Por lo anterior se advierte que no es de recibo el argumento de la parte demandante consistente en que el consentimiento informado se obtuvo para un procedimiento diferente al que le fue realizado, toda vez que, si bien en un principio había sido programada la intervención para la resección de un quiste mesentérico, que era lo que sugería el TAC, al momento de la cirugía y abierta la cavidad abdominal se pudo establecer que la masa que se observaba en los exámenes de imagenología no se encontraba ubicada en el mesenterio sino en el retroperitoneo, esto es, detrás de la cavidad abdominal; sin embargo, tal y como lo acreditan las pruebas técnicas, el procedimiento para la extracción de una u otra masa, independientemente de su localización (mesenterio o retroperitoneo), era similar; en consecuencia, es claro que el objetivo de la intervención quirúrgica era la extracción de masa observada en la ecografía de abdomen y el TAC, fuera la misma un quiste mesentérico o un quiste retroperitoneal, pues en uno u otro evento el procedimiento o técnica quirúrgica era la misma.

Por consiguiente, no resultaba necesario obtener un nuevo consentimiento informado para la extracción del tumor retroperitoneal, teniendo en cuenta además que el mismo fue advertido en el mismo momento de la cirugía cuando la paciente se encontraba inconsciente, porque la misma había sido programada para la extracción de dicha masa a pesar de que ésta no haya sido encontrada en el mesenterio (peritoneo) sino en la parte posterior de éste (retroperitoneo).

De otro lado, manifiesta la parte demandante que se presentó un error de diagnóstico pues se le programó una cirugía para resección de un quiste mesentérico, y el procedimiento por el cual se le intervino realmente fue por un Schwannoma; y adicionalmente que, el médico tratante no hizo un estudio detallado de la historia clínica pues nunca hubo un diagnóstico claro en cuanto a cuál era la patología o lo que realmente padecía la paciente, pues según el médico el TAC apenas sugería un quiste mesentérico, es decir, no determinaba con claridad que se trataba efectivamente de una masa ubicada en el mesenterio, por lo cual afirma que la conducta del médico fue precipitada, e insiste en que sí se configuró una falla en la prestación del servicio médico, por cuanto las secuelas de “Lesión completa del nervio femoral derecho y lesión parcial del nervio obturador”, tienen como consecuencia directa el procedimiento quirúrgico llevado a cabo el 12 de junio de 2009 en la Clínica de la Policía Nacional.

Al respecto debe indicarse que, en el dictamen, pericial rendido por el Dr. Ignacio González Borrero, Neurocirujano, manifestó que el diagnóstico de un Schwannoma solo puede realizarse mediante un estudio de anatomía patológica, ya que los demás exámenes solo permiten aproximarse al diagnóstico o sospechar el tipo de histología de la lesión, como quiera que no hay ningún método diagnóstico que confirme, sin cirugía, existencia de un schwannoma, y es por ello que deben operarse los tumores para saber qué tipo de lesión son.

Agrega que, la lesión del nervio femoral y el nervio obturador se ocasionó como consecuencia de la resección del tumor, pero que es la única manera de tratar la lesión, [porque] si no se realiza la cirugía el tumor va a dañar definitivamente esos nervios y los demás que estén en vecindad; además que, los síntomas previos que presentaba la paciente podían corresponder a cualquier lesión o masa que comprima los nervios, y no son exclusivos del schwannoma; así mismo, que con la electromiografía no se podía determinar que la paciente tenía un schwannoma, pues este examen solo indica si un nervio está conduciendo bien la corriente, la cual puede ser afectada por cualquier lesión que lo comprima, y realiza énfasis en que la electromiografía no realiza un diagnóstico histológico, ya que ese solo puede realizarlo el patólogo a través del estudio de anatomía patológica que se realiza a las muestras tumorales extraídas en una intervención quirúrgica.

Del testimonio [rendido] por el Dr. Carlos Alberto Rivera Suárez, Neurocirujano, se desprende que, con la electromiografía no es posible obtener un diagnóstico histológico, [pues] este examen solo muestra que hay lesión en un nervio, raíz nerviosa o músculo, pero no determina la causa exacta de la misma. Manifiesta también que, es posible un diagnóstico histológico de un schwannoma con base en el análisis de estudios imagenológicos, además que no existe en los protocolos de manejo de schhannomas indicación para realizar biopsias preoperatorias por la posibilidad de diseminar el tumor en caso de ser maligno; agrega que los exámenes prequirúrgicos ordenados por el Dr. Ballesteros, esto es, ecografía de abdomen total y - "AC son los exámenes de rigor para el estudio de masas abdominales y para tomar la decisión de intervenir quirúrgicamente.

Finalmente, señala que, previo a la intervención quirúrgica realizada a la señora Eva Cecilia no existía un síntoma que sugiriera la existencia de un schwannoma, puesto que sus síntomas eran de sensación de masa abdominal asociada a parestesias y entumecimiento del muslo del miembro inferior derecho, lo cual puede coincidir con cualquier tipo de masa que comprima, rechace o desplace la estructura del nervio periférico en cualquier localización, a lo cual se suma que los exámenes diagnósticos que fueron interpretados por los especialistas respectivos, nunca sugirieron la presencia de un schwannoma, por lo que el procedimiento realizado es el protocolo a seguir frente a tumores grandes ubicados en las cavidades.

(…) Luego del análisis del material probatorio obrante en el plenario, la Sala encuentra, que si bien es cierto, la señora Eva Cecilia Giraldo Montoya, padece de lesión total del nervio femoral derecho y lesión parcial del nervio obturador, no se logró establecer una falla en el servicio del médico que realizó el procedimiento quirúrgico practicado el 12 de junio de 2009, en el cual se efectuó la resección de un Schwannoma en la región retroperitoneal, en las instalaciones de la Clínica de la Policía Nacional.

Por el contrario, posterior a la cirugía en la cual se reseccionó la totalidad de la masa retroperitoneal que tenía la demandante, y con el estudio de patología se logró determinar que era un Schwannoma, el cual le produjo secuelas neurológicas consistentes en lesión total del nervio femoral y lesión parcial del nervio obturador; sin embargo, en el proceso, se logró establecer que éstas no derivaron de una negligencia médica por parte de los galenos que la atendieron en la Clínica de la Policía Nacional, por cuanto quedó acreditado con los dictámenes médicos realizados en el proceso y los testimonios rendidos por especialistas, que la atención prestada a la señora Eva Cecilia Giraldo fue oportuna, diligente y conforme a la lex artis […]. 43.

Así las cosas y como se advierte de la lectura de la cita en cuestión, para la Sala resulta desatinada la afirmación de la parte accionante, consistente en que el juez contencioso se equivocó en la valoración de la declaración del testigo Luis Felipe Ballesteros. A juicio de esta Sección, el testimonio del médico cirujano que practicó la intervención quirúrgica no se reduce a la afirmación que sirve de fundamento a la presente acción de amparo, la cual, cabe resaltar, se encuentra fuera de contexto en tanto que, en ningún momento, el médico tratante confiesa que solo conoció el caso de la paciente con 20 minutos de anticipación a la realización de la cirugía. 44.

Por el contrario, se evidencia que el profesional de la salud atendió, por lo menos, en tres oportunidades a la accionante. Asimismo, fue este el profesional que le ordenó los estudios de diagnóstico de ecografía de abdomen y el TAC contrastado, imágenes de apoyo con las que se decidió establecer como plan de manejo el procedimiento de resección de un presunto quiste mesentérico ubicado en la cavidad peritoneal de la paciente.

Al respecto la Sala pone de presente el siguiente fragmento del testimonio del galeno: […] PREGUNTADO: Teniendo en cuenta la respuesta anterior, se reprogramó a la señora Eva la resección de un quiste ¿Se hace necesario sí o no, establecer la naturaleza de este quiste o tumor previo al procedimiento quirúrgico? CONTESTÓ: Si es necesario, y en razón de esto se solicitaron nueva ecografía de abdomen total y tomografía axial computarizada (TAC).

PREGUNTADO: Teniendo en cuenta los exámenes solicitados, el resultado que arrojaron mismos, su experiencia médica, los diagnósticos previos a la cirugía y todas las otras ayudas así como las manifestaciones de la paciente, ¿se podría advertir que el problema presentado por la señora Eva se trataba de un SCHWANNOMA?. CONTESTÓ: Con los resultados de los exámenes prequirúrgicos solicitados anteriormente (…), y ante el informe del TAC de quiste mesentérico el diagnóstico parecía ser muy claro […]. 45.

Con base en lo anterior, la Sala desestima este primer cargo consistente en que se valoró erróneamente el testimonio del médico tratante, toda vez que del contenido del mismo no es posible extraer las conclusiones a las que llega el accionante y sobre todo porque se advierte que dicha prueba fue valorada ponderadamente por el juez contencioso. 46.

Respecto del argumento consistente en que los dictámenes periciales practicados no se hicieron con base en la historia clínica de la paciente, la Sala encuentra que dicha afirmación carece por completo de asidero y de fundamento. Al respecto la Sala se remite a la cita de la providencia objeto de tutela, en la que se puede advertir que dichos dictámenes no fueron rendidos in genere, sino que estuvieron ceñidos al estudio particular del caso de la señora Giraldo Montoya. 47.

Asimismo, se advierte que tanto el dictamen rendido por el médico Bernardo Soto Arboleda, así como el dictamen rendido por el médico Ignacio González Borrero, realizaron un estudio del caso de la accionante y arribaron las mismas conclusiones consistentes en que: i) no existía un error médico; y ii) la «lesión completa de nervio femoral [derecho] y parcial de nervio obturador» eran secuelas propias del procedimiento quirúrgico que se le realizó a la paciente. 48.

Por último, respecto al argumento consistente en que el consentimiento otorgado por la accionante consistía en un procedimiento de resección de un quiste mesentérico, distinto a la resección de un Schawannoma. 49. La Sala encuentra que el Tribunal en su providencia fue muy claro al señalar que la accionante sí había otorgado en dos oportunidades su consentimiento y que dicho consentimiento era válido.

Al respecto esta Sección hace suyas las palabras del a quem en sede contenciosa, en las que se señala: […] si bien en un principio había sido programada la intervención para la resección de un quiste mesentérico, que era lo que sugería el TAC, al momento de la cirugía y abierta la cavidad abdominal se pudo establecer que la masa que se observaba en los exámenes de imagenología no se encontraba ubicada en el mesenterio sino en el retroperitoneo, esto es, detrás de la cavidad abdominal; sin embargo, tal y como lo acreditan las pruebas técnicas, el procedimiento para la extracción de una u otra masa, independientemente de su localización (mesenterio o retroperitoneo), era similar; en consecuencia, es claro que el objetivo de la intervención quirúrgica era la extracción de masa observada en la ecografía de abdomen y el TAC, fuera la misma un quiste mesentérico o un quiste retroperitoneal, pues en uno u otro evento el procedimiento o técnica quirúrgica era la misma.

Por consiguiente, no resultaba necesario obtener un nuevo consentimiento informado para la extracción del tumor retroperitoneal, teniendo en cuenta además que el mismo fue advertido en el mismo momento de la cirugía cuando la paciente se encontraba inconsciente, porque la misma había sido programada para la extracción de dicha masa a pesar de que ésta no haya sido encontrada en el mesenterio (peritoneo) sino en la parte posterior de éste (retroperitoneo) […]. 50.

Por todo lo anterior, la Sala estima que no se configura el defecto fáctico aludido por la accionante, comoquiera que la valoración probatoria efectuada por el juez contencioso resulta: (i) razonable y ajustada al principio probatorio de la sana crítica y necesidad de la prueba, y (ii) cobijada por los principios de autonomía e independencia característicos de la labor de administrar justicia. VIII.4.2.2.

Análisis del desconocimiento del precedente 51. En cuanto a la caracterización de este defecto, se tiene que la jurisprudencia24 ha entendido por precedente, la sentencia o el conjunto de sentencias proferidas con anterioridad al asunto que debe resolverse que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de i) patrones fácticos y ii) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso. 52.

Hace distinción entre el precedente horizontal y el vertical teniendo en cuenta la autoridad que profiere la providencia, para explicar que el primero hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades de la misma jerarquía o por el mismo operador judicial, y el segundo se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar la jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción. 53.

Un juez -individual o colegiado- no puede separarse, sin una explicación suficientemente sustentada, del fijado en sus propias sentencias, ni tampoco del precedente establecido por las autoridades superiores, específicamente del emanado de las Altas Cortes. 54. De una forma más específica sostiene que el desconocimiento del precedente tiene dos modalidades a saber: i) como causal autónoma contra providencia judicial cuando se trata de precedente constitucional; y ii) como defecto sustantivo por el desconocimiento del precedente, la cual se configura cuando la autoridad jurisdiccional se aparta del precedente horizontal o vertical sin justificación suficiente, lo cual conduce a concluir que la providencia adolece de un defecto sustantivo.

Así pues, la Corte Constitucional, para efectos de determinar si una sentencia constituye precedente aplicable o no, ha establecido ciertos requisitos25. 55. La jurisprudencia constitucional también ha diferenciado los conceptos de antecedente y precedente, así26: “[…] El antecedente se refiere a una decisión de una controversia anterior a la que se estudia, que puede tener o no algunas similitudes desde el punto de vista fáctico, pero lo más importante es que contiene algunos puntos de derecho (e.g. conceptos, interpretaciones, preceptos legales, etc.) que guían al juez para resolver el caso objeto de estudio.

Por tanto, los antecedentes tienen un carácter orientador, lo que no significa (a) que no deban ser tenidos en cuenta por el juez a la hora de fallar, y (b) que lo eximan del deber de argumentar las razones para apartarse, en virtud de los principios de transparencia e igualdad […]27”. (…) Por su parte, el precedente, por regla general, es aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de (i) patrones fácticos y (ii) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso […]”28.

(Se destaca) 56. Descendiendo al sub judice, se destaca que la accionante señala que se configura el referido defecto porque, a su juicio, se desconocieron las sentencias T – 059 de 2018, dictada por al Corte Constitucional y la de 22 de junio de 2017, proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado29, providencias en las cuales se predican las características del consentimiento informado. 57.

Ahora bien, una vez revisada las providencias que se aducen como desatendidas, la Sala advierte que las mismas no constituyen precedente aplicable al caso objeto del presente estudio, en la medida que ninguno de ellos guarda similitud fáctica idéntica y relación estrecha con el caso sub examine; situación que a todas luces impide afirmar y/o colegir que en el presente asunto se configura el defecto acusado en la demanda de tutela.   58.

Así las cosas, para la Sala de Decisión, y con base en lo anteriormente expuesto, no se encuentra que el Tribunal accionado hubiere incurrido en el referido defecto, pues la decisión objeto de amparo, se adoptó con fundamento en la normativa y la jurisprudencia vigente aplicables al caso concreto y con una debida motivación; situación que no generó una trasgresión de garantías fundamentales y, bajo dicho entendido, no se puede afirmar como lo pretende la parte actora que tales pronunciamientos se encuentren desatendidos.   59.

Para la Sala, lo que en realidad se identifica en el caso sub judice, es una simple disparidad de criterios entre lo fallado en el interior del juicio ordinario y las pretensiones de la actora; situación que no puede implicar que el operador judicial de esa instancia hubiere incurrido, en manera alguna, en el presunto desconocimiento del precedente jurisprudencial que se alega en el escrito de amparo impetrado.   60.

Así las cosas, esta Sala de Decisión comparte y hace suyas las consideraciones efectuadas por el a quo al sostener lo siguiente: […] En efecto, se pone de presente que en la Sentencia T-059 de 2018 la Corte Constitucional se pronunció sobre el consentimiento informado y las intervenciones en el campo de la salud. Concretamente manifestó que aquel garantiza los derechos a recibir información, a la autonomía y al derecho a la salud y debe cumplir con ciertos requisitos: ser libre, informado y cualificado.

Siendo así, se observa que el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de Decisión, en ningún momento desconoció esas exigencias, sino que se limitó a estudiar el caso concreto a la luz de los argumentos planteados en el recurso de apelación y ello le permitió colegir que el demandado cumplió con el deber de obtenerlo […]. 61. Por todo lo anterior, esta Sección confirmará la sentencia impugnada de 6 de agosto de 2020, proferida Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, tal como se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 6 de agosto de 2020, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, de conformidad con el artículo 31 del Decreto Ley No. 2591 de 1991.

CUARTO: DEVOLVER el expediente en préstamo al juez de origen. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado Presidenta OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado P (15)