ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL – Providencias invocadas no constituyen precedente / SUBSIDIO FAMILIAR PARA SOLDADO PROFESIONAL Concretamente, el reproche formulado por el señor [J.H.M.] radica en que, a su juicio, la autoridad judicial accionada desconoció que la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, en sentencia del 8 de junio de 2017, declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, que había derogado el subsidio familiar establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y que, al establecer que la nulidad tenía efectos ex tunc, él tendría derecho al reconocimiento de dicho subsidio bajo esta última norma, que le resulta más beneficiosa.

Lo primero que conviene señalar es que, si bien el accionante invoca cuatro sentencias proferidas en casos similares, lo cierto es que estas fueron dictadas por Juzgados Administrativos, sin que en ninguno de los casos se hubiera surtido la segunda instancia, por lo que dichas decisiones no vinculan ni constituyen precedente para sus superiores jerárquicos.

De modo que no se puede predicar la configuración del defecto alegado respecto de las mencionadas providencias. Ahora bien, en cuanto al supuesto desconocimiento de la sentencia del 8 de junio de 2017, dictada por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, observa la Sala que, contrario a lo expuesto por el accionante, el Tribunal accionado dio plena aplicación de la misma y, teniendo en cuenta que de las pruebas obrantes en el proceso ordinario se logró demostrar que el señor [H.M.] ya recibía el subsidio familiar, cobijado por el Decreto 1161 de 2014, concluyó que el subsidio requerido por el actor era incompatible con el que ya devengaba.

(…) A juicio de la Sala, esos argumentos son razonables y no merecen reproche alguno desde el punto de vista constitucional, toda vez que se logró demostrar en el proceso ordinario que el señor [J.H.M.] ya recibía el subsidio familiar regulado bajo el Decreto 1161 de 2014, norma que en el parágrafo 3° del artículo 1° establece específicamente su incompatibilidad con el subsidio familiar dispuesto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009.

Visto lo anterior, la Sala considera que la sentencia de 5 de febrero de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, no incurrió en el defecto alegado, pues la decisión de revocar la providencia de primera instancia, no es caprichosa ni arbitraria; por el contrario, está soportada en un estudio razonable de la normativa y la jurisprudencia aplicables al caso concreto (…).

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., diez (10) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03456-00 (AC) Actor: JAIRO HORMAZA MONGUÍ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN C Referencia: SENTENCIA DE TUTELA DE PRIMERA INSTANCIA Decide la Sala la acción de tutela instaurada por el señor Jairo Hormaza Monguí, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C. I. A N T E C E D E N T E S 1.

La demanda 1.1. Pretensiones El 30 de julio de 2020 (fls. 1 a 10, expediente digital 2.), el señor Jairo Hormaza Monguí, por medio de apoderada judicial (fl. 1, expediente digital 3.), interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al mínimo vital y móvil, al trabajo y a la seguridad social.

Formuló las siguientes pretensiones: 1. TUTELAR los derechos fundamentales a la igualdad, al mínimo vital y móvil, al trabajo, seguridad social, al principio de progresividad, prohibición de regresividad y demás derechos conexos y, en consecuencia: 2. REVOCAR la sentencia de fecha febrero 05 de 2020, emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, C.P. SAMUEL JOSÉ RAMÍREZ POVEDA.

Actor. JAIRO HORMAZA MONGUÍ. Demandada. Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. Radicado N° 25307333300220180018501. 3. RECONOCER, reajustar y pagar el subsidio familiar establecido en el artículo 11 del decreto 1794 de 2000, de conformidad con la sentencia del Consejo de Estado correspondiente al radicado 11001-03-25-000-2010-00065-00, número interno 0686-2010 de fecha junio 08 de 2017 y las respectivas aclaraciones. 4.

RECONOCER y pagar la indexación correspondiente al IPC certificado por el DANE y, 5. RECONOCER y pagar los intereses causados conforme lo ordena el inciso 3° del artículo 192 de la ley 1437 de 2011. 6. SÍRVASE, señor Magistrado reconocerme personería adjetiva para actuar en los términos y condiciones del poder conferido. 1.2. Hechos Del expediente se extraen los siguientes supuestos fácticos: El 4 de septiembre de 2012, el señor Hormaza Monguí contrajo matrimonio con la señora Sandra Milena Torres Navarro, por lo que, tiempo después, en calidad de soldado profesional del Ejército Nacional, aquel solicitó el reconocimiento del subsidio familiar establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, lo cual le fue negado, teniendo en cuenta que la mencionada norma había sido derogada por el Decreto 3770 de 2009.

Mediante Decreto 1161 de 2014, se creó nuevamente el subsidio familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, quienes a la fecha de entrada en vigencia de dicha norma no percibían el subsidio regulado en normas anteriores. Con fundamento en este decreto, el señor Hormaza Monguí, actualmente devenga el subsidio familiar, equivalente al 23% de su asignación básica (20% por su esposa y un 3% por su único hijo).

En providencia del 8 de junio de 2017, la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, «con efectos ex tunc», por lo que cobró vigencia el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. Teniendo en cuenta lo anterior, el 25 de septiembre de 2017, el señor Jairo Hormaza Monguí solicitó el reconocimiento del subsidio familiar establecido en el Decreto 1794 de 2000, la respectiva indexación y los intereses correspondientes, lo cual fue negado por la Sección Nómina del Ejército Nacional, en Oficio N° 20173182100051 del 23 de noviembre de 2017.

Inconforme con lo anterior, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el hoy accionante demandó a la Nación – Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, con el fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio en mención. El Juzgado Segundo Administrativo de Girardot, en sentencia proferida el 11 de junio de 2019, accedió a las pretensiones de la demanda y, como consecuencia, le ordenó a la entidad demandada que reajustara y pagara el subsidio familiar al hoy accionante, «en el porcentaje establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 del 2000, reliquidación que ha de realizarse a partir del 4 de septiembre de 2012, fecha en la que se consolidó el derecho a dicha prestación social» La anterior decisión fue objeto de apelación ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, el que, mediante sentencia del 5 de febrero de 2020, revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. 1.3.

Argumentos de la tutela A juicio del señor Jairo Hormaza Monguí, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, al dictar la sentencia del 5 de febrero de 2020, incurrió en desconocimiento del precedente, toda vez que, en casos similares al suyo, se había ordenado el reconocimiento y pago del subsidio familiar regulado en el artículo 11 del Decreto 1794 del 2000, con fundamento en la sentencia dictada por el Consejo de Estado del 8 de junio de 2017, radicado número 11001-03-25-000-2010-00065-00.

Igualmente, invocó como desconocidas las providencias proferidas en los procesos con radicado número 11001-33-42-056-2018-00044-001, 11001-33-42-047-2018-00049-002, 11001-33-42-049-2018-00046-003 y 11001-33-35-026-2018-00368-004. Finalmente, el señor Hormaza Monguí sostuvo que, a pesar de que él cumple con todos los requisitos establecidos en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, el despacho judicial accionado negó el reconocimiento del subsidio familiar con fundamento en dicha norma. 2.

Trámite impartido e intervenciones Mediante auto del 10 de agosto de 2020 (fls. 1 y 2, expediente digital -6.), el despacho sustanciador del proceso admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó que aquel se notificara a la autoridad judicial accionada y al ministro de Defensa Nacional y al comandante del Ejército Nacional, como terceros con interés. Así mismo se ordenó vincular a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 2.1.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C (fls. 1 a 6, expediente digital -9.), solicitó que se negara la solicitud de amparo, para lo cual manifestó que esa Corporación cumplió con lo establecido en la Ley para tramitar y decidir el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por el señor Hormaza Monguí y que, luego de analizar todo el material probatorio obrante y la norma aplicable al caso concreto, concluyó que el accionante no tenía derecho al reconocimiento del subsidio familiar en los términos del Decreto 1794 de 2000, toda vez que resultaba incompatible con el que él ya recibe, en virtud de lo establecido en el Decreto 1161 de 2014.

Señaló que, tal como se expuso en la providencia atacada, el Consejo de Estado, en providencia del 8 de septiembre de 2017, por medio de la cual se resolvió la solicitud de aclaración y adición de la sentencia del 8 de junio de esa misma anualidad, en relación con los efectos ex tunc estableció que «solo las situaciones no definidas son afectadas por la decisión anulatoria». 2.2.

El ministro de Defensa Nacional, el comandante del Ejército Nacional y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, guardaron silencio a pesar de haber sido notificados del auto admisorio. II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela.

En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales; sin embargo, a partir del año 20125, aceptó su procedencia, conforme con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional, esto es, cuando la misma viole flagrantemente algún derecho fundamental. Con todo, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones que allí se adoptan y, por tanto, no puede admitirse la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, sin mayores excepciones.

Para aceptar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, entonces, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Según la Corte, los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción;

(ii) que el accionante hubiera utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); (iii) que la acción se hubiera interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela.

En relación con este último requisito general, cabe anotar que la Corte Constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, estableció que la acción de tutela contra decisiones proferidas en sede de tutela procede en dos eventos excepcionales. El primero de ellos se presenta cuando la solicitud de amparo está dirigida contra actuaciones del proceso ocurridas antes de la sentencia, consistentes, por ejemplo, en la omisión del deber del juez de informar, notificar o vincular a terceros que podrían verse afectados con la decisión. El segundo, por su parte, acaece cuando con la acción de tutela se busca proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato.

Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Conviene decir, además, que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales.

Para el efecto, no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional.

Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente.

Por último, cabe anotar que, en recientes pronunciamientos6, la Corte Constitucional ha restringido aún más la posibilidad de cuestionar, por vía de tutela, las providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En ese sentido, la Corte señaló que, además del cumplimiento de los requisitos generales y la configuración de una de las causales específicas antes mencionados, la acción de tutela contra providencias proferidas por los denominados órganos de cierre, «sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional». 2.

Problema jurídico En primer lugar, corresponde a la Sala determinar si la solicitud de amparo cumple los requisitos generales de la tutela contra providencia judicial y, si se cumplen, deberá abordarse el estudio de fondo del asunto, con el propósito de establecer si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, al dictar la sentencia del 5 de febrero de 2020, vulneró los derechos fundamentales del señor Jairo Hormaza Monguí e incurrió en el desconocimiento del precedente alegado. 3.

Análisis del caso 3.1. Requisitos generales de procedibilidad 3.1.1. De la relevancia constitucional: la cuestión que aquí se discute sí tiene relevancia constitucional, toda vez que la parte actora alegó que en la providencia del 5 de febrero de 2020, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, al mínimo vital, al trabajo y a la seguridad social, derechos tradicionalmente relevantes en la institución de la acción de tutela, en un asunto prestacional en el que se discute la aplicabilidad de un precedente judicial. 3.1.2.

De la inmediatez: la tutela cumple con el requisito de inmediatez, por cuanto la sentencia con la que se culminó el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Hormaza Monguí, fue proferida el 5 de febrero de 2020 y notificada al por correo electrónico el 12 de febrero siguiente7, mientras que la demanda de tutela fue presentada el 30 de julio de 2020 (fl. 1, expediente digital -1.), esto es, antes de seis meses, término que resulta razonable. 3.1.3.

Del agotamiento de los mecanismos de defensa judicial: la Sala estima que este requisito también está acreditado, pues se agotaron los recursos disponibles en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 3.1.4. Finalmente, las providencias cuestionadas no fueron proferidas en un proceso de tutela. Cumplidos los requisitos generales de procedibilidad, corresponde a la Sala estudiar los requisitos especiales para la prosperidad de la tutela contra providencias judiciales. 3.2.

Requisitos específicos de procedibilidad alegados por la parte actora 3.2.1. Del desconocimiento del precedente jurisprudencial El Consejo de Estado o cualquier otra autoridad judicial idónea para generar precedentes8, al resolver un determinado asunto, establece el alcance de una norma o resuelve un problema jurídico específico y el juez, en un caso semejante que se presenta con posterioridad, afronta la situación desconociendo que en dicho pronunciamiento se definió, en principio de manera vinculante, el alcance de la disposición aplicable o se fijó una regla para resolver esa clase de problemas jurídicos.

En estos casos, entonces, la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del derecho a la igualdad y resguardar la eficacia de otros principios básicos del orden constitucional. Siguiendo de cerca la jurisprudencia constitucional y su construcción de la teoría de los precedentes9, se tiene que para identificarlos, es preciso realizar un análisis técnico de la jurisprudencia, en virtud del cual resulta imperativo distinguir entre el decisum, la ratio decidendi y el obiter dictum.

El decisum es la parte resolutiva de la sentencia, aquello que se dictamina en el caso concreto y que, dependiendo del tipo de pretensión invocada ante el juez administrativo, tendrá fuerza erga omnes o efecto inter partes10. Por su parte, la ratio decidendi «corresponde a aquellas razones de la parte motiva de la sentencia que constituyen la regla determinante del sentido de la decisión y de su contenido específico»11 o, en su definición original, a la «formulación del principio, regla o razón general de la sentencia que constituye la base de la decisión judicial»12.

Finalmente, el obiter dictum será «lo que se dice de paso»13 en la providencia, esto es, «aquello que no está inescindiblemente ligado con la decisión»14. Teniendo en cuenta que el decisum de una sentencia puede tener efectos erga omnes o inter partes, según la naturaleza de la pretensión invocada ante el juez, se impone señalar que en aras de salvaguardar principios fundantes de nuestro ordenamiento constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica y la confianza legítima, y de amparar derechos y garantías fundamentales como el debido proceso, la jurisprudencia constitucional ha reiterado en numerosas ocasiones la fuerza vinculante de los precedentes judiciales que han resuelto situaciones análogas anteriores15.

Lo anterior, en el sentido antes descrito, conforme al cual «únicamente se forma precedente a partir de la ratio decidendi que resuelve un caso»16. De otra parte, y en lo que tiene que ver con la definición de si la regla invocada como ratio controlante del caso a fallar realmente resulta aplicable o no, se tiene que, conforme a las consideraciones de la Corte Constitucional vertidas en la sentencia T-292 de 2006, para determinar si un precedente es relevante o no «se deben tener en cuenta factores como que: i) ‘En la ratio decidendi de la sentencia se encuentra una regla relacionada con el caso a resolver posteriormente, ii)La ratio debió haber servido de base para solucionar un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante, iii) Los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia anterior deben ser semejantes o plantear un punto de derecho semejante al que debe resolverse posteriormente’.

En este sentido será razonable que cuando en una situación similar, se observe que los hechos determinantes no concuerdan con el supuesto de hecho, el juez esté legitimado para no considerar vinculante el precedente». En definitiva, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas17: a. El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció18. b. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar.

Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido. c. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar. d. Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial.

Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez identifica el criterio jurisprudencial supuestamente ignorado y expone las razones para apartarse (principios de transparencia y razón suficiente19). e. El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi).

La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto20. f. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la garantía de la confianza legítima. 3.3.

Caso concreto y solución del problema jurídico Concretamente, el reproche formulado por el señor Jairo Hormaza Monguí radica en que, a su juicio, la autoridad judicial accionada desconoció que la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, en sentencia del 8 de junio de 2017, declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, que había derogado el subsidio familiar establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y que, al establecer que la nulidad tenía efectos ex tunc, él tendría derecho al reconocimiento de dicho subsidio bajo esta última norma, que le resulta más beneficiosa.

Lo primero que conviene señalar es que, si bien el accionante invoca cuatro sentencias proferidas en casos similares, lo cierto es que estas fueron dictadas por Juzgados Administrativos, sin que en ninguno de los casos se hubiera surtido la segunda instancia, por lo que dichas decisiones no vinculan ni constituyen precedente para sus superiores jerárquicos.

De modo que no se puede predicar la configuración del defecto alegado respecto de las mencionadas providencias. Ahora bien, en cuanto al supuesto desconocimiento de la sentencia del 8 de junio de 2017, dictada por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, observa la Sala que, contrario a lo expuesto por el accionante, el Tribunal accionado dio plena aplicación de la misma y, teniendo en cuenta que de las pruebas obrantes en el proceso ordinario se logró demostrar que el señor Hormaza Monguí ya recibía el subsidio familiar, cobijado por el Decreto 1161 de 2014, concluyó que el subsidio requerido por el actor era incompatible con el que ya devengaba.

Así lo expuso (fl. 27, expediente digital -3.): Precísese que a través del Decreto 3770 de 2009 se eliminó del ordenamiento jurídico el subsidio familiar para el personal de los soldados profesionales. No obstante, a quienes a la entrada en vigencia de esta normatividad lo estuvieran devengado, se les respeto el derecho a continuarlo percibiendo en los precisos términos del Decreto 1794 de 2000, hasta su retiro definitivo del servicio.

Sin embargo, el Consejo de Estado en sentencia del 8 de junio de 201721, declaró “con efectos ex tunc, la nulidad total del Decreto 3770 de 2009”, al encontrar que constituía un retroceso salarial para los esta categoría de las Fuerza Militares, al considerar, que “Se trata de normas regresivas que afectan el derecho al trabajo y a la seguridad social de estos integrantes de las fuerzas militares, y por tanto, deben ser consideradas como inconstitucionales prima facie.” Además, el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo, puntualizó que el decreto anulado representaba un acto discriminatorio y presentó dos hipótesis, a saber: (i) en relación con los soldados profesionales que en vigencia del artículo 11 del decreto 1794 de 2000 adquirieron su derecho subjetivo al haber contraído matrimonio o haber consolidado la unión marital de hecho, frente a aquellos que presentaron una expectativa legítima ante la probabilidad cierta de la consolidación futura de constituir una familia, que obedece al ejercicio propio del derecho al libre desarrollo de la personalidad, y (ii) respecto a los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o consolidaron unión marital de hecho con posterioridad a la entrada en vigencia del decreto 3770 de 2009, frente a los soldados profesionales que les fue reconocida la prestación y continúan gozando de ella.

En ese contexto, concluyó que: “(…) la medida incorporada al ordenamiento jurídico mediante el Decreto 3770 de 2009, que suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se constituye en regresiva y por tanto carente de legalidad, al no solamente contravenir los principios y normas en los que debería fundarse, sino también porque no es compatible con el contenido esencial de los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo, y a la seguridad jurídica, toda vez que su objeto no se encuentra dirigido a promover el bienestar general de los soldados profesionales como integrantes de la fuerza pública en una sociedad democrática.

(…)” Así las cosas, de destaca que al haberse declarado la nulidad del Decreto 3770 de 2009 con efectos ex tunc, esto es, de manera retroactiva, se entiende como si nunca hubiere existido en el ordenamiento jurídico esta norma, de modo que cobro vigencia el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. Posteriormente, el Presidente de la República expidió el Decreto 1161 de 201422, mediante el cual creó, a partir del 1° de julio de 2014, el subsidio familiar para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no lo percibían de conformidad con el Decreto 1794 de 2000.

Y el artículo 1.º del Decreto 1161 de 2014, estableció la forma de liquidarlo, así: “(…) a) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) de este artículo; b) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) del presente artículo; c) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo.

En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica. Parágrafo 1°. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales.

Parágrafo 2°. Para los efectos previstos en este artículo los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 1° de julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza, la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.

Parágrafo 3°. Los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto. (…)”. De la norma en cita [art. 1° del Decreto 1161 de 2014], se colige que el subsidio familiar creado mediante Decreto 1161 de 2014, es solo para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales que a la fecha de su entrada en vigencia no se encontraban percibiendo el subsidio familiar dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

Además, téngase en cuenta que el parágrafo 3º del artículo 1º señala de forma expresa su incompatibilidad. En el anterior sentido, los soldados o infantes de marina profesionales que devengan el subsidio familiar conforme al Decreto 1794 de 2000, no tienen derecho al reconocimiento y pago del subsidio familiar creado en el Decreto 1161 de 2014, y por lo tanto, aquellos soldados o infantes profesionales a quienes se les reconoció el subsidio familiar de acuerdo al Decreto 1161 de 2014, no pueden percibir el subsidio regulado en el Decreto 1794 de 2000.

En el sub examine, se observa que el señor Jairo Hormaza Monguí se vinculó al Ejército Nacional como soldado profesional a partir del primero (1) de noviembre de 2003 y que contrajo matrimonio el 4 de septiembre de 2012. De igual manera, se verificó que el actor percibe el subsidio familiar en el equivalente al 23% de su asignación básica atendiendo lo dispuesto en el Decreto 1161 de 2014, según se evidencia en la certificación salarial vista a folio 5 del expediente, así las cosas, pese a que el acto de reconocimiento no se allegó al proceso, la entidad afirma que lo expidió y la certificación de pago mensual confirma tal actuar, de manera que este acto de reconocimiento está incólume en el ordenamiento y surte plenos efectos, mientras no haya sido demandado y anulado por esta jurisdicción. En forma adicional, adviértase que, conforme a la normatividad acá analizada, quien devenga un subsidio con arreglo al Decreto 1161 de 2014 no puede solicitar subsidio familiar previsto en el Decreto 1794 de 2000, por cuanto del contenido de la primera disposición mencionada, así se desprende.

Ahora bien, en este asunto, el actor pretende el reconocimiento y pago del subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 que en su momento fue solicitado el 25 de septiembre de 2017, “única petición que se probó fue presentada”; empero, el reconocimiento anterior se encuentra vigente, pues fue efectuado mediante Orden Administrativa No. 2017 del 30 de septiembre de 2014, según la cual, el actor devenga este emolumento con fundamento en lo dispuesto en el Decreto 1161 de 2014, en valor equivalente al 23% de la asignación básica, que corresponde a un 20% por su esposa y un 3% por su primer y único hijo, el cual le es cancelado tal como se colige de la documental que obra a folio 5 del expediente.

De acuerdo con lo anterior, se encuentra establecido que no es posible percibir el subsidio familiar bajo los lineamientos del Decreto 1794 de 2000, como quiera que ya le fue concedido conforme al Decreto 1161 de 2014, existiendo un acto que estableció su reconocimiento, mismo que se encuentra revestido de la presunción de legalidad. A juicio de la Sala, esos argumentos son razonables y no merecen reproche alguno desde el punto de vista constitucional, toda vez que se logró demostrar en el proceso ordinario que el señor Jairo Hormaza Monguí ya recibía el subsidio familiar regulado bajo el Decreto 1161 de 2014, norma que en el parágrafo 3° del artículo 1° establece específicamente su incompatibilidad con el subsidio familiar dispuesto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 200923.

Visto lo anterior, la Sala considera que la sentencia de 5 de febrero de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, no incurrió en el defecto alegado, pues la decisión de revocar la providencia de primera instancia, no es caprichosa ni arbitraria; por el contrario, está soportada en un estudio razonable de la normativa y la jurisprudencia aplicables al caso concreto, en especial, la sentencia del 8 de junio de 2017, radicado número 11001-03-25-000-2010-00065-00; así como en los hechos y las pruebas documentales allegadas al proceso.

Bajo ese contexto, la Sala concluye que no se vulneraron los derechos fundamentales invocados por el accionante, toda vez que no se acreditó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, hubiera incurrido en los defectos alegados en la tutela. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. Negar el amparo solicitado por el señor Jairo Hormaza Monguí, por lo razonado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. Notifíquese la presente decisión a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO. Si no se impugna, por Secretaría General, envíese el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el siguiente enlace: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ