APELACIÓN DEL AUTO DE RECHAZO DE LA DEMANDA APLICACIÓN DE LAS NORMAS PROCESALES EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / APLICACIÓN DE LA VIGENCIA DE LA LEY EN EL TIEMPO Al sub júdice le resultan aplicables las disposiciones procesales vigentes para la fecha de presentación de la demanda -21 de febrero de 2019-, las cuales corresponden a las contenidas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -Ley 1437 de 2011-, así como las disposiciones del Código General del Proceso, en virtud de la integración normativa dispuesta por el artículo 306 del primero de los estatutos mencionados.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 306 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / APELACIÓN DE AUTO INTERLOCUTORIO / AUTO QUE DECLARA FIN AL PROCESO / AUTO DE SALA En atención a lo previsto en el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado conoce, entre otros, de los recursos de apelación interpuestos en contra de los autos dictados por los tribunales administrativos.
De acuerdo con las reglas establecidas en el reglamento interno de la Corporación -Acuerdo 80 de 2019-, a esta Sección le corresponde el conocimiento de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho en asuntos contractuales. En lo relacionado con la autoridad judicial que debe decidir el recurso –sala y/o ponente–, se advierte que, según el artículo 125 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 243 ejusdem, la decisión debe ser adoptada por la Subsección, en cuanto se trata de una providencia que pone fin al proceso.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 125 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 150 / EY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 243 PROCEDENCIA DEL RECURSO DE APELACIÓN / APELACIÓN DEL AUTO DE RECHAZO DE LA DEMANDA En virtud de lo previsto en el artículo 243, numeral 1 de la Ley 1437 de 2011, el auto por medio del cual los juzgados y los tribunales administrativos rechazan la demanda es susceptible de apelación, de ahí que en el sub lite resulte procedente el recurso presentado por la parte demandante.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 243 NUMERAL 1 OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN / SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN El recurso de apelación está instituido para que las partes controviertan las decisiones que consideran contrarias a derecho, para lo cual, a título de sustentación, deben explicar las razones que, en su criterio, evidencian el desacierto de la decisión y, por ende, dan lugar a su revocatoria o modificación. (…) Las exigencias previstas en la ley para que proceda el recurso de apelación, no se agotan con la simple manifestación formal de recurrir, sino que implican la carga de su sustentación, entendiéndose por ello la obligación de expresar la razón o motivo por el cual no se está de acuerdo con la decisión. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de la Corte Constitucional de 13 de abril de 2016, Exp.
C-179, M.P Luis Guillermo Guerrero Pérez. PROBLEMA JURÍDICO: De acuerdo con los antecedentes expuestos, le corresponde a la Sala determinar si la Unión Temporal Mi Ciudad Sostenible debió agotar o no el trámite de la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad, teniendo cuenta que, junto con la demanda, solicitó la medida de cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto de adjudicación expedido por Metroplus S.A., el 27 de diciembre de 2018, mediante el cual se informó al Consorcio Green Medellín la aceptación de la oferta en el curso del proceso contractual denominado “Invitación Pública No.5”.
CONCEPTO DE CONCILIACIÓN / FINALIDAD DE LA CONCILIACIÓN / CONCILIADOR / FUNCIÓN DEL CONCILIADOR / EFECTOS DE LA CONCILIACIÓN / ASUNTOS CONCILIABLES / CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA / AGOTAMIENTO DE LA CONCILIACIÓN COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD La conciliación es la institución concebida por el ordenamiento jurídico colombiano, que tiene como fin procurar que aquellos entre quienes exista una controversia decidan resolverla con la intervención de un tercero neutral y calificado denominado conciliador, quien, además de sugerir fórmulas de arreglo, pueda dar fe del acuerdo al que lleguen los interesados, el cual les resulta obligatorio y definitivo, teniendo en cuenta que los asuntos materia de la conciliación son aquellos susceptibles de transacción y desistimiento, y los que la ley determine de manera expresa.
De conformidad con el artículo 161 del CPACA, el trámite de la conciliación extrajudicial constituye requisito de procedibilidad para demandar en ejercicio de los medios de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de reparación directa y de controversias contractuales, siempre y cuando los asuntos sean conciliables. Dicha norma también prevé que no es necesario agotar la conciliación extrajudicial cuando la Administración demande un acto que ocurrió por medios ilegales.
NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar auto de 5 de diciembre de 2016, Exp. 56161, C.P. Danilo Rojas Betancourth. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 161 EXCEPCIÓN DE CONCILIACIÓN COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD - En asuntos contenciosos administrativos [E]l cargo propuesto por el apelante en el cual advirtió que el Tribunal Administrativo de Antioquia no analizó los presupuestos relativos a la aplicabilidad de la excepción al requisito de procedibilidad establecido en el numeral 1 del artículo 161 del CPACA, no está llamado a prosperar, dado que, el caso concreto no se adapta al supuesto de hecho estipulado en la norma, pues la parte demandante es un particular, y la disposición normativa establece que dicho requisito no será necesario, pero cuando sea la Administración la que actúe como parte demandante y ese acto administrativo haya ocurrido por medios ilegales, lo cual en efecto no ocurrió en este caso.
No obstante, lo dispuesto en la norma referida debe interpretarse en armonía con el artículo 613 del CGP, que, en relación con los asuntos contencioso administrativos, establece otros eventos en los que no es necesario agotar el requisito de procedibilidad de la conciliación: i) en los procesos ejecutivos; ii) en los asuntos en los cuales el demandante pida medidas cautelares de carácter patrimonial y iii) cuando quien demanda sea una entidad pública.
Así las cosas, forzoso resulta concluir que no siempre es obligatorio agotar el requisito de procedibilidad de la conciliación para acudir ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dado que, si el asunto se enmarca en alguno de los supuestos referidos, podría demandarse directamente. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 161 NUMERAL 1 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 613 MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Contiene una pretensión de carácter patrimonial / EFECTOS DE SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL Aunque la demanda presentada en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contiene una pretensión de carácter patrimonial, en razón a que se pidieron perjuicios materiales por la utilidad que habría dejado de percibir la demandante por no adjudicársele el contrato a título de restablecimiento del derecho, lo cierto es que ello no puede confundirse con los efectos que tendría la medida cautelar de suspensión provisional del acto administrativo, dado que su eventual decreto implica que ese acto cuya suspensión se pretende no continúe surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso en el que se hubiere decretado la medida, y su finalidad es evitar, transitoriamente, que el acto surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales del Estado de Derecho, lo que claramente excluye su patrimonialidad, pues su propósito no es afectar el patrimonio de las personas jurídicas o naturales, sino despojar de sus efectos, temporalmente, a un acto administrativo que, preliminarmente, es considerado contrario al ordenamiento jurídico.
NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar auto del 6 de octubre de 2017, Exp. 2015-00554-01- C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO - El contenido patrimonial puede derivarse de la repercusión económica de los mismos El contenido patrimonial de la suspensión provisional de los actos administrativos puede derivarse de la repercusión económica de los mismos.
En esos casos, se ha entendido que las órdenes impartidas en el acto administrativo objeto de la solicitud de suspensión provisional tienen una connotación patrimonial que se hace extensiva a la medida cautelar invocada, bien, por ejemplo, porque se hace efectiva una cláusula penal pecuniaria, ora porque se dispone el reintegro inmediato de sumas de dinero pagadas al contratista.
NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar auto de 25 de febrero de 2019, Exp. 61250, C.P. María Adriana Marín. SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - No tiene un carácter patrimonial / AGOTAMIENTO DE LA CONCILIACIÓN COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD - Es obligatorio cuando se solicitan medidas cautelares que no tienen carácter patrimonial En el caso particular, no se advierte cómo la suspensión de los efectos del acto administrativo del 27 de diciembre de 2018, por medio del cual se aceptó la oferta del Consorcio Green Medellín, pueda tener per se una incidencia de carácter patrimonial, por cuanto de su contenido no se desprenden consecuencias económicas inmediatas para la parte demandante (…) la Sala concluye que la medida cautelar de suspensión provisional del acto de adjudicación, tal como fue solicitada, no tiene un carácter patrimonial, de tal manera que a la demandante sí le correspondía agotar el requisito de la conciliación extrajudicial, razón por la cual el Tribunal se encontraba facultado para requerir a la demandante con el propósito de que allegara la constancia con la cual acreditara el cumplimiento de dicho requisito.
AUTO INADMISORIO DE LA DEMANDA / FALTA DE AGOTAMIENTO DE LA CONCILIACIÓN COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD / PROCEDENCIA DEL RECHAZO DE LA DEMANDA / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL La jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que si en el auto inadmisorio de la demanda se advierte la omisión de los requisitos de procedibilidad y el demandante no acredita su cumplimiento, el juez deberá rechazar la demanda.
NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar auto de 26 de septiembre de 2013, Exp. 20135, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - No tiene un carácter patrimonial / FALTA DE AGOTAMIENTO DE LA CONCILIACIÓN COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD / PROCEDENCIA DEL RECHAZO DE LA DEMANDA [D]ado que la medida cautelar solicitada por la parte demandante de suspensión provisional de los efectos del acto de adjudicación del 27 de diciembre de 2018, no tiene carácter patrimonial, es claro que el Tribunal Administrativo de Antioquia se encontraba facultado para requerir a la demandante con el propósito de que acreditara el cumplimiento de la conciliación prejudicial.
Como así no lo hizo, lo procedente era rechazar la demanda, y así se dispuso en el auto apelado. Por tanto, la decisión se encuentra ajustada a derecho y será confirmada por la Sala. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., ocho (8) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 05001-23-33-000-2019-00537-01(64557)A Actor: UNIÓN TEMPORAL MI CIUDAD SOSTENIBLE Y OTROS Demandado: METROPLUS S.A. Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (APELACIÓN DE AUTO) Tema: AGOTAMIENTO DE LA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD - Es obligatorio cuando se solicitan medidas cautelares que no tienen carácter patrimonial (artículo 613 de la Ley 1564 de 2012) La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra del auto del 27 de junio de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio del cual rechazó la demanda por el incumplimiento del requisito de procedibilidad de conciliación prejudicial.
I.
ANTECEDENTES 1. Demanda El 21 de febrero de 2016, la Unión Temporal Mi Ciudad Sostenible conformada por las sociedades Kenworth de la Montaña S.A. e Inmobiliaria Kenworth S.A.S., a través de apoderado judicial, presentó demanda en contra de Metroplus S.A. (fls. 1 - 6, c. 1), con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones: PRIMERA: Que se decrete la nulidad del Acto Administrativo correspondiente a la “ACEPTACIÓN DE OFERTA – INVITACIÓN PÚBLICA DE OFERTAS No. 05 DE 2018” expedido en fecha 27 de diciembre de 2018 por la demandada METROPLUS S.A., mediante el cual le fue comunicada al representante legal del CONSORCIO GREEN MEDELLÍN la aceptación de la oferta pública con destinación a la adquisición de una flota de buses padrones nuevos 100% eléctricos y denominada “Invitación Pública de Ofertas No.5”.
SEGUNDA: Que en virtud de lo anterior, se declare que la oferta formulada por la UNIÓN TEMPORAL MI CIUDAD SOSTENIBLE y con destino a la “Invitación Pública de Ofertas No.5” abierta por METROPLUS S.A., se constituye en la propuesta más ventajosa y favorable bajo una valoración objetiva, detallada y concreta de los factores de escogencia contenidos en las condiciones de la invitación. TERCERA PRINCIPAL: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones y a modo de restablecimiento del derecho, se condene a METROPLUS S.A. a reconocer y pagar a la UNIÓN TEMPORAL MI CIUDAD SOSTENIBLE la suma de dinero que como utilidad se pretendía percibir con la adjudicación del contrato de adquisición. TERCERA SUBSIDIARIA: En el evento de no encontrar acreditada la pretensión principal y a modo de restablecimiento del derecho, se ordene a METROPLUS S.A. proceder con la adjudicación del contrato a la propuesta más favorable conforme los requerimientos contenidos en la “Invitación Pública de Ofertas No.5” y que corresponde a la oferta presentada por la UNIÓN TEMPORAL MI CIUDAD SOSTENIBLE.
Los fundamentos fácticos de la demanda son, en síntesis, los siguientes: El 13 de noviembre de 2018, Metroplus S.A. autorizó el inicio del Proceso de Invitación Pública de Ofertas No. 05 de 2018, que tenía como objeto “La adquisición de una flota de buses padrones nuevos 100% eléctricos”, por un presupuesto oficial de $75.229’182.000. El 14 de diciembre de 2018, al cierre de la invitación, se presentaron cuatro ofertas al proceso de selección, a saber: Motores Diesel Andino S.A., Unión Temporal Mi Ciudad Sostenible, Consorcio Green Medellín y Unión Temporal Superior Creatti.
El 17 de diciembre de 2018, se publicó el informe de evaluación en el cual se rechazó la oferta de la Unión Temporal Superior Creatti; se requirió a Motores Diesel Andino S.A. y a la Unión Temporal Mi Ciudad Sostenible para que subsanaran las ofertas, y se señaló, frente a la propuesta formulada por el Consorcio Green Medellín, que no había observaciones.
Los días 19 y 26 de diciembre de 2018, la Unión Temporal Mi Ciudad Sostenible dio respuesta a los requerimientos formulados en el informe inicial de evaluación. De acuerdo con la demanda, la oferta del Consorcio Green Medellín no cumplió las exigencias establecidas en la Invitación Pública, con relación a los siguientes factores: i) el valor del vehículo; ii) los datos de tiempo de operación; iii) el tiempo de mantenimiento correctivo; y iv) el mantenimiento de los vehículos durante los dos primeros años.
El 27 de marzo de 2018, se publicó el Informe Definitivo de Evaluación, conforme al cual se aceptaron las subsanaciones realizadas por la unión temporal aquí demandante; sin embargo, la calificación establecida en el informe fue la siguiente: U.T Mi Ciudad Sostenible: 957,71 puntos, y el Consorcio Green Medellín: 1.000 puntos. El 27 de diciembre de 2018, Metroplus S.A. aceptó la oferta presentada por el Consorcio Green Medellín. Junto con la demanda, la parte actora presentó escrito por medio del cual solicitó que se decretara la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto de adjudicación proferido por Metroplus S.A., el 27 de diciembre de 2018, mediante la cual se le informó al representante legal del Consorcio Green Medellín la aceptación de la oferta presentada en el curso de la “Invitación Púbica de Ofertas No.5”.
Adujo que la solicitud de medida cautelar tenía como finalidad la protección de sus derechos fundamentales. 2. Trámite impartido al proceso Mediante proveído del 14 de marzo de 2019 (fl. 108, c. 1), el Tribunal Administrativo de Antioquia inadmitió la demanda y concedió 10 días a la parte demandante para que subsanara los siguientes defectos: La parte actora deberá estimar de manera clara y razonada la cuantía de las pretensiones deprecadas en el libelo demandatorio, adecuando respectivamente el acápite denominado “Estimación razonada de la cuantía” (…) dado que solo menciona una cifra en salarios mínimos sin indicación de donde proviene y/o los cálculos efectuados para llegar a esta; y de igual manera la adecuación de la pretensión tercera principal con la indicación de cuál es la suma pretendida como restablecimiento del derecho.
La parte demandante deberá acreditar el agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial, en tanto para la admisión de la demanda se exige dicho requisito. El 8 de abril de 2019, la parte demandante presentó memorial subsanando la demanda (fls. 111-120, c.1). Al respecto, estimó la cuantía de las pretensiones en un total de dieciséis mil cuatrocientos ochenta y seis millones doscientos treinta y ocho mil quinientos setenta y dos pesos ($16.486’238.572).
Con relación al requerimiento de agotar la conciliación prejudicial, argumentó que con la demanda solicitó una medida cautelar de carácter puramente patrimonial y además, señaló lo siguiente: Resulta importante destacar al Despacho, y así deberá tenerlo en cuenta, que en el acápite de pretensiones fue determinado como PRETENSIÓN TERCERA SUBSIDIARIA la adjudicación del contrato a la propuesta que fue formulada por la UNIÓN TEMPORAL MI CIUDAD SOSTENIBLE en su condición de oferta más favorable.
En consecuencia, la suspensión del contrato asegura la viabilidad misma de la pretensión plasmada en el libelo demandatorio, para así lograr obtener eventualmente la utilidad esperada con la celebración y ejecución del contrato. La suspensión sirve como un medio de garantía que protege esencialmente los intereses patrimoniales. La medida cautelar previa tendiente a la suspensión del acto de adjudicación persigue, de una parte, (i) servir de contención de pérdida y protección patrimonial de todas las partes en el presente proceso ante la anulación del acto administrativo que puede ser tildado de ilícito y fraudulento y, (ii) además, garantiza una eventual ejecución de condena conforme a la pretensión tercera subsidiaria de la demanda en la cual se persigue la celebración del contrato entre METROPLUS S.A. y mi mandante por efecto de la oferta más favorable.
Así mismo, en el escrito de subsanación, la parte demandante solicitó las siguientes medidas cautelares: i) suspensión provisional de los efectos del acto de adjudicación; ii) inscripción de demanda sobre el establecimiento de comercio principal de Metroplus S.A.; y iii) provisión contable por un valor de $20.000’000.000. 2. Decisión apelada Mediante auto del 27 de junio de 2019 (fls. 123-128, c. ppal.), el Tribunal Administrativo de Antioquia rechazó la demanda, por haberse incumplido el requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial: La suspensión del acto administrativo demandado por medio del cual se aceptó una oferta dentro de la invitación pública No.5 realizada por Metroplus S.A. para un contrato de adquisición de una flota de buses padrones nuevos 100% eléctricos, no deviene para la Unión Temporal demandante contenido económico, sino que su finalidad es suspender la ejecución del contrato, al considerar la demandante que sería la mejor propuesta para la entidad la presentada por la Unión Temporal “Mi Ciudad Sostenible”, lo que a todas luces es una mera expectativa del oferente que se presenta en un proceso de selección de contratistas, en este caso bajo la modalidad de invitación pública.
La Sala de Decisión no acoge el argumento de la parte actora en el que afirmó que solicitó la medida cautelar de suspensión provisional de un acto administrativo, puesto que una vez estudiada se evidenció que la medida deprecada no tiene contenido patrimonial, por lo que en el presente asunto era necesario agotar el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial. 3.
Recurso de apelación La providencia anterior fue notificada por estado electrónico el 3 de julio de 2019 (fl. 129, c. ppal.). La parte actora, inconforme con tal decisión, interpuso recurso de apelación el 8 de julio de la misma anualidad (fls. 130 – 133, c. ppal.). Señaló que la medida provisional solicitada tenía contenido económico, de conformidad con “los hechos de la demanda, las pretensiones y la cuantía misma del proceso”, además reiteró el argumento expuesto en el escrito de subsanación, conforme al cual, el fin lógico que la medida persigue es la salvaguarda de un interés económico consistente en la posibilidad de ejecutar al término del presente proceso el oneroso contrato objeto del litigio.
Agregó que el Tribunal Administrativo de Antioquia realizó una indebida interpretación de la jurisprudencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, expediente 54672, pues en el caso concreto, esta Corporación consideró que la medida provisoria no contenía un elemento patrimonial y en su análisis detalló la falta de armonía entre la solicitud de la medida precautelar y lo perseguido en el acápite de pretensiones del escrito de la demanda.
Adicionalmente, expuso que el Tribunal omitió valorar en la providencia recurrida que con el escrito del 8 de abril de 2019 fue incorporada al expediente una nueva solicitud de medidas cautelares, de las que resulta aún más notoria la necesidad de salvaguardar las pretensiones económicas de la parte demandante. Finalmente, adujo que el a quo no analizó los presupuestos relativos a la aplicabilidad de la excepción al requisito de procedibilidad descrito en el inciso tercero del numeral 1 del artículo 161 del CPACA[1], dado que: La premisa general que soporta la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, se fundamenta en acreditar que el proceso de selección de la oferta pública está viciado de una irregularidad manifiesta que puede configurar un acto ilegal o, inclusive, fraudulento, constante ante Metroplus S.A. para evidenciar los problemas y deficiencias técnicas que adolecía la propuesta irregularmente seleccionada y demostrándose con ello que la misma correspondía a una oferta más favorable.
II. CONSIDERACIONES 1. Régimen aplicable Al sub júdice le resultan aplicables las disposiciones procesales vigentes para la fecha de presentación de la demanda -21 de febrero de 2019-, las cuales corresponden a las contenidas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[2] -Ley 1437 de 2011-, así como las disposiciones del Código General del Proceso[3], en virtud de la integración normativa dispuesta por el artículo 306 del primero de los estatutos mencionados. 2.
Competencia del Consejo de Estado y de la Sala En atención a lo previsto en el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011[4], la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado conoce, entre otros, de los recursos de apelación interpuestos en contra de los autos dictados por los tribunales administrativos. De acuerdo con las reglas establecidas en el reglamento interno de la Corporación -Acuerdo 80 de 2019-, a esta Sección le corresponde el conocimiento de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho en asuntos contractuales[5].
En lo relacionado con la autoridad judicial que debe decidir el recurso –sala y/o ponente–, se advierte que, según el artículo 125 de la Ley 1437 de 2011[6], en concordancia con el artículo 243 ejusdem, la decisión debe ser adoptada por la Subsección, en cuanto se trata de una providencia que pone fin al proceso. 3. Procedencia, oportunidad y sustentación de la apelación En virtud de lo previsto en el artículo 243, numeral 1 de la Ley 1437 de 2011[7], el auto por medio del cual los juzgados y los tribunales administrativos rechazan la demanda es susceptible de apelación, de ahí que en el sub lite resulte procedente el recurso presentado por la parte demandante.
De otra parte, el artículo 244[8] ejusdem señala que “si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito dentro de los tres (3) días siguientes ante el juez que lo profirió.”, regla que se cumplió en este proceso, porque la parte demandante, mediante memorial presentado el 8 de julio de 2019, cuestionó la decisión del a quo una vez esta le fue notificada.
El recurso de apelación está instituido para que las partes controviertan las decisiones que consideran contrarias a derecho, para lo cual, a título de sustentación, deben explicar las razones que, en su criterio, evidencian el desacierto de la decisión y, por ende, dan lugar a su revocatoria o modificación. En relación con la finalidad de los recursos ordinarios que proceden en el trámite de los procesos judiciales, la Corte Constitucional indicó: En materia judicial, los recursos se conciben como garantías procesales que permiten a las partes en litigio controvertir las decisiones de los jueces y someterlas a un nuevo escrutinio, por parte de la misma autoridad o por un superior jerárquico, con el objeto de obtener su revocatoria o modificación, acorde con los intereses de quien los promueve y con miras a lograr la realización de los fines que se persiguen con cada proceso (…)[9].
Las exigencias previstas en la ley para que proceda el recurso de apelación, no se agotan con la simple manifestación formal de recurrir, sino que implican la carga de su sustentación, entendiéndose por ello la obligación de expresar la razón o motivo por el cual no se está de acuerdo con la decisión. En el sub lite, la Sala advierte que el demandante explicó las razones de carácter fáctico y jurídico por las que considera que no le es exigible, en este caso, el agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial.
En suma, la Subsección considera que se encuentran acreditados los presupuestos de procedencia, oportunidad y sustentación, lo que permite que se profiera una decisión de fondo en este asunto. 4. Problema jurídico De acuerdo con los antecedentes expuestos, le corresponde a la Sala determinar si la Unión Temporal Mi Ciudad Sostenible debió agotar o no el trámite de la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad, teniendo cuenta que, junto con la demanda, solicitó la medida de cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto de adjudicación expedido por Metroplus S.A., el 27 de diciembre de 2018, mediante el cual se informó al Consorcio Green Medellín la aceptación de la oferta en el curso del proceso contractual denominado “Invitación Pública No.5”. 5.
Del trámite de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo La conciliación es la institución concebida por el ordenamiento jurídico colombiano, que tiene como fin procurar que aquellos entre quienes exista una controversia decidan resolverla con la intervención de un tercero neutral y calificado denominado conciliador, quien, además de sugerir fórmulas de arreglo, pueda dar fe del acuerdo al que lleguen los interesados, el cual les resulta obligatorio y definitivo, teniendo en cuenta que los asuntos materia de la conciliación son aquellos susceptibles de transacción y desistimiento, y los que la ley determine de manera expresa[10].
De conformidad con el artículo 161[11] del CPACA, el trámite de la conciliación extrajudicial constituye requisito de procedibilidad para demandar en ejercicio de los medios de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de reparación directa y de controversias contractuales, siempre y cuando los asuntos sean conciliables. Dicha norma también prevé que no es necesario agotar la conciliación extrajudicial cuando la Administración demande un acto que ocurrió por medios ilegales.
En consideración a lo anterior, el cargo propuesto por el apelante en el cual advirtió que el Tribunal Administrativo de Antioquia no analizó los presupuestos relativos a la aplicabilidad de la excepción al requisito de procedibilidad establecido en el numeral 1 del artículo 161 del CPACA, no está llamado a prosperar, dado que, el caso concreto no se adapta al supuesto de hecho estipulado en la norma, pues la parte demandante es un particular, y la disposición normativa establece que dicho requisito no será necesario, pero cuando sea la Administración la que actúe como parte demandante y ese acto administrativo haya ocurrido por medios ilegales, lo cual en efecto no ocurrió en este caso.
No obstante, lo dispuesto en la norma referida debe interpretarse en armonía con el artículo 613[12] del CGP, que, en relación con los asuntos contencioso administrativos, establece otros eventos en los que no es necesario agotar el requisito de procedibilidad de la conciliación: i) en los procesos ejecutivos; ii) en los asuntos en los cuales el demandante pida medidas cautelares de carácter patrimonial y iii) cuando quien demanda sea una entidad pública.
Así las cosas, forzoso resulta concluir que no siempre es obligatorio agotar el requisito de procedibilidad de la conciliación para acudir ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dado que, si el asunto se enmarca en alguno de los supuestos referidos, podría demandarse directamente. 5.1 Medida cautelar de suspensión provisional del acto de adjudicación cuya nulidad se pretende La medida de suspensión provisional del acto de adjudicación, a juicio del demandante, es de carácter patrimonial, por cuanto, en los términos del segundo supuesto del artículo 613 del CGP, no se le podía exigir el agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial.
En ese sentido, la discusión se contrae a dilucidar si dicha medida cautelar tiene o no carácter patrimonial. Para determinar lo anterior, debe advertirse que, como no existe disposición que defina cuáles son las medidas cautelares patrimoniales, se hace necesario analizar el contenido de la solicitud de suspensión provisional del acto de adjudicación expedido en virtud del proceso contractual denominado “Invitación Pública No. 5”.
Sobre la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, esta Corporación ha señalado que: La medida cautelar de suspensión provisional de los actos administrativos tiene por objeto evitar que se produzcan los efectos del acto que aún no se hayan causado, en procura de la protección del ordenamiento jurídico y de intereses legítimos.
Si bien es cierto los actos administrativos pueden implicar consecuencias patrimoniales, por ende, su suspensión provisional tendría como resultado colateral impedirlos, el objeto directo de la suspensión no es afectar bienes materiales ni imponer obligaciones pecuniarias. Así pues, la suspensión provisional no entra dentro de la categoría de medidas cautelares de carácter patrimonial y por eso no es viable aplicar la excepción consagrada en el artículo 613 del CGP y es obligatorio agotar la conciliación extrajudicial[13].
La demandante solamente pidió en el escrito de la demanda que, para el decreto de la medida cautelar, se tuviera en cuenta que su fin era el de “proteger los derechos fundamentales de la parte demandante” y, posteriormente, en el memorial de subsanación agregó que su fin era el de “(i) servir de contención de pérdida y protección patrimonial de todas las partes en el presente proceso ante la anulación del acto administrativo que puede ser tildado de ilícito y fraudulento y, (ii) además, garantiza una eventual ejecución de condena conforme la pretensión tercera subsidiaria de la demanda en la cual se persigue la celebración del contrato entre METROPLUS S.A. y mi mandante por efecto de la oferta más favorable”.
Advierte la Sala que los motivos invocados por el demandante para justificar el carácter patrimonial de la medida cautelar deprecada no son admisibles, pues su decreto no implica, de forma automática, el reconocimiento de esos perjuicios, puesto que solo al momento de proferir sentencia el a quo determinará si Metroplus S.A. debía, o no, pagar la suma pretendida a título de restablecimiento del derecho[14].
Aunque la demanda presentada en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contiene una pretensión de carácter patrimonial, en razón a que se pidieron perjuicios materiales por la utilidad que habría dejado de percibir la demandante por no adjudicársele el contrato a título de restablecimiento del derecho, lo cierto es que ello no puede confundirse con los efectos que tendría la medida cautelar de suspensión provisional del acto administrativo, dado que su eventual decreto implica que ese acto cuya suspensión se pretende no continúe surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso en el que se hubiere decretado la medida, y su finalidad es evitar, transitoriamente, que el acto surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales del Estado de Derecho, lo que claramente excluye su patrimonialidad, pues su propósito no es afectar el patrimonio de las personas jurídicas o naturales, sino despojar de sus efectos, temporalmente, a un acto administrativo que, preliminarmente, es considerado contrario al ordenamiento jurídico[15].
Cabe anotar que la eventual nulidad del acto administrativo que adjudicó el contrato al Consorcio Green Medellín no necesariamente implica que la propuesta presentada por la Unión Temporal Mi Ciudad Sostenible fuera la mejor y que, por ende, el contrato tuviera que adjudicársele a la parte demandante. Por tanto, como lo ha señalado esta Subsección, el contenido patrimonial de la suspensión provisional de los actos administrativos puede derivarse de la repercusión económica de los mismos[16].
En esos casos, se ha entendido que las órdenes impartidas en el acto administrativo objeto de la solicitud de suspensión provisional tienen una connotación patrimonial que se hace extensiva a la medida cautelar invocada, bien, por ejemplo, porque se hace efectiva una cláusula penal pecuniaria, ora porque se dispone el reintegro inmediato de sumas de dinero pagadas al contratista[17].
En el caso particular, no se advierte cómo la suspensión de los efectos del acto administrativo del 27 de diciembre de 2018, por medio del cual se aceptó la oferta del Consorcio Green Medellín, pueda tener per se una incidencia de carácter patrimonial, por cuanto de su contenido no se desprenden consecuencias económicas inmediatas para la parte demandante (fl. 103, c. 1).
El contenido del acto cuestionado es el siguiente: Asunto: Aceptación de oferta-Invitación Pública de Ofertas N.05 de 018. Con fundamento en el informe de evaluación definitiva elaborado por el Comité Evaluador, publicado el 27 de diciembre de los corrientes, se ACEPTA su oferta para contratar la “Adquisición de una flota de buses padrones nuevos 100% eléctricos”, por un valor de SETENTA Y CINCO MIL CIENTO SESENTA MILLONES CINCUENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS OCHENTA Y SEIS PESOS COP ($75.160.054.586), cuyo plazo de ejecución es máximo seis (6) meses, contados a partir de la suscripción y perfeccionamiento del contrato, respecto de la entrega material de la flota y sus demás componentes más el tiempo acordado del servicio post venta, el cual no podrá ser inferior a quince (15) años.
A juicio de la Sala, las circunstancias señaladas por la demandante no le confieren naturaleza patrimonial a la medida cautelar de suspensión provisional del acto administrativo cuestionado, sino que se trata del objeto propio de la controversia, el cual deberá resolverse en la sentencia. En consideración a lo anterior, la Sala concluye que la medida cautelar de suspensión provisional del acto de adjudicación, tal como fue solicitada, no tiene un carácter patrimonial, de tal manera que a la demandante sí le correspondía agotar el requisito de la conciliación extrajudicial, razón por la cual el Tribunal se encontraba facultado para requerir a la demandante con el propósito de que allegara la constancia con la cual acreditara el cumplimiento de dicho requisito. 5.2 Medidas cautelares de inscripción de la demanda y provisión contable de la entidad demandada Es relevante señalar que el Tribunal a quo, con fundamento en el artículo 170 del CPACA, le concedió diez días a la demandante para que allegara la constancia de haber agotado el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial, pero en vez de dar cumplimiento a ello, solicitó el decreto de las medidas cautelares de inscripción de la demanda sobre el establecimiento de comercio principal de Metroplus S.A. y la provisión contable de veinte mil millones de pesos m/cte ($20.000’000.000) de la parte demandada.
La jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que si en el auto inadmisorio de la demanda se advierte la omisión de los requisitos de procedibilidad y el demandante no acredita su cumplimiento, el juez deberá rechazar la demanda: Los requisitos de procedibilidad o ‘requisitos previos para demandar’ se encuentran en el artículo 161 de la Ley 1437 de 2011 y son, fundamentalmente, la conciliación extrajudicial y la falta de interposición de los recursos obligatorios contra el acto administrativo demandado.
Si advertida la omisión de alguno de los requisitos de procedibilidad por el Juez en el auto inadmisorio, el demandante no acredita su cumplimiento dentro del término establecido, deberá rechazarse la demanda[18]. Ahora bien, como en este caso no se cumplió lo ordenado en el auto inadmisorio, resulta claro que procedía el rechazo de la demanda, como lo hizo el Tribunal, en tanto no se acreditó el agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial.
Así pues, con la presentación de la solicitud de medidas de inscripción de la demanda y provisión contable, en modo alguno puede entenderse que se subsanó la demanda. Si bien la Sala no desconoce que las medidas de inscripción de demanda y provisión contable son, en principio, de carácter patrimonial y que, según el artículo 233 del CPACA, pueden presentarse en cualquier estado del proceso, lo cierto es que, en este caso particular, resulta claro que fueron solicitadas con el propósito de evadir el requisito de la conciliación extrajudicial y no para proteger o garantizar provisionalmente el objeto del proceso -artículo 229 ibidem-.
Es menester advertir que la parte demandante pidió las medidas cautelares de inscripción de la demanda y provisión contable cuando el Tribunal Administrativo de Antioquia inadmitió la demanda por no haber agotado la conciliación prejudicial, con fundamento en que se debía garantizar una eventual condena favorable a las pretensiones de la demanda; por tanto, la Sala considera que la parte demandante no puede solicitar medidas cautelares patrimoniales para evadir el requisito de la conciliación extrajudicial cuando previamente se le inadmitió la demanda.
Al respecto, esta Corporación precisó lo siguiente: Adicionalmente, debe señalarse que, según el artículo 161 del CPACA, el trámite de la conciliación extrajudicial es un requisito previo para demandar, es por esa razón que, una vez el demandante acuda a la jurisdicción y en el curso del proceso se le advierta la omisión del mencionado requisito, este, amparado en el artículo 613 del CGP, no puede solicitar medidas cautelares patrimoniales para evadir o suplir el trámite de la conciliación extrajudicial, pues dicha actuación atentaría contra la lealtad y la buena fe procesal, deberes que no pueden ser desconocidos por las partes[19].
En consecuencia, dado que la medida cautelar solicitada por la parte demandante de suspensión provisional de los efectos del acto de adjudicación del 27 de diciembre de 2018, no tiene carácter patrimonial, es claro que el Tribunal Administrativo de Antioquia se encontraba facultado para requerir a la demandante con el propósito de que acreditara el cumplimiento de la conciliación prejudicial.
Como así no lo hizo, lo procedente era rechazar la demanda, y así se dispuso en el auto apelado. Por tanto, la decisión se encuentra ajustada a derecho y será confirmada por la Sala. En mérito de lo expuesto, se R E S U E L V E:
PRIMERO: CONFIRMAR por los motivos expuestos a lo largo de la presente providencia, la decisión adoptada el 27 de junio de 2019 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que rechazó la demanda por no haber agotado el requisito de conciliación extrajudicial.
SEGUNDO: Ejecutoriada la providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
TERCERO: Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidad or.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1]
ARTÍCULO 161. REQUISITOS PREVIOS PARA DEMANDAR. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: 1. Cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales.
En los demás asuntos podrá adelantarse la conciliación extrajudicial siempre y cuando no se encuentre expresamente prohibida. Cuando la Administración demande un acto administrativo que ocurrió por medios ilegales o fraudulentos, no será necesario el procedimiento previo de conciliación. [2] En virtud de lo dispuesto en su artículo 308, que prevé: “Artículo 308.
Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. “Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a [su] vigencia (…)”. [3] Conviene aclarar que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante auto del 25 de junio de 2014, rad. 49.299, C.P. Enrique Gil Botero, unificó su jurisprudencia, en relación con la vigencia de la Ley 1564 de 2012, contentiva del Código General del Proceso, para los asuntos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y para la jurisdicción arbitral.
La Sala, en virtud del principio del efecto útil de las normas, indicó que el Código General del Proceso entró a regir a partir del 1º de enero de 2014, “salvo las situaciones que se gobiernen por la norma de transición (…) las cuales se resolverán con la norma vigente al momento en que inició el respectivo trámite (…)”. Lo anterior, ante la evidencia de que en esta Jurisdicción, desde la expedición de la Ley 1437 de 2011, se implementó un sistema principalmente oral, razón por la cual, dada la existencia de las condiciones físicas y logísticas requeridas para ello, resultaría carente de fundamento la inaplicación del Código General del Proceso. [4]“Artículo 150.
El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación (…)”. [5] “Artículo 13.- Distribución de los negocios entre las Secciones.
Para efectos de repartimiento, los negocios de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: “(…). “Sección Tercera “1. Los procesos de simple nulidad de actos administrativos que versen sobre asuntos agrarios, contractuales, mineros y petroleros. 2.
Los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho que versen sobre las materias enunciadas en el numeral primero (…)”. [6] Artículo 125. De la expedición de providencias. Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia (…)”. [7] “Artículo 243.
Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos: 1. El que rechace la demanda (…)”. [8] “Artículo 244. Trámite del recurso de apelación contra autos. La interposición y decisión del recurso de apelación contra autos se sujetará a las siguientes reglas: “1.
Si el auto se profiere en audiencia, la apelación deberá interponerse y sustentarse oralmente en el transcurso de la misma. De inmediato el juez dará traslado del recurso a los demás sujetos procesales con el fin de que se pronuncien y a continuación procederá a resolver si lo concede o lo niega, de todo lo cual quedará constancia en el acta (…)”. [9] Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia C-179 del 13 de abril de 2016, M.P Luis Guillermo Guerrero Pérez. [10] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, auto del 5 de diciembre de 2016, expediente No. 56161, M.P. Danilo Rojas Betancourth. [11]
ARTÍCULO 161. REQUISITOS PREVIOS PARA DEMANDAR. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: 1. Cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales.
En los demás asuntos podrá adelantarse la conciliación extrajudicial siempre y cuando no se encuentre expresamente prohibida. Cuando la Administración demande un acto administrativo que ocurrió por medios ilegales o fraudulentos, no será necesario el procedimiento previo de conciliación. [12]
ARTÍCULO 613. AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL EN LOS ASUNTOS CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOS. Cuando se solicite conciliación extrajudicial, el peticionario deberá acreditar la entrega de copia a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica de la Nación, en los mismos términos previstos para el convocado, con el fin de que la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado resuelva sobre su intervención o no en el Comité de Conciliación de la entidad convocada, así como en la audiencia de conciliación correspondiente.
No será necesario agotar el requisito de procedibilidad en los procesos ejecutivos, cualquiera que sea la jurisdicción en la que se adelanten, como tampoco en los demás procesos en los que el demandante pida medidas cautelares de carácter patrimonial o cuando quien demande sea una entidad pública. Las entidades públicas en los procesos declarativos que se tramitan ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo contra particulares, podrán solicitar las medidas cautelares previstas para los procesos declarativos en el Código General del Proceso. [13] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Expediente: 62168, auto del 30 de septiembre de 2019, C.P. Guillermo Sánchez Luque. [14] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, auto del 18 de mayo de 2017, Expediente: 58018.
C.P. Hernán Andrade Rincón. [15] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto del 6 de octubre de 2017, Expediente: 2015-00554-01- C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. [16] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, auto del 14 de septiembre de 2016, Expediente: 54762.
C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. [17] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, auto del 25 de febrero de 2019, Expediente: 61250. C.P. María Adriana Marín. [18] Consejo de Estado, Sección Cuarta, auto del 26 de septiembre de 2013, exp. 20135, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [19] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, auto del 14 de septiembre de 2016, Expediente: 54762.
C.P. Marta Nubia Velásquez Rico.