RECURSO DE APELACIÓN – Contra auto que declaró no probadas las excepciones de caducidad e inepta demanda / EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL – Se confirma decisión [L]a nulidad del acto de elección de los diputados a las asambleas departamentales compete al Tribunal Administrativo del respectivo departamento -en este caso del Caquetá-, en primera instancia, en virtud del artículo 152, numeral 8, por lo que en aplicación de la regla del artículo 150 ejusdem el Consejo de Estado es el órgano encargado de conocer, en segunda instancia, de las apelaciones de autos dictados en primera instancia susceptibles de dicho recurso, como sucede con el actual.

(…). [A]lega la parte demandada que los días 21 de noviembre y 4 de diciembre de 2019 no debieron ser computados como inhábiles, por cuanto el demandante no cumplió con su carga procesal de «acreditar probatoriamente si hubo o no paro nacional en el Departamento de Caquetá, (…) pues no anexó prueba documental que realmente corroborara sus afirmaciones».

(…). Este primer reproche se centra, entonces, en que la parte actora omitió probar documentalmente que en esas dos fechas los despachos judiciales del Caquetá se encontraban cerrados al público con motivo de las jornadas del paro nacional que tuvieron lugar en ellas, frente a lo cual esta Sala considera menester empezar por explicar que el onus probandi -para dar aplicación al artículo 118 del Código General del Proceso- se rige por tres sub- principios, a saber: «‘onus probandi incumbit actori’, al demandante le corresponde probar los hechos en que funda su acción; ‘reus, in excipiendo, fit actor’, el demandado, cuando excepciona, funge de actor y debe probar los hechos en que funda su defensa; y, ‘actore non probante, reus absolvitur’, según el cual el demandado debe ser absuelto de los cargos si el demandante no logra probar los hechos fundamento de su acción».

A partir de ello, se debe aclarar que los hechos en cuestión no fueron invocados por el demandante, en su libelo inicial ni en su escrito de subsanación, sino reconocidos oficiosamente por el a quo en el auto inadmisorio del 22 de enero de 2020, al advertir «que se incurrió en un error al computar ese término, pues no se tuvo en cuenta que los días 21 de noviembre y 4 de diciembre de 2019 se llevó a cabo paro nacional» y es justamente frente a esta conclusión que excepciona el demandado por caducidad, de modo tal que la carga de la prueba para desvirtuarla está en cabeza suya, sin que proceda trasladarla a su contraparte.

(…). En este orden, conviene reiterar que el onus probandi no es un principio absoluto sino que admite excepciones, principalmente: (i) la carga dinámica de la prueba; y (ii) los hechos notorios y las afirmaciones indefinidas. (…). [L]a Sala coincide con la posición del a quo en el auto apelado cuando declaró, con base en la jurisprudencia de esta corporación, que las jornadas del paro nacional del 21 de noviembre y 4 de diciembre de 2019, a las que se vinculó ASONAL judicial constituyen un hecho notorio, en ejercicio de su libre apreciación probatoria y sana crítica, más aún: i) por ser la misma autoridad judicial ante la cual debía interponerse la demanda, la que reconoce que por dicha circunstancia, en ninguno de esos días se prestó servicio al público en su sede judicial; y ii) porque al tratarse de una negación indefinida no requiere prueba y como el apelante no logró desvirtuarla, la duda al respecto debe favorecer al demandante a fin de garantizar su acceso a la justicia. Así las cosas, se confirmará la decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá de declarar infundada la excepción de caducidad.

EXCEPCIÓN DE INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA- Se confirma decisión que la declaró no probada / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA El parágrafo del artículo 237 de la Constitución Política, al consagrar las atribuciones del Consejo de Estado, establece un requisito de procedibilidad para demandar actos de elección popular. (…). Este mandato fue desarrollado por el legislador en el artículo 161, numeral 6 de la ley 1437 de 2011.

(…). No obstante, esta disposición fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, en su sentencia C-283 de 2017, por considerar que: i) regula un asunto con reserva de ley estatutaria, por ser propio de la función electoral; y ii) imponía una carga desproporcionada para controvertir ante la jurisdicción contencioso-administrativa esta clase de actos, por no ofrecer claridad y certeza suficientes sobre la forma de cumplirla ante la complejidad del procedimiento de votación y escrutinio.

(…). [E]sta Sala comparte el criterio del a quo consignado en el auto apelado, referido a que «para promover el medio de control de nulidad electoral no es exigible el agotamiento del requisito de procedibilidad que consagraba el CPACA en el artículo 161-6. Tampoco es exigible directamente a partir del artículo 237 constitucional, mientras no se expida la ley que lo reglamente, razón por la cual esta excepción no tiene vocación de prosperidad».

(…). [A]certó el Tribunal Administrativo del Caquetá al sustentar su decisión de declarar infundada la excepción de falta de agotamiento del requisito de procedibilidad en razón de su inexigibilidad a partir de la Sentencia C-283 de 2017, sin entrar a analizar las razones referidas a la presunta incompetencia de la Comisión Escrutadora General de ese departamento, ante la que se interpuso la reclamación por parte de la demandante, contrario a lo pretendido por la apelante, toda vez que en el estado actual de la jurisprudencia, si bien el parágrafo único del artículo 237 superior tiene fuerza normativa, carece de eficacia directa e inmediata en cuanto requiere que el legislador estatutario regule de forma clara, sencilla y completa el procedimiento a seguir para su cumplimiento por cualquier ciudadano para efectos de acudir a la jurisdicción contencioso administrativa en procura de obtener la nulidad de un acto de elección popular por causales objetivas relacionadas con el procedimiento de votación y escrutinio.

En este orden, procede confirmar también la decisión del a quo de declarar infundada la excepción que la demandada rotula como inepta demanda, sin perjuicio del estudio que, sobre el principio de preclusividad de los escrutinios, eventualmente se realice al entrar a resolver el fondo del asunto. NOTA DE RELATORÍA: En cuanto al control de legalidad de los actos preparatorios, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 22 de octubre de 2019, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Radicación 110001-03-25- 2019-00507-00.

Respecto de las reglas para la determinación de las competencias en materia contenciosa administrativa, consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, auto del 30 de marzo de 2017, M.P. César Palomino Cortés, Radicación 11001-03-25-000-2016-00674-00 (2836-16). Del principio de la carga de la prueba, consultar: Corte Constitucional, sentencia C-086 de 2016, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

Respecto de lo que constituye un hecho notorio, en ejercicio de su libre apreciación probatoria y sana crítica, consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda. Subsección A, auto del 26 de septiembre de 2012, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero, Radicación 63001-23-31-000-2002-00579-01 (2157-08). En cuanto a la no exigibilidad del agotamiento del requisito de procedibilidad previo a promover el medio de control de nulidad electoral, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 19 de marzo de 2020, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Radicación 680001-23-33-000-2020-00025-01.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 237 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 150 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 152 NUMERAL 8 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 161 NUMERAL 6 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 164 ORDINAL 2 LITERAL A / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 118 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 167 INCISO 2 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D.C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 18001-23-33-000-2020-00009-01 Actor: ACENED OSORIO SANTOFIMIO Demandado: YENY ADALID CHILATRA RIVERA - DIPUTADA DEL DEPARTAMENTO DEL CAQUETÁ Referencia: NULIDAD ELECTORAL - Apelación contra el auto que declaró no probadas las excepciones de caducidad e inepta demanda AUTO- RESUELVE APELACIÓN Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el señor Binzen Javier Guzmán Caicedo, como apoderado de la señora Yeny Adalid Chilatra Rivera, contra el auto No. 102 de 14 de julio de 2020 del Tribunal Administrativo del Caquetá, que declaró no probadas las excepciones de caducidad e inepta demanda. 1.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda El 16 de enero de 2020, la señora Acened Osorio Santofimio, obrando en nombre propio y en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, establecido en el artículo 139 del CPACA, solicitó que se declaren ilegales los siguientes formularios electorales: i) E-24 Municipal de Cartagena del Chairá; ii) E-24 municipal de Florencia; iii) E-24 Departamental del Caquetá; iv) E-26 Municipal de Cartagena del Chairá; v) E-26 Municipal de Florencia; y vi) E-26 Departamental del Caquetá, en lo relacionado con los votos depositados para la elección de diputados a la Asamblea Departamental de Caquetá. «Asimismo, se solicita la declaratoria de pérdida de investidura de la señora YENY ADALID CHILATRA RIVERA del cargo de Diputada del departamento del Caquetá, por el partido Alianza Verde, por configurarse en su contra una inhabilidad para ser elegida como tal, por incurrir en la causal quinta del artículo 33 de la ley 617 de 2000».

En consecuencia, pidió que se ordene a la Registraduría Nacional del Estado Civil expedir a favor suyo la credencial de diputada de dicha corporación pública. Como sustento de lo anterior, invocó las causales de nulidad electoral consagradas en el artículo 275, numerales 3 y 4, por estimar que los actos demandados contienen datos contrarios a la verdad, en cuanto halló diferencias injustificadas entre los datos consignados en los formularios E- 14 y E-24 en las zonas 1 y 3 de Florencia y en la zona 0, mesa 22 del Municipio de Cartagena del Chairá, lo cual «denota una clara irregularidad en el cómputo y oficialización de ganadores de la elección; teniendo en cuenta que la curul por el partido Alianza Verde para la Asamblea Departamental del Caquetá se definió con 1 voto de diferencia entre las candidatas Acened Osorio Santofimio [demandante] y Yeny Adalid Chilatra River [demandada]».

También alegó la causal del numeral 5 ejusdem, por encontrar que esta última violó el régimen de inhabilidades para ocupar el cargo de diputada, al tener parentesco en segundo grado de consanguinidad con el señor Luis Evelio Chilatra Rivera, quien ejerce el cargo de corregidor de Santo Domingo de Florencia- Caquetá desde el año 2016 hasta la fecha.

Posteriormente, en memorial del 17 de enero de 2020, la parte actora solicitó al a quo que, en caso de considerar que sus pretensiones de nulidad electoral y pérdida de investidura son excluyentes entre sí, analice únicamente las primeras y ordene corregir de conformidad, la inscripción en el sistema del presente medio de control. 1.2. Trámite de la demanda Mediante auto del 22 de enero de 2020, el Tribunal Administrativo del Caquetá inadmitió la demanda, luego de aclarar que el examen se limitó a las causales de nulidad electoral objetivas planteadas por la parte actora, y concedió tres (3) días para corregir los siguientes defectos encontrados: i) No fueron acusadas las resoluciones por las cuales las autoridades electorales resolvieron las reclamaciones o irregularidades alegadas respecto de los escrutinios; ii) tampoco fueron precisados los registros electorales en que se presentaron las presuntas diferencias entre los formularios E-14 y E-24 ni los valores y candidatos a modificar; y iii) faltó anexar las copias de los formularios E-24 y E-26 ASA del Municipio de Florencia. Estando dentro del plazo señalado, que corrió entre el 24 y el 27 de enero de 2020, la señora Acened Osorio Santofimio presentó memorial en el que subsanó parcialmente los defectos de su demanda y, en consecuencia, el a quo profirió el auto del 30 de enero siguiente a través del cual la admitió solo en relación con las irregularidades invocadas en los escrutinios del Municipio de Cartagena del Chairá -zona 0, mesa 22 y zona 99, puesto 75, mesa 3- más no respecto de aquellas concernientes a los escrutinios del Municipio de Florencia. Surtidas las notificaciones correspondientes y publicado el aviso a la comunidad, se corrió traslado de la demanda por el término de 15 días, oportunidad en la que se pronunciaron: i) La Registraduría Nacional del Estado Civil- RNEC, por escrito del 24 de febrero de 2020, en el que propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, en cuanto no profirió ninguno de los actos controvertidos; ii) la señora Yeni Adalid Chilatra Rivera, quien en documento del 2 de marzo de 2020 elevó su contestación, en la que se opuso a todas las pretensiones y formuló la excepción mixta de caducidad, al estimar que el término para incoar el presente medio de control finiquitó el 8 de diciembre de 2019, al computarlo en días calendario; y la excepción previa de inepta demanda por falta de agotamiento del requisito de procedibilidad de que trata el parágrafo del artículo 237 de la Constitución Política, en razón a que la señora Acened Osorio Santofimio interpuso su reclamación ante la Comisión Escrutadora General del Caquetá, cuando la autoridad competente para resolverla era la Comisión Escrutadora Municipal de Cartagena del Chairá; y iii) el señor Constantino Costain, que en el memorial del 3 de marzo de 2020 solicitó que se le reconozca como impugnador de la demanda, invocando como sustento de su interés directo en las resultas del proceso su condición de sufragante en las elecciones de la Asamblea Departamental del Caquetá, periodo 2020-2023 y seguidor del Partido Verde.

Del 2 al 6 de julio de 2020, se corrió traslado de las excepciones propuestas, el cual se descorrió oportunamente por la demandante, alegando que: i) la falta de legitimación por pasiva de la RNEC es una excepción de mérito y, por tanto, debe decidirse en la sentencia, amén que el Consejo de Estado ha aceptado la comparecencia de esa entidad en el trámite del medio de control de nulidad electoral; ii) no operó el fenómeno de la caducidad, en la medida en que el plazo para demandar la elección como diputada de la señora Yeni Adalid Chilatra Rivera venció el 16 de enero de 2020, al no computar los días inhábiles por cese de actividades judiciales; y iii) no se configuró una inepta demanda, teniendo en cuenta que agotó en debida forma el requisito de procedibilidad al presentar la reclamación correspondiente ante la Comisión Escrutadora General del Caquetá, que fue resuelta por la Resolución 023 de 7 de noviembre de 2019, sin que declarara su falta de competencia para hacerlo. 1.3.

La providencia recurrida Con base en lo dispuesto en el artículo 12 del Decreto Legislativo 806 de 2020, el Tribunal Administrativo del Caquetá profirió el Auto Interlocutorio No. 12 del 14 de julio de 2020, que declaró infundadas las excepciones de falta de legitimación por pasiva -propuesta por la RNEC-, caducidad e inepta demanda – formuladas por el apoderado de la demandada-, luego de argumentar que: i) Es necesario mantener la vinculación de la RNEC por tratarse de una demanda que se fundamenta en las causales objetivas de nulidad electoral, consagradas en el artículo 275, numeral 3 y 4 del CPACA; al respecto, precisa que su vinculación no se hizo en calidad de demandada sino de autoridad que participa en la expedición de los actos acusados, en virtud del artículo 277, numeral 2 ejusdem y la jurisprudencia de esta Sección que señala que su acompañamiento y apoyo, como directora y organizadora del procedimiento electoral, es de gran importancia para el operador judicial en estos casos. ii) El término de caducidad de que trata el artículo 164, numeral 2, literal a) del CPACA se debe contabilizar de conformidad con el artículo 62 de la Ley 4ª de 1913, esto es, suprimiendo los días feriados y de vacantes; en consecuencia, en el presente asunto se deben computar únicamente los días hábiles, con exclusión del 21 de noviembre y 4 de diciembre de 2019, con motivo de las jornadas de paro nacional que tuvieron lugar impidiendo el acceso a los despachos judiciales; el 17 de diciembre de 2019, fecha en que se celebró el día de la justicia según el Decreto 2766 de 1980; y del 20 de diciembre al 10 de enero, lapso en que tuvo lugar la vacancia judicial dispuesta en el artículo 1º de la Ley 31 de 1971 y 146 de la Ley 270 de 1996.

En este orden, concluyó que la demanda fue presentada el último día del plazo correspondiente -16 de enero de 2020- y, por tanto, en tiempo. iii) El requisito de procedibilidad que establecía el artículo 161, numeral 6 del CPACA fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en su Sentencia C-283 de 2017, por estimar que versa sobre una materia con reserva de ley estatutaria, además que limitaba desproporcionadamente el acceso a la justicia, sin que se pueda exigir su agotamiento por aplicación directa del parágrafo del artículo 237 superior, en cuanto requiere regulación especial que lo concrete. 1.4.

El recurso de apelación Dentro del término de ejecutoria de la referida providencia, el apoderado de la señora Yeny Adalid Chilatra Rivera elevó recurso de apelación en su contra, específicamente en relación con la decisión de declarar infundadas las excepciones de caducidad e inepta demanda con sustento en los siguientes argumentos: i) El a quo dio por cierto que el 21 de noviembre y 4 de diciembre de 2019 hubo cese de actividades en la sede del Tribunal Administrativo del Caquetá, sin que exista prueba en el expediente que lo acredite y sin que resulte válido afirmar que se trata de un hecho notorio en razón de las jornadas del paro nacional adelantadas entonces, pues estas tuvieron un impacto diferenciado en cada distrito judicial y administrativo; en consecuencia, ambos días se deben tener por hábiles para efectos de computar el término de caducidad del presente medio de control, que así expiró el 14 de enero, por lo que la demanda se interpuso de forma extemporánea. ii) El a quo pasó por alto que la falta de agotamiento del requisito de procedibilidad para demandar la nulidad de actos de elección popular no se invocó en virtud del artículo 161 del CPACA sino específicamente del artículo 237 de la Constitución Política, que está vigente y, por tanto, resulta exigible de forma directa; sin embargo, la demandante no lo observó en debida forma por cuanto formuló su reclamación, por las irregularidades que invoca en esta sede, ante la Comisión Escrutadora General del Caquetá, que no era la autoridad administrativa competente, además sin precisar los errores que presuntamente encontró en las actas de la Comisión Escrutadora Municipal de Cartagena del Chairá. 1.5.

Traslado del recurso de apelación Entre el 24 y el 28 de julio del 2020, se corrió traslado del recurso de apelación, lapso dentro del cual se pronunció la parte actora para solicitar que sea despachado desfavorablemente, al entender que se trata de una mera actuación dilatoria del proceso, en la medida en que desde el auto inadmisorio del 22 de enero de 2020 el a quo concluyó motivadamente que la demanda fue presentada en forma oportuna, por cuanto el 21 de noviembre y 4 de diciembre de 2019 no fueron computados como hábiles con motivo del paro nacional que tuvo lugar en ambas fechas «por lo que no puede seguir siendo objeto de discusión a estas alturas del proceso (…) sino que en efecto ocurrió una suspensión de términos, habida cuenta que no solo los Despachos judiciales del Tribunal estuvieron en cese de actividades por esos días, sino porque la oficina de apoyo donde se recepcionan las demandas y los memoriales, tampoco estuvo recibiendo documentación alguna».

Al respecto, agregó que no es menester el despliegue de ninguna actividad probatoria de su parte, en cuanto el propio Tribunal Administrativo del Caquetá reconoció tales circunstancias. Por otra parte, asevera que en efecto el requisito de procedibilidad del artículo 161, numeral 6 del CPACA no está vigente, según lo resuelto en la Sentencia C-283 de 2017, pero en caso de darle aplicación directa al artículo 237 de la Constitución Política como pretende la apelante, aclara que de conformidad con el artículo 193 del Código Electoral las reclamaciones a que haya lugar por cualquiera de las causales del artículo 192 ejusdem, podrán presentarse por primera vez «(…) durante los escrutinios que practican las comisiones escrutadoras distritales, municipales o auxiliares, o durante los escrutinios generales que realizan los delegados del Consejo Nacional Electoral», como procedió a hacerlo al formular la suya en sede administrativa, con base en los mismos reparos que sustentan su demanda actual, ante la Comisión Escrutadora General del Caquetá, que la resolvió mediante la Resolución 023 de 7 de noviembre de 2019, allegada al expediente.

Finalmente, alegó que el presente asunto corresponde a uno de aquellos que, por su naturaleza, corresponde resolver al Tribunal en única instancia, en los términos del artículo 151, numeral 9 del CPACA, en razón a que su libelo inicial fue admitido únicamente respecto de los cargos elevados contra los actos electorales correspondientes al municipio de Cartagena del Chairá, el cual tiene una población aproximada de 35.993 personas y no es capital de departamento «por lo que el presente recurso no será resuelto por el Consejo de Estado como erradamente lo plantea el demandante sino por el Magistrado Ponente, a la luz del artículo 12 del Decreto 806 de 2020». 1.6.

Concesión y trámite de la apelación. A través del auto del 29 de julio de 2020, el Tribunal Administrativo del Caquetá concedió el recurso de apelación interpuesto contra el auto del 14 de julio de 2020, por reunir los requisitos de los artículos 243 y 244 del CPACA y, en consecuencia, ordenó su remisión al Consejo de Estado para resolverlo.

Aquel quedó ejecutoriado el 4 de agosto, fecha en la que se recibió memorial del señor Javier Hernando Guzmán Rodríguez, por el que solicita que se le reconozca personería para actuar como apoderado de la demandada, de acuerdo a la sustitución del poder realizada por el abogado Binzen Javier Guzmán Caicedo en el marco de este proceso. Por último, el 4 de septiembre de 2020, el señor Constantino Costain Flor Campo, invocando su condición de «tercero y coadyuvador de la defensa», presentó escrito en el que se adhiere a los argumentos expuestos en el recurso de apelación, por estimar que la demandante pretende «obtener una curul en el escritorio cuando no se la ha ganado en las urnas», alegando que se trató de una jornada electoral transparente y sin irregularidad alguna en la votación o escrutinios que fundamente sus pretensiones.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia En los términos del artículo 12, inciso final del Decreto 806 de 2020, en concordancia con los artículos 150, 180.6 y 244 del CPACA, corresponde a la Sección decidir el recurso de apelación interpuesto por la señora Yeny Adalid Chilatra Rivera, a través de apoderado, contra el auto del 14 de julio de 2020, mediante el cual el Tribunal Administrativo del Caquetá declaró infundadas las excepciones previas de falta de legitimación por pasiva -formulada por la RNEC- y las de caducidad e inepta demanda -formuladas por la demandada-, únicamente frente a la decisión de estas dos últimas.

Ahora bien, en el escrito que descorrió traslado del recurso, el demandante afirma que esta corporación no es competente para asumir su conocimiento, por cuanto el proceso pasó a ser de única instancia, en virtud del artículo 151, numeral 9 de la Ley 1437 de 2011, en la medida en que estima que el a quo admitió su libelo inicial únicamente en relación con los cargos de nulidad que formuló contra los documentos electorales correspondientes a los escrutinios del Municipio de Cartagena del Chairá, el cual tiene una población inferior a 70.000 habitantes y no es capital de departamento.

Sobre el particular, sea lo primero precisar que en el auto del 30 de enero de 2020, se resolvió «ADMÍTESE, para tramitar en primera instancia, la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad electoral que presentó la ciudadana Acened Osorio Santofimio contra el acto de elección de la señora Yeny Adalid Chilatra Rivera contenido en el E-26 ASA, por irregularidades en los escrutinios (…)» de algunas zonas, puestos y mesas del Municipio de Cartagena del Chairá. Es decir, que este medio de control se dirige específicamente a controvertir el acto de elección de la demandada como diputada de la Asamblea Departamental del Caquetá, esto es, el Formulario E-26 ASA del 7 de noviembre de 2019, en el que se declaró quiénes resultaron «electos como DIPUTADOS del departamento de CAQUETÁ, para el periodo 2020-2023».

Cosa distinta es que a través de la impugnación de este acto definitivo sea posible controlar la legalidad de sus actos preparatorios[1], como es el caso de los documentos electorales referidos a dicho municipio que, según la demandada, contienen datos contrarios a la verdad. En este orden, conviene reiterar que la jurisprudencia de esta corporación ha sido constante en sostener que: Las reglas para la determinación de las competencias en materia contenciosa administrativa se encuentran consagradas en el Título IV del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y para su distribución entre los diferentes juzgados y tribunales administrativos del país y el Consejo de Estado se atiende a los factores objetivo, subjetivo, funcional y territorial.

En cuanto al factor funcional, las reglas de competencia permiten distribuir los diferentes asuntos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso administrativo de primera y de segunda instancia entre los diferentes funcionarios judiciales, dependiendo de diferentes aspectos, tales como: el nivel de autoridad o calidad del funcionario que expide el acto, la naturaleza del acto administrativo objeto de control, el tipo de sanción y la cuantía de las pretensiones, entre otros[2].

Al acudir a tal normativa, se encuentra expresamente señalado que la nulidad del acto de elección de los diputados a las asambleas departamentales compete al Tribunal Administrativo del respectivo departamento -en este caso del Caquetá-, en primera instancia, en virtud del artículo 152, numeral 8, por lo que en aplicación de la regla del artículo 150 ejusdem el Consejo de Estado es el órgano encargado de conocer, en segunda instancia, de las apelaciones de autos dictados en primera instancia susceptibles de dicho recurso, como sucede con el actual, del 14 de julio de 2020. 2.2.

Oportunidad La Sala observa que el recurso de apelación se presentó debidamente sustentado, el 21 de julio de 2020, por vía de correo electrónico, esto es, el último día del término de ejecutoria de la providencia contra la que se dirige, que corrió entre los días 16 y 21 de los mismos mes y año y, en consecuencia, se tiene por oportuno en los términos del artículo 244, numeral 2 del CPACA. 2.3.

Problema jurídico Le corresponde a la Sala resolver si debe revocar, modificar o confirmar la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Caquetá, en el sentido de declarar infundadas las excepciones de caducidad e inepta demanda, alegadas por la parte demandada. Para tal efecto, a partir de los cargos de la apelación, se entrará a analizar si en el presente medio de control: (i) ¿Los días 21 de noviembre y 4 de diciembre de 2019 se deben tener como hábiles o no para efectos de computar el término de caducidad del artículo 164, numeral 2 del CPACA, considerando que en tales fechas tuvieron lugar jornadas de paro nacional? y (ii) ¿El requisito de procedibilidad en materia de nulidad de actos de elección popular consagrado en el parágrafo del artículo 237 superior resulta exigible de forma directa e inmediata, teniendo en cuenta que el artículo 161, numeral 6 ejusdem, que lo desarrollaba legislativamente fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, en su sentencia C-283 de 2017? 2.4.

En relación con la excepción por caducidad del medio de control El artículo 164, ordinal 2°, literal a) de la Ley 1437 de 2012, establece un plazo para interponer el medio de control de nulidad electoral, a saber:

ARTÍCULO 164. OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA. La demanda deberá ser presentada: (…) 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: a) Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo electoral, el término será de treinta (30) días. Si la elección se declara en audiencia pública el término se contará a partir del día siguiente; en los demás casos de elección y en los de nombramientos se cuenta a partir del día siguiente al de su publicación efectuada en la forma prevista en el inciso 1o del artículo 65 de este Código.

(Resaltado fuera del original) En concordancia con lo anterior, el término de 30 días para demandar en esta sede el acto de designación de la señora Yeny Adalid Chilatra Rivera como diputada de la Asamblea Departamental del Caquetá empezó a correr el 8 de noviembre de 2019, teniendo en cuenta que la declaratoria de su elección se produjo en audiencia pública celebrada el día anterior en el auditorio de la Institución Educativa Juan Bautista La Salle de Florencia, tal como consta en el Formulario E-26 ASA- Departamento del Caquetá sub judice; en consecuencia, expiró el 16 de enero de 2020, fecha de radicación de su libelo introductorio, tal como se ilustra en la tabla que sigue: |NOVIEMBRE DE 2019 | |LN | | | | |1 Inhábil Feriado |2 Inhábil Vacancia |3 Inhábil Vacancia |4 Inhábil |5 Inhábil Feriado | |6 Inhábil Feriado |7 Inhábil Vacancia |8 Inhábil Vacancia |9 Inhábil Vacancia |10 Inhábil Vacancia |11 Inhábil |12 Inhábil Feriado | |13 Día 27 |14 Día 28 |15 Día 29 |16 Día 30 Presentación de la demanda | | | | | Sobre este conteo, alega la parte demandada que los días 21 de noviembre y 4 de diciembre de 2019 no debieron ser computados como inhábiles, por cuanto el demandante no cumplió con su carga procesal de «acreditar probatoriamente si hubo o no paro nacional en el Departamento de Caquetá, (…) pues no anexó prueba documental que realmente corroborara sus afirmaciones».

Como sustento, citó la jurisprudencia de la Corte Constitucional, desarrollada en las sentencias T-1165-03, T-1222-04 y T-656- 09, en la que se especifica que las protestas de funcionarios de la rama judicial no siempre conllevan al cierre de los despachos judiciales, por lo que enfatiza que el criterio determinante para el cómputo de términos se concreta en si se prestó o no el servicio en la sede de la autoridad judicial correspondiente o en las oficinas judiciales de las Direcciones Seccionales de Administración Judicial, lo cual echa de menos en este caso.

Por tanto, concluye que «al no obrar dentro del expediente la “CIRCULAR”, que pudo haber emitido el Consejo Seccional de la Judicatura de Caquetá, o en su defecto el Presidente de ASONAL JUDICIAL CAQUETÁ, acogiéndose al cese de actividades realizado en otros departamentos», tales días se tiene por hábiles y, en consecuencia, operó el fenómeno de la caducidad del presente medio de control.

Este primer reproche se centra, entonces, en que la parte actora omitió probar documentalmente que en esas dos fechas los despachos judiciales del Caquetá se encontraban cerrados al público con motivo de las jornadas del paro nacional que tuvieron lugar en ellas, frente a lo cual esta Sala considera menester empezar por explicar que el onus probandi -para dar aplicación al artículo 118 del Código General del Proceso- se rige por tres sub-principios, a saber: «‘onus probandi incumbit actori’, al demandante le corresponde probar los hechos en que funda su acción; ‘reus, in excipiendo, fit actor’, el demandado, cuando excepciona, funge de actor y debe probar los hechos en que funda su defensa; y, ‘actore non probante, reus absolvitur’, según el cual el demandado debe ser absuelto de los cargos si el demandante no logra probar los hechos fundamento de su acción»[3].

A partir de ello, se debe aclarar que los hechos en cuestión no fueron invocados por el demandante, en su libelo inicial ni en su escrito de subsanación, sino reconocidos oficiosamente por el a quo en el auto inadmisorio del 22 de enero de 2020, al advertir «que se incurrió en un error al computar ese término, pues no se tuvo en cuenta que los días 21 de noviembre y 4 de diciembre de 2019 se llevó a cabo paro nacional» y es justamente frente a esta conclusión que excepciona el demandado por caducidad, de modo tal que la carga de la prueba para desvirtuarla está en cabeza suya, sin que proceda trasladarla a su contraparte.

De esta manera, destaca que el 13 de julio elevó una petición ante el Consejo Seccional de la Judicatura del Caquetá, para que certificara si en ambos días se suspendieron los términos o, por el contrario, hubo funcionamiento normal de los despachos judiciales del departamento, recibiendo respuesta el 16 de julio siguiente, comunicándole que se solicitó al presidente de ASONAL del Caquetá informar si hubo o no cese de actividades en el Distrito Judicial de Florencia y Administrativo del Caquetá, sin que a la fecha haya obtenido contestación definitiva al respecto; no obstante, argumenta que lo anterior basta para demostrar que el paro nacional bien pudo tener impacto diferenciado en cada departamento, implicando el cierre al público de las sedes judiciales en unos más no en otros, por lo que reitera que es una carga procesal del demandante, probar que no se prestó el servicio de administración de justicia en el Caquetá en tales fechas, para tener su libelo introductorio como presentado en tiempo.

En este orden, conviene reiterar que el onus probandi no es un principio absoluto sino que admite excepciones, principalmente: (i) la carga dinámica de la prueba; y (ii) los hechos notorios y las afirmaciones indefinidas, las cuales fueron descritas por la Corte Constitucional, en su sentencia C- 086 de 2016, por medio de la cual declaró exequible el inciso 2º del artículo 167 de la Ley 1564 de 2012 sobre la carga de la prueba, en los siguientes términos: 6.2.- Sin embargo, el principio de la carga de la prueba (onus probandi) es un postulado general que admite excepciones en cuanto a la demostración de ciertos hechos.

Algunas excepciones son derivadas del reconocimiento directo de un acontecimiento por cualquiera que se halle en capacidad de observarlo debido a su amplia difusión (hechos notorios). Otras se refieren a aquellos hechos que por su carácter indeterminado de tiempo, modo o lugar hacen lógica y ontológicamente imposible su demostración para quien los alega (afirmaciones o negaciones indefinidas).

Y otras son consecuencia de la existencia de presunciones legales o de derecho, donde “a la persona el sujeto procesal favorecido con la presunción solo le basta demostrar el hecho conocido que hace creíble el hecho principal y desconocido, de cuya prueba está exento[4]. Con base en lo anterior, la Sala coincide con la posición del a quo en el auto apelado cuando declaró, con base en la jurisprudencia de esta corporación, que las jornadas del paro nacional del 21 de noviembre y 4 de diciembre de 2019, a las que se vinculó ASONAL judicial constituyen un hecho notorio, en ejercicio de su libre apreciación probatoria y sana crítica, más aun: i) por ser la misma autoridad judicial ante la cual debía interponerse la demanda, la que reconoce que por dicha circunstancia, en ninguno de esos días se prestó servicio al público en su sede judicial; y ii) porque al tratarse de una negación indefinida no requiere prueba y como el apelante no logró desvirtuarla, la duda al respecto debe favorecer al demandante a fin de garantizar su acceso a la justicia.[5] Así las cosas, se confirmará la decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá de declarar infundada la excepción de caducidad. 2.5.

En relación con la excepción por inepta demanda El parágrafo del artículo 237 de la Constitución Política, al consagrar las atribuciones del Consejo de Estado, establece un requisito de procedibilidad para demandar actos de elección popular, en las siguientes palabras:

PARÁGRAFO. Para ejercer el Contencioso Electoral ante la Jurisdicción Administrativa contra el acto de elección de carácter popular cuando la demanda se fundamente en causales de nulidad por irregularidades en el proceso de votación y en el escrutinio, es requisito de procedibilidad someterlas, antes de la declaratoria de elección, a examen de la autoridad administrativa correspondiente, que encabeza el Consejo Nacional Electoral.

Este mandato fue desarrollado por el legislador en el artículo 161, numeral 6 de la ley 1437 de 2011, al establecer que: 6. Cuando se invoquen como causales de nulidad del acto de elección por voto popular aquellas contenidas en los numerales 3 y 4 del artículo 275 de este Código, es requisito de procedibilidad haber sido sometido por cualquier persona antes de la declaratoria de la elección a examen de la autoridad administrativa electoral correspondiente.

No obstante, esta disposición fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, en su sentencia C-283 de 2017, por considerar que: i) regula un asunto con reserva de ley estatutaria, por ser propio de la función electoral; y ii) imponía una carga desproporcionada para controvertir ante la jurisdicción contencioso-administrativa esta clase de actos, por no ofrecer claridad y certeza suficientes sobre la forma de cumplirla ante la complejidad del procedimiento de votación y escrutinio.

Al respecto, señaló dicha corporación: Las cargas confusas o excesivamente difíciles para el acceso a la justicia, que impiden que incluso la persona medianamente diligente esté en capacidad de cumplirlas para poder acceder a la justicia, resultan a todas luces inconstitucionales. Esto quiere decir que (i) el legislador tiene competencia para desarrollar el requisito de procedibilidad previsto en el artículo 237 de la Constitución Política.

Sin embargo, su competencia se encuentra doblemente limitada: por una parte, (ii) la regulación concreta de dicho requisito de procedibilidad debe realizarse mediante una ley estatutaria al regular una materia relativa la función electoral, por otra, (ii) la configuración normativa concreta de las condiciones para el cumplimiento de dicha carga procesal extrajudicial, debe ser objetiva y clara para los justiciables, de tal suerte que en su articulación con los procedimientos de votación, escrutinio y declaración de la elección, existan las oportunidades claramente establecidas para cumplir adecuadamente este requisito previo para demandar la nulidad de la correspondiente elección.[6] Al respecto, alega la recurrente que, pese a que el artículo 161, numeral 6 del CPACA ya no está vigente, el requisito de procedibilidad en mención sigue siendo exigible por la eficacia directa del parágrafo del artículo 237 superior; sin embargo, no fue debidamente satisfecho por la demandante, al «no haber realizado dicha reclamación en oportunidad ante la Comisión Escrutadora Municipal de Cartagena del Chairá», lo cual «conllevó a que la Comisión Escrutadora General del Caquetá no accediera a las pretensiones de la parte actora, como quiera que son situaciones puntuales que deben ser advertidas durante los escrutinios, para que se pueda acceder materialmente a dichas inconsistencias».

Frente a este punto, esta Sala comparte el criterio del a quo consignado en el auto apelado, referido a que «para promover el medio de control de nulidad electoral no es exigible el agotamiento del requisito de procedibilidad que consagraba el CPACA en el artículo 161-6. Tampoco es exigible directamente a partir del artículo 237 constitucional, mientras no se expida la ley que lo reglamente, razón por la cual esta excepción no tiene vocación de prosperidad»; lo anterior, en concordancia con la tesis actualmente vigente dentro de la línea jurisprudencial sobre la materia, la cual fue recogida recientemente por esta Sección, en el auto del 19 de marzo de 2020[7], que la sintetizó así: «PRIMERA FASE: LA APLICACIÓN PACÍFICA DEL REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD», especialmente en demandas formuladas con anterioridad a la vigencia de la Ley 1437 de 2011, al amparo del carácter normativo de las normas constitucionales. «SEGUNDA FASE: DE LOS CUESTIONAMIENTO FORMULADOS POR UNA PARTE DE LA SECCIÓN QUINTA AL REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD», en virtud del debate al interior de la Sala en torno a la inaplicación del artículo 161, numeral 6 ejusdem, con fundamento en la excepción de inconstitucionalidad. «TERCERA FASE: DE LA INEXEQUIBILIDAD DEL ARTÍCULO 161.6 DEL C.P.A.C.A.», declarada en la Sentencia C-283 de 2017, con base en la cual se viene negando en la jurisdicción contencioso-administrativa la aplicación directa del parágrafo del artículo 237 superior, teniendo en cuenta que por guardar estrecha relación con la función electoral y restringir el derecho político a interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y la ley, requiere desarrollo a través de una ley estatutaria.

Luego de este recuento, se concluyó enfáticamente: Así las cosas, puede sostenerse que, en la actualidad, el saneamiento previo de que trata el artículo 237 no es exigible a los demandantes que acuden ante la administración de justicia para solicitar la nulidad de los actos de elección, con base en la ocurrencia de presuntas irregularidades en los procesos de votación y escrutinio en el marco de elecciones populares.

(Destacado en el original) Por tanto, acertó el Tribunal Administrativo del Caquetá al sustentar su decisión de declarar infundada la excepción de falta de agotamiento del requisito de procedibilidad en razón de su inexigibilidad a partir de la Sentencia C-283 de 2017, sin entrar a analizar las razones referidas a la presunta incompetencia de la Comisión Escrutadora General de ese departamento, ante la que se interpuso la reclamación por parte de la demandante, contrario a lo pretendido por la apelante, toda vez que en el estado actual de la jurisprudencia, si bien el parágrafo único del artículo 237 superior tiene fuerza normativa, carece de eficacia directa e inmediata en cuanto requiere que el legislador estatutario regule de forma clara, sencilla y completa el procedimiento a seguir para su cumplimiento por cualquier ciudadano para efectos de acudir a la jurisdicción contencioso administrativa en procura de obtener la nulidad de un acto de elección popular por causales objetivas relacionadas con el procedimiento de votación y escrutinio.

En este orden, procede confirmar también la decisión del a quo de declarar infundada la excepción que la demandada rotula como inepta demanda, sin perjuicio del estudio que, sobre el principio de preclusividad de los escrutinios, eventualmente se realice al entrar a resolver el fondo del asunto, teniendo en cuenta que la señora Acened Osorio Santofimio interpuso su reclamación ante la Comisión Escrutadora General del Caquetá más no ante la Comisión Escrutadora Municipal de Cartagena del Chairá. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, III.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el Auto No. 102 de 14 de julio de 2020 del Tribunal Administrativo del Caquetá, en cuanto declaró no probadas las excepciones de caducidad e inepta demanda dentro del medio de control de nulidad electoral interpuesto por la señora Acened Osorio Santofimio contra el acto de elección de la señora Yeny Adalid Chilatra Rivera como diputada de la Asamblea Departamental del Caquetá, por las razones expuestas.

SEGUNDO: RECONOCER personería para obrar en este proceso, como apoderado de la demandada, al señor Javier Hernando Guzmán Rodríguez, portador de la tarjeta profesional de abogado No. 119.448 del C.S.J., de conformidad con la sustitución de poder aportada mediante memorial del 4 de agosto de 2020 TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado ----------------------- [1] Consejo de Estado. Sección Quinta. Auto del 22 de octubre de 2019. Expediente No. 110001-03-25-2019-00507-00, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. [2] Consejo de Estado.

Sección Segunda. Auto del 30 de marzo de 2017. Expediente No. 11001-03-25-000-2016-00674-00 (2836-16), M.P. César Palomino Cortés. [3] Corte Constitucional. Sentencia C-070 de 1993. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz [4] Corte Constitucional. Sentencia C-086 de 2016. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [5] Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Auto del 26 de septiembre de 2012.

Expediente No. 63001-23-31-000-2002-00579-01 (2157-08). M.P. Luis Rafael Vergara Quintero [6] Corte Constitucional. Sentencia C-283 de 2017. M.P. Alejandro Linares Cantillo. [7] Consejo de Estado. Sección Quinta. Auto del 19 de marzo de 2020. Radicación No. 680001-23-33-000-2020-00025-01. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez