AUTO QUE RESUELVE SOLICITUD DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA PROCESO PENAL / SOLICITUD DE COPIAS DEL PROCESO - El despacho se abstiene de continuar con su recaudo / JUSTIFICACIÓN DE LA IMPOSIBILIDAD DEL APORTE DE LA PRUEBA Se advierte que el 25 de septiembre de 2018 el a quo decretó como prueba la copia auténtica del expediente contentivo del proceso penal iniciado en contra de los militares J. M. R. y J. E. M. D. Sin embargo, a pesar de los múltiples requerimientos que realizó a distintas entidades no fue posible ubicarlo, motivo por el cual procedió a dictar sentencia sin contar con dicho material probatorio.

(…) es evidente que este despacho ha intentado recaudar la prueba relativa al proceso penal solicitado por la parte demandante. Sin embargo, a pesar de los múltiples esfuerzos no ha sido posible obtener copia del mismo, pues se desconoce su paradero. En esa medida, no se insistirá en el recaudo de este medio probatorio, en tanto ello conllevaría a la paralización del proceso.

Ahora, se advierte que lo anterior no obsta para que antes de proferir sentencia de segunda instancia las partes alleguen al proceso copia de la prueba solicitada o informen al despacho acerca del lugar en el que se encuentra para que pueda ser recaudada. INVERSIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA - Improcedente [E]l despacho considera que no resulta pertinente invertir la carga de la prueba respecto de hechos que ocurrieron en 1989 y que por su antigüedad son de difícil recaudo, por lo que, en su lugar, la Sala valorará en la sentencia las circunstancias que impidieron el recaudo probatorio, atribuyendo los efectos que se consideren procedentes a la parte correspondiente conforme a la normatividad procesal y las posturas jurisprudenciales que resulten aplicables.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá, D.C., ocho (08) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-36-000-2014-01586-02(63316)A Actor: PAULA ELIZABETH DÍAZ QUICENO Y OTROS Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA Y OTROS Referencia: REPARACIÓN DIRECTA (DECRETO 01 DE 1984) Procede el despacho a manifestar los motivos por los cuales este despacho judicial se abstendrá de continuar con el recaudo de la prueba relativa a la obtención del expediente contentivo del proceso penal iniciado en contra de los militares Jhon Mario Riaño y Jorge Enrique Mona Díaz, por el presunto homicidio del señor Rodrigo Díaz Quiceno. I.

ANTECEDENTES 1. Mediante escrito presentado ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 7 de octubre de 2014, la señora Orlanda Quiceno Cardona y otros, actuando a través de apoderado judicial, formularon demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con el propósito de que se le declarara administrativamente responsable por la presunta desaparición forzada y el eventual homicidio del señor Rodrigo Díaz Quiceno, mientras prestaba su servicio militar obligatorio en el Batallón Calibio de Cimitarra (Santander) (fol. 10 a 30, c. 1). 2.

En el escrito de la demanda, el apoderado de la parte actora solicitó, entre otras pruebas, oficiar a las siguientes dependencias: i) Fiscalía Seccional de Socorro – Santander, ii) Fiscalía Seccional de Vélez- Santander, iii) Juzgado 127 de Instrucción Penal Militar, iv) Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar y v) Fiscalía Segunda Seccional de Cimitarra, con el objetivo de que allegaran al presente asunto copias auténticas del expediente penal adelantado por la presunta desaparición forzada y el homicidio del señor Rodrigo Díaz Quiceno (fol. 23 a 25, c. 1). 3.

Surtido el trámite procesal correspondiente, el 25 de septiembre de 2018[1], el a quo resolvió, entre otros aspectos, decretar las pruebas que fueron solicitadas por la parte actora, entre ellas, las consistentes en oficiar a las entidades mencionadas en el numeral anterior (fol. 143 a 147, c. 3). 4. Posteriormente, en audiencia de pruebas celebrada el 8 de noviembre de 2018, el a quo precisó que de los oficios librados para recaudar las pruebas solicitadas por la parte actora, se allegaron las siguientes respuestas: i) por parte de la Fiscalía Seccional de Socorro – Santander, en la cual se afirmó que la investigación penal adelantada por la muerte del señor Rodrigo Díaz había sido remitida a la Unidad Seccional de Fiscalías de Cimitarra y ii) por parte de la Fiscalía Segunda Seccional de Cimitarra, en la cual se indicó que dicha investigación fue remitida a la Fiscalía Seccional del Magdalena Medio -Unidad de Descongestión de Ley 600 de 2000- (fol. 195 a 198, c. 3). 5.

Ahora, en la mencionada audiencia, el a quo indicó que las pruebas que no habían sido allegadas, es decir el expediente penal, podía ser valorado por el juez de segunda instancia, toda vez que resultaba aplicable la causal prevista por el artículo 212 de la Ley 1437 de 2011, inciso 4°, numeral 2 –cuando decretadas en primera instancia se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió-. 6.

Luego, el 5 de diciembre de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera – Subsección B emitió sentencia de primera instancia mediante la cual negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora (fol. 209 a 223, c. ppal.). 7. Inconforme con la anterior decisión, el 16 de enero de 2019, el apoderado de la parte demandante formuló recurso de apelación (fol. 229 a 232, c. ppal.), el cual fue concedido por el a quo mediante auto del 23 de enero de 2019 (fol. 234, c. ppal.). 8.

Ahora, junto con el recurso de apelación, el apoderado de la parte actora solicitó tener como pruebas en segunda instancia aquellas que fueron decretadas por el a quo en audiencia inicial, teniendo en cuenta que no fue posible su recaudo a través de los oficios enviados por la antigüedad de los hechos -1989-. Al respecto, hizo énfasis en la prueba alusiva a oficiar a la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar, pues, según el escrito, dicha entidad le informó que se había ubicado la dependencia de la Justicia Penal Militar en la cual reposaba la investigación penal solicitada, pero que hacía falta encontrar el expediente físico dentro de los archivos (fol. 229 a 230, c. ppal.). 9.

Luego, mediante auto del 13 de marzo de 2019, esta Corporación admitió el recurso de apelación formulado por la parte actora (fol. 242, c. ppal.). 10. De otro lado, el 14 de marzo de 2019, la Secretaría de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca remitió un cuaderno de pruebas proveniente de la Fiscalía Quinta Seccional del Magdalena Medio, relativo a algunas investigaciones que se habían adelantado por la desaparición forzada y eventual homicidio del señor Rodrigo Díaz Quiceno, (fol. 244, c. ppal.).

Se destaca que se trata de una investigación penal distinta a la solicitada por la parte demandante. 11. Posteriormente, mediante escrito radicado el 4 de abril de 2019, el apoderado de la parte actora allegó una respuesta emitida por la Dirección de la Justicia Penal Militar, en la cual se indicó que una vez consultados los despachos judiciales que tuvieron conocimiento de la investigación penal que solicitó desde la primera instancia como prueba–Juzgado 43 de Instrucción Penal Militar y Juzgado 92 de Instrucción Penal Militar-, estos afirmaron no tener registro de la misma. 12.

De igual forma, se señaló en la anterior respuesta que el Juzgado 14 de Brigada indicó que el expediente penal solicitado había sido archivado en el paquete n.° 12; sin embargo, el mismo no fue encontrado (fol. 248 a 251, c. ppal.). 13. Posteriormente, el 4 de junio de 2019[2], el apoderado de la parte demandante solicitó que se invirtiera la carga de la prueba para que fuera el Ejército Nacional el encargado de demostrar los hechos materia del litigio (fol. 254 a 261, c. ppal.). 13.1.

De igual forma, indicó que el expediente allegado por parte de la Fiscalía Seccional del Magdalena Medio tuvo origen en la denuncia presentada por la madre del señor Díaz Quiceno en enero del año 2013, por lo cual dicho expediente no contenía los elementos materiales probatorios que se recaudaron de forma inmediata a la desaparición y muerte del mismo. 13.2.

Además, expuso que el mencionado expediente contenía un oficio del 8 de noviembre de 2013, en el cual la Fiscalía Primera Seccional de Vélez – Santander manifestó que la indagación iniciada por la muerte del señor Díaz Quiceno se había remitido al Juzgado 127 de Instrucción Penal Militar de la localidad por competencia. Sin embargo, agregó que en la respuesta emitida por el Juzgado 127 de Instrucción Penal Militar[3] (hoy Juzgado 43 de Instrucción Penal Militar) se aduce que no obra ninguna anotación de la referida investigación penal.

Se destaca que dichas pruebas fueron decretadas en primera instancia sin que se efectuara su práctica. 13.3. Finalmente, indicó el solicitante que como la entidad demandada y la Justicia Penal Militar hacían parte del Ministerio de Defensa, era procedente que se ordenara al Ejército Nacional demostrar lo siguiente: “(i) el paradero actual de Rodrigo Díaz Quiceno;

(ii) las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo la desaparición o el homicidio del señor Díaz Quiceno y (iii) en qué lugar se encontraba Rodrigo Díaz cuando se produjo su desaparición u homicidio”. 14. Mediante auto del 22 de agosto de 2020, el despacho resolvió decretar como prueba de oficio el expediente contentivo de la investigación penal adelantada por la Justicia Penal Militar en contra de los señores Jhon Mario Riaño y Jorge Enrique Mona Díaz, por el presunto homicidio del señor Rodrigo Díaz Quiceno, para lo cual se ordenó oficiar al Juzgado 14 de Brigada con sede en la Décima Cuarta Brigada del Ejército Nacional de Puerto Berrio (Antioquia), el cual, al parecer, fue el último que tuvo en sus manos el referido expediente. 15.

En respuesta a esta solicitud, el 8 de octubre de 2019, el Juzgado 14 de Brigada con sede en la Décima Cuarta Brigada del Ejército Nacional de Puerto Berrio (Antioquia) manifestó que una vez verificado el archivo de la entidad no fue encontrado el expediente (fol. 285, c.ppl.). 16. El 29 de octubre de 2019, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión. Se destaca que el apoderado de la parte demandante reiteró su solicitud de invertir la carga probatoria (fol. 290-296, c.ppl.). 17.

Por último, el 6 de febrero de 2020, el despacho dispuso dejar sin efectos la providencia mediante la cual se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y, en su lugar, se dispuso correr traslado de la respuesta allegada por el Juzgado 14 de Brigada con sede en la Décima Cuarta Brigada del Ejército Nacional de Puerto Berrio (Antioquia).

Las partes guardaron silencio. (fol. 309-312, c.ppl.) II. CONSIDERACIONES Estima el despacho que no debe insistirse en el recaudo del expediente contentivo del proceso penal iniciado en contra de los militares Jhon Mario Riaño y Jorge Enrique Mona Díaz, por los motivos que se expondrán a continuación: 1. Se advierte que el 25 de septiembre de 2018 el a quo decretó como prueba la copia auténtica del expediente contentivo del proceso penal iniciado en contra de los militares Jhon Mario Riaño y Jorge Enrique Mona Díaz.

Sin embargo, a pesar de los múltiples requerimientos que realizó a distintas entidades no fue posible ubicarlo, motivo por el cual procedió a dictar sentencia sin contar con dicho material probatorio. 2. De igual forma, encuentra el despacho que en el trámite de la segunda instancia se decretó como prueba la copia auténtica del proceso penal arriba señalado, decisión que dio lugar a que se oficiara al Juzgado 14 de Brigada con sede en la Décima Cuarta Brigada del Ejército Nacional de Puerto Berrio (Antioquia) para su obtención, el cual fue presuntamente el último despacho judicial que tuvo a su cargo el expediente solicitado.

No obstante, al igual que sucedió con el trámite surtido ante el a quo, tampoco fue posible ubicar el expediente solicitado. 3. Así las cosas, es evidente que este despacho ha intentado recaudar la prueba relativa al proceso penal solicitado por la parte demandante. Sin embargo, a pesar de los múltiples esfuerzos no ha sido posible obtener copia del mismo, pues se desconoce su paradero.

En esa medida, no se insistirá en el recaudo de este medio probatorio, en tanto ello conllevaría a la paralización del proceso. 4. Ahora, se advierte que lo anterior no obsta para que antes de proferir sentencia de segunda instancia las partes alleguen al proceso copia de la prueba solicitada o informen al despacho acerca del lugar en el que se encuentra para que pueda ser recaudada. 5.

Por otro lado, el demandante solicitó invertir la carga de la prueba para que sea la Nación – Ministerio de Defensa - Ejército Nacional la encargada de demostrar lo siguiente: “(i) el paradero actual de Rodrigo Díaz Quiceno; (ii) las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo la desaparición o el homicidio del señor Díaz Quiceno y (iii) en qué lugar se encontraba Rodrigo Díaz cuando se produjo su desaparición u homicidio”. 6.

Sobre el particular, el despacho considera que no resulta pertinente invertir la carga de la prueba respecto de hechos que ocurrieron en 1989 y que por su antigüedad son de difícil recaudo, por lo que, en su lugar, la Sala valorará en la sentencia las circunstancias que impidieron el recaudo probatorio, atribuyendo los efectos que se consideren procedentes a la parte correspondiente conforme a la normatividad procesal y las posturas jurisprudenciales que resulten aplicables. 7.

Ahora, es necesario señalar que en la providencia que decretó pruebas en segunda instancia no se señaló nada respecto del cuaderno de proveniente de la Fiscalía Quinta Seccional del Magdalena Medio radicado n.º 300.436, contentivo de algunas investigaciones que se habían adelantado por la desaparición forzada y eventual homicidio del señor Rodrigo Díaz Quiceno (fol. 244, c. ppal.). 8.

Sobre el particular, el despacho considera oportuno tener como prueba la mencionada investigación penal iniciada en el año 2013, esto debido a la imposibilidad de obtener copia del expediente contentivo del proceso penal iniciado en contra de los militares Jhon Mario Riaño y Jorge Enrique Mona Díaz. 9. Así las cosas, se accederá al decreto como prueba de segunda instancia del cuaderno allegado por la Fiscalía Quinta Seccional del Magdalena Medio de la investigación penal n.º 300.436, por lo que se ordenará dar traslado de dicho documento a las otras partes del proceso por el término de 3 días –artículo 110 C.G.P.-.

Para el adecuado cumplimiento de esta decisión, la Secretaría de la Sección deberá remitir copia de esta providencia, así como de la prueba decretada, al buzón electrónico de las partes –artículo 9 Decreto 806 de 2020-. En mérito de lo expuesto, el despacho,

RESUELVE

PRIMERO: ABSTENERSE de continuar con el recaudo de la prueba relativa al expediente contentivo del proceso penal iniciado en contra de los militares Jhon Mario Riaño y Jorge Enrique Mona Díaz, esto conforme a lo expuesto en esta providencia.

SEGUNDO: INFORMAR a las partes que en la sentencia se valoraran las circunstancias que impidieron el recaudo probatorio, atribuyendo los efectos que se consideren procedentes conforme a la normatividad procesal y las posturas jurisprudenciales que resulten aplicables, esto conforme a lo expuesto en esta providencia.

TERCERO: DECRETAR como prueba de segunda instancia el cuaderno allegado por la Fiscalía Quinta Seccional del Magdalena Medio con radicado n.º 300.436, contentivo de algunas investigaciones que se habían adelantado por la desaparición forzada y eventual homicidio del señor Rodrigo Díaz Quiceno, el cual se encuentra visible en folios 1 a 116 del denominado “Cuaderno Prueba Fiscalía Quinta Seccional – Magdalena Medio”, esto conforme a lo expuesto en esta providencia.

CUARTO: La Secretaría de la Sección deberá dar cumplimiento a lo previsto en el Decreto 806 de 2020 y, en consecuencia, le corresponderá REMITIR copia de esta providencia, así como del del denominado “Cuaderno Prueba Fiscalía Quinta Seccional – Magdalena Medio” al buzón electrónico de las partes dejando las respectivas constancias en el expediente, esto conforme a lo expuesto en esta providencia. Para el adecuado cumplimiento de esta decisión deberá remitirse copia de los mencionados documentos al buzón electrónico de notificaciones judiciales de las entidades demandadas, especialmente a los correos electrónicos obrantes en folios 236 a 238 del cuaderno principal.

QUINTO: CORRER traslado a las partes por el término de 3 días, contados a partir del día siguiente en que se dé cumplimiento al numeral anterior, del denominado “Cuaderno Prueba Fiscalía Quinta Seccional – Magdalena Medio”

SEXTO: Una vez ejecutoriada esta providencia y cumplido lo ordenado, por Secretaría de la Sección ingresar el expediente al despacho para continuar con el trámite correspondiente.

SÉPTIMO: Al notificar esta providencia, la Secretaría de la Sección deberá tener en cuenta las disposiciones introducidas por el Decreto 806 del 4 de junio de 2020.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RAMIRO PAZOS GUERRERO Magistrado Carrasco ----------------------- [1] El trámite de la audiencia inicial empezó el 28 de julio de 2015 (fol. 93 a 96, c. 3), momento procesal en el cual el a quo declaró no probada excepción de caducidad del medio de control. Sin embargo, inconforme con esta decisión, el apoderado de la parte demandada formuló recurso de apelación y, en consecuencia, la decisión fue confirmada por esta Corporación en providencia del 26 de abril de 2018 (fol. 123 a 128, c. 3).

El trámite de la audiencia inicial continuó el 25 de septiembre de 2018. [2] Junto con el escrito aportó respuestas emitidas por los despachos judiciales que conocieron de la investigación penal adelantada por la muerte del señor Díaz Quiceno. Al respecto, El Juzgado 43 de Instrucción Penal Militar y la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar manifestaron que no se encontró anotación de la mencionada investigación. Por su parte, el Juzgado 92 de Instrucción Penal Militar señaló que las diligencias se remitieron al Batallón Calibio por intermedio de la Auditoría 85 de Guerra desde el año 1990.

Luego, una vez consultado este último, se indicó que la investigación penal reposaba en el Juzgado 14 de Brigada, el cual indicó que la misma fue archivada, sin que esta se lograra encontrar en los archivos (fol. 262 a 268, c. ppal.). [3] Folio 262, c. ppal.