CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Competencia / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO / TRÁMITE ANTE EL CONSEJO DE ESTADO / COMPETENCIA DE LA SALA PLENA DEL CONSEJO DE ESTADO / SALA ESPECIAL TRANSITORIA DE DECISIÓN EN EL CONSEJO DE ESTADO / SALAS ESPECIALES DE DECISIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO / INTEGRACIÓN DE LAS SALAS ESPECIALES DE DECISIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO / FUNCIONES DE LAS SALAS ESPECIALES DE DECISIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO [E]l Consejo de Estado es competente para conocer del control inmediato de legalidad sobre los actos y medidas que se adopten por entidades del orden nacional, en desarrollo de los decretos legislativos proferidos durante los estados de excepción, siempre y cuando se dicten en virtud del ejercicio de función administrativa.
Ahora bien, el numeral 3 del artículo 29 Acuerdo 80 de 2019 –que contiene el reglamento interno del Consejo de Estado– determina que corresponde a las Salas Especiales de Decisión resolver los asuntos que le sean asignados por la Sala Plena del Consejo de Estado. En sesión 10 del 1º de abril de 2020, la Sala Plena de la Corporación, con fundamento en el artículo 197 de la Ley 1437 de 2011-CPACA, le asignó a las Salas Especiales de Decisión la competencia para conocer y decidir los controles inmediatos de legalidad.
No sobra recordar que estas Salas Especiales de Decisión están integradas por un magistrado de cada Sección del Consejo de Estado, por lo que se garantiza el objetivo establecido por el legislador, sin tener que congestionar la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. FUENTE FORMAL: LEY 137 DE 1994 - ARTÍCULO 20 / C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 136 / C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 197 / ACUERDO 080 DE 2019 -ARTÍCULO 29 NUMERAL 3 PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA / FACULTADES DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA / ATRIBUCIONES DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA / FACULTAD REGLAMENTARIA DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA / FACULTAD REGLAMENTARIA EXTRAORDINARIA DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA / ESTADO DE EXCEPCIÓN / CLASES DE ESTADO DE EXCEPCIÓN / DECLARACIÓN DE ESTADO DE EXCEPCIÓN - Controles / CONTROL POLÍTICO DEL CONGRESO / CONTROL JURISDICCIONAL La Constitución Política de 1991 admitió la posibilidad de que el Presidente, con la firma de todos sus ministros, pudiera declarar tres estados de excepción: el estado de guerra; el estado de conmoción interior y, finalmente, el estado de emergencia, social, económica y ecológica.
De la lectura de los artículos 212 a 215 de la Constitución es fácil concluir que los estados de excepción significan una alteración del orden institucional y normativo, motivo por el cual no pueden convertirse en la regla general, su vigencia debe ser solo por períodos expresamente señalados en las normas superiores. Los estados de excepción, al suponer una alteración de la normalidad institucional y democrática, activan una serie de sistemas de pesos y contrapesos para controlar, precisamente, el ejercicio del poder en cabeza de la Rama Ejecutiva del poder público.
Uno de esos controles está en cabeza del Congreso de la República –control político– y el otro en la Rama Judicial –control jurisdiccional–. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 212 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 213 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 215 CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Noción / FINALIDAD DEL CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Características / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Naturaleza / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Alcance / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Efectos de la sentencia / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA El control inmediato de legalidad es un medio de garantía institucional, que se activa de manera automática, para juzgar la constitucionalidad y legalidad de todos los actos administrativos y medidas de carácter general que adopten o profieran las entidades públicas, sin exclusión alguna.
El control inmediato de legalidad, según la jurisprudencia de esta Corporación, tiene una serie de características: (…) i) Es un medio de control que se activa no por la vía de la pretensión, sino de manera automática. Por tanto, no requiere el ejercicio previo de acción alguna. ii) El estudio que es integral y, por tanto, se debe confrontar el acto con el orden jurídico superior, esto es, a la luz de los decretos legislativos al amparo de los cuales fue expedido, las leyes vigentes y la Constitución Política.
(…) iii) Es automático e inmediato, para lo cual las autoridades públicas deben que remitir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo las medidas o actos administrativos generales, expedidos en ejercicio de la función administrativa, dentro de las 48 horas siguientes a su expedición. iv) Es independiente al control de constitucionalidad que ejerce la Corte Constitucional sobre los decretos que declaran el estado de excepción y de los legislativos expedidos posteriormente. v) El control inmediato de legalidad es compatible con los demás medios de control públicos o ciudadanos, es decir, que los actos administrativos pueden ser demandados a través de los medios de control de nulidad por inconstitucionalidad o de nulidad simple. vi) El control de legalidad garantiza e incentiva la participación ciudadana, toda vez que se propugna que las personas intervengan para defender o impugnar la legalidad del acto.
De igual manera, se promueve la intervención de las universidades, de agremiaciones o de organizaciones. vii) La competencia para el juzgamiento de los actos administrativos está distribuida entre el Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos. El primero conocerá de los asuntos expedidos por entidades del orden nacional, mientras que los segundos de los actos proferidos en el orden territorial, según el lugar de expedición de la respectiva decisión. viii) Es un juicio especial de constitucionalidad y legalidad, por cuanto son medidas que se han proferido en desarrollo de decretos legislativos, es decir, en el marco del estado de excepción. (…) En efecto, dado que las medidas que se profieren en estos supuestos son de naturaleza excepcional, puesto que se trata de un orden anormal, dada la situación de alteración externa o interna, no cabe duda de que el control de constitucionalidad y legalidad debe ser reforzado (stricto sensu), en aras de evitar que se subvierta el orden constitucional o se desconozcan las garantías básicas de la población. ix) Se debe garantizar el control de convencionalidad.
En otras palabras, el juez debe juzgar el acto no solo a partir de su compatibilidad con el orden normativo interno, también a través del prisma normativo de los sistemas universal y regional de derechos humanos, para lo cual cobran especial relevancia la jurisprudencia y las opiniones consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuya competencia aceptó expresamente el Estado colombiano. x) La sentencia que resuelve el control inmediato de legalidad tiene efecto erga omnes, es decir, generales e impersonales.
Además, la cosa juzgada será absoluta si se anuló el acto o frente a los apartes que hayan sido anulados; por el contrario, será relativa frente a los actos o disposiciones normativas que no hayan sido anuladas, por cuanto contra las mismas se podrá ejercer nuevamente el control vía acción o pretensión de nulidad por inconstitucionalidad o nulidad simple (…). xi) La finalidad del medio de control, en palabras de la Corte Constitucional, consiste en impedir la aplicación de normas ilegales, es decir, evitar que se trasgreda el orden jurídico superior.
NOTA DE RELATORÍA: Acerca de las características del control inmediato de legalidad, consultar providencias de 28 de enero de 2003, Exp. 2002-0949- 01, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; de 7 de octubre de 2003, Exp. 2003-0472-01, C.P. Tarsicio Cáceres Toro; de 16 de junio de 2009, Exp. 2009- 00305-00, C.P. Enrique Gil Botero; de 9 de diciembre de 2009, Exp. 2009- 00732-00, C.P. Enrique Gil Botero; de 23 de noviembre de 2010, Exp. 2010- 00196-00(CA), C.P. Ruth Stella Correa Palacio.; y de 11 de mayo de 2020, Exp. 2020-00944, C.P. Sandra Liseth Ibarra.
Sobre los efectos de la sentencia que resuelve el control inmediato de legalidad, consultar providencia de 5 de marzo de 2012, Exp. 2010-00369, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. En relación con la finalidad del control inmediato de legalidad, consultar providencia de la Corte Constitucional, de 13 de abril de 1994, Exp. C-179, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD / TRÁMITE ANTE EL CONSEJO DE ESTADO / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO / COMPETENCIA DE LA SALA PLENA DEL CONSEJO DE ESTADO / CONSEJERO DE ESTADO PONENTE / COMPETENCIA DEL MAGISTRADO SUSTANCIADOR DE LAS ALTAS CORTES DE LA RAMA JUDICIAL [E]l trámite de este medio de control por parte del Consejo de Estado, de conformidad con el artículo 185 ibídem, es el siguiente: i) una vez recibida la copia auténtica de los actos o medidas, la sustanciación y ponencia corresponderá a uno de los magistrados que integran la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, y el fallo correspondiente será proferido por esta; ii) una vez repartido el proceso, el magistrado ordenará que se fije en Secretaría General un aviso por el término de 10 días, durante los cuales cualquier ciudadano podrá intervenir, por escrito, para defender o impugnar la legalidad del acto.
Además, se ordenará la publicación del aviso en la página web del Consejo de Estado; iii) en el mismo auto que admite el control inmediato de legalidad, el magistrado ponente podrá invitar a entidades públicas, a organizaciones privadas y a expertos en las materias relacionadas con el tema del proceso, a presentar por escrito concepto sobre los puntos relevantes para resolver acerca de la legalidad del acto; iv) el magistrado ponente podrá solicitar que se remitan los antecedentes y el expediente administrativo que antecedió a la expedición del acto o la medida objeto de control de legalidad.
Esta prueba se deberá decretar en el auto admisorio; v) una vez expirado el término de publicación del aviso o vencido el período probatorio, pasará el asunto al Ministerio Público por el término de 10 días para que rinda concepto, sin necesidad de auto que lo ordene; vi) vencido el traslado del Ministerio Público, el magistrado ponente deberá registrar fallo dentro de los 15 días siguientes a la fecha de entrada del proceso para ese fin y, finalmente, vii) la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo adoptará el fallo dentro de los 20 días siguientes, salvo que existan otros asuntos que gocen de prelación constitucional.
CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Actos administrativos objeto de control / VALORACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / JUICIO DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / COMPETENCIA / COMPETENCIA JURISDICCIONAL / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - Criterios jurisprudenciales sobre el alcance de la competencia para ejercer control inmediato de legalidad [L]a Sala advierte la necesidad de definir si las medidas o actos administrativos generales que se expidan única y exclusivamente con fundamento en los Decretos 417 y 636 de 2020 –declaratorios de los estados de excepción– son objeto de control inmediato legalidad, puesto que esta es una de las exigencias del artículo 20 de la Ley 137 de 1994.
Una primera interpretación permite concluir que la (…) [Resolución 000489 del 31 de marzo de 2020] no debe ser objeto de control inmediato de legalidad, porque el decreto que declara el estado de emergencia no se desarrolla a través de actos administrativos generales sino de decretos legislativos. (…) Una segunda interpretación, relacionada con los asuntos sobre los cuales recae dicho control, vincula la competencia con los motivos que llevaron a la declaración del estado de emergencia. Bajo esa perspectiva, lo que determina que un acto administrativo expedido durante los actos de excepción sea objeto de control de legalidad es su conexidad interna y externa con el estado de excepción previamente declarado, siempre que su finalidad se identifique con el mismo.
(…) Como se advierte, no existe un criterio unánime de la Sala en relación con la competencia que tiene la jurisdicción para ejercer el control inmediato de legalidad de los actos administrativos generales que se dictan durante los estados de excepción, cuando ellos solo invocan como fundamento los decretos declarativos de esos estados. En esta decisión se acoge la opción interpretativa conforme a la cual, más allá de los fundamentos normativos que se invoquen para la expedición del acto respectivo, lo que determina que un acto sea objeto de control inmediato de legalidad es su conexidad interna y externa con el estado de excepción previamente declarado y, adicionalmente, que su finalidad se identifique con el mismo; por tanto, se procederá a estudiar la legalidad formal y material de la Resolución 489 de 2020, proferida por el Ministerio del Deporte.
NOTA DE RELATORÍA: En relación con la postura jurisprudencial según la cual el estado de emergencia no se desarrolla a través de actos administrativos generales sino de decretos legislativos, consultar providencias de 24 de abril de 2020, Exp.2020-01288, C.P. Oswaldo Giraldo López; y de 29 de abril de 2020, Exp. 2020-00995, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.
Sobre el criterio de conexidad interna y externa para determinar el alcance de la competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo para ejercer el control inmediato de legalidad de los actos administrativos generales que se dictan durante los estados de excepción, consultar providencia de 19 de mayo de 2020, Exp. 2020-01013, C.P. César Palomino Cortés; y de la Corte Constitucional, de 19 de julio de 2017, Exp.
C-466, M.P. Carlos Bernal Pulido, CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD / VALORACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Control de competencia y forma / JUICIO DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / CONTROL JURISDICCIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL / CONTROL JUDICIAL DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA / COMPETENCIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO / MINISTERIO DEL DEPORTE / MINISTRO DEL DEPORTE / COMPETENCIA - No puede ser presunta o inferida, debe ser expresa y taxativa / PRINCIPIO DE LEGALIDAD / FALTA DE COMPETENCIA EN LA EXPEDICIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Para crear líneas de inversión para el fomento del empleo / INVERSIÓN / EMPLEO / GENERACIÓN DE EMPLEO / FACULTAD PARA CREAR EMPLEOS / COVID-19 / CORONAVIRUS / PANDEMIA / DECLARACIÓN DE ESTADO DE EXCEPCIÓN / ESTADO DE EMERGENCIA ECONÓMICA, SOCIAL Y ECOLÓGICA / DECRETO LEGISLATIVO / CONTROL DE LEGALIDAD / ILEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO ILEGAL La competencia es la concreción o materialización del principio constitucional de legalidad (artículos 6, 121 y 122 de la Constitución Política).
En esa medida, la competencia no puede ser presunta o inferida; por el contrario, tiene que ser expresa y taxativa. En otras palabras, no existen competencias implícitas. (…) [E]l Ministerio del Deporte no tiene entre sus competencias –y, por ende, tampoco el despacho del Ministro– las de “brindar apoyos económicos a la población desprotegida”, ni mucho menos “generar fuentes de trabajo por intermedio de las entidades territoriales”, más aún cuando las prácticas deportivas se encuentran limitadas en virtud de los Decretos ordinarios 457, 531, 593, 636, 689 y 749 de 2020.
Y si bien el Decreto 417 de 2020 –declaratorio del primer estado de emergencia económica, social y ecológica– delimitó y proyectó los impactos económicos de la pandemia en el país, lo cierto es que esa circunstancia no constituye una habilitación general para que todas las entidades públicas de la Rama Ejecutiva procedan a crear líneas de inversión para el fomento del empleo.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 6 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 121 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 122 / DECRETO 1067 DE 2019 - EL ARTÍCULO 2 / DECRETO 417 DE 2020 NOTA DE RELATORÍA: La Corte Constitucional ha reconocido expresamente que la función de fomento es una típica manifestación de la función administrativa a cargo del Estado.
Al respecto, consultar: sentencia C-189 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero y C-306 de 2019, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD / VALORACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Control de objeto, causa y finalidad / JUICIO DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / CONTROL JURISDICCIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL / CONTROL JUDICIAL DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA / MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / CONTENIDO DEL ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL / MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL / FALSA MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / CONFIGURACIÓN DE LA FALSA MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Las normas que se invocan como soporte no otorgan la facultad al Ministro / MINISTERIO DEL DEPORTE / MINISTRO DEL DEPORTE / FACULTAD PARA CREAR EMPLEOS / COVID-19 / CORONAVIRUS / PANDEMIA / DECLARACIÓN DE ESTADO DE EXCEPCIÓN / ESTADO DE EMERGENCIA ECONÓMICA, SOCIAL Y ECOLÓGICA / DECRETO LEGISLATIVO / CONTROL DE LEGALIDAD / ILEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Falta de conexidad del acto con las normas dieron lugar a la declaración del Estado de Emergencia / ACTO ADMINISTRATIVO ILEGAL [L]a Resolución 000489 del 31 de marzo de 2020, (…) adolece de problemas en su justificación, es decir, en su causa.
La causa del acto administrativo hace referencia a las circunstancias fácticas y jurídicas que le sirven de fundamento para su expedición. El fundamento que se invoca para la creación de la línea de inversión “Todos por Colombia” es el contenido de los Decretos 417 y 457 de 2020; sin embargo, (…) estos no establecieron o radicaron en cabeza del Ministerio del Deporte la competencia para generar fuentes de trabajo por intermedio de los entes territoriales.
La primera normativa se limitó a declarar el estado de emergencia económica, social y ecológica, la segunda, por su parte, implementó el denominado “aislamiento preventivo obligatorio” como medida restrictiva idónea para evitar la propagación y el contagio del COVID-19. Así las cosas, la Resolución 000489 del 31 de marzo de 2020 no se ajusta a las normas en que debió fundarse y, además, está falsamente motivada, toda vez que las normas que se invocan como soporte para su expedición no otorgan esa competencia o facultad al Ministro del Deporte.
Por el contrario, resulta contradictorio que se diga que la línea de inversión tiene como propósito fomentar el deporte, cuando lo cierto es que en virtud de la medida de “aislamiento preventivo obligatorio” las competencias y los escenarios deportivos se encuentran suspendidos. FUENTE FORMAL: DECRETO 417 DE 2020 / DECRETO 457 DE 2020 CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD DE LA RESOLUCIÓN 000489 DEL 31 DE MARZO DE 2020 / VALORACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Control de razonabilidad y proporcionalidad / JUICIO DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / CONTROL JURISDICCIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL / CONTROL JUDICIAL DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA / MINISTERIO DEL DEPORTE / MINISTRO DEL DEPORTE / FACULTAD PARA CREAR EMPLEOS / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS / CREACIÓN DE EMPLEOS - Para garantizar la continuidad de las actividades deportivas / AISLAMIENTO PREVENTIVO OBLIGATORIO / COVID-19 / CORONAVIRUS / PANDEMIA / DECLARACIÓN DE ESTADO DE EXCEPCIÓN / ESTADO DE EMERGENCIA ECONÓMICA, SOCIAL Y ECOLÓGICA / DECRETO LEGISLATIVO / CONTROL DE LEGALIDAD / ILEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Las medidas adoptadas no resultaron proporcionales o razonables para enfrentar la pandemia / ACTO ADMINISTRATIVO ILEGAL / ACTO ADMINISTRATIVO ANULADO / ANULACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO [T]al como lo puso de presente el Ministerio Público, las medidas adoptadas [en la Resolución 000489 del 31 de marzo de 2020] no son proporcionales para enfrentar la pandemia, toda vez que no queda claro cómo la contratación de personal a través de contratos de prestación de servicios profesionales a cargo de las entidades territoriales puede contrarrestar los efectos del CODIV-19.
Podría decirse que la creación de una línea de inversión fomenta el trabajo y, por tanto, disminuye los impactos económicos de la pandemia; no obstante, esos contratos de prestación de servicios tienen como único propósito y finalidad garantizar la continuidad de las actividades deportivas, lo cual, en este preciso momento deviene imposible en sentido físico y jurídico, por cuanto la medida de aislamiento social preventivo impide que existan reuniones o aglomeraciones, así como competencias deportivas, en virtud del riesgo de contagio.
En efecto, mediante la Circular Externa 001 el Ministro del Deporte suspendió en todo el territorio nacional la organización y realización de eventos deportivos. Así las cosas, la Sala declarará la nulidad de la Resolución 000489 del 31 de marzo de 2020 toda vez que tiene vicios de competencia; de causa; de finalidad y de proporcionalidad.
MEDIOS ELECTRÓNICOS EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO - Actuaciones escritas / ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA / MEDIOS ELECTRÓNICOS EN EL PROCESO / USO DE NUEVAS TECNOLOGÍAS / AUTENTICIDAD DEL DOCUMENTO / CONSERVACIÓN DEL DOCUMENTO / MEDIDAS ADMINISTRATIVAS DEL GOBIERNO / DECRETO LEGISLATIVO / DECRETOS DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA / EMERGENCIA SANITARIA / AISLAMIENTO PREVENTIVO OBLIGATORIO / CORONAVIRUS / COVID19 [E]l artículo 186 de la Ley 1437 de 2011 determina que todas las actuaciones susceptibles de surtirse de forma escrita se podrán realizar a través de medios electrónicos, siempre y cuando en su envío y recepción se garantice su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta.
Además, mediante Decreto legislativo 491 del 28 de marzo de 2020, el Gobierno Nacional estableció que todas las autoridades velarán porque se presten los servicios a su cargo utilizando las tecnologías de la información y las comunicaciones, en aras de preservar el distanciamiento social y hasta tanto permanezca vigente la emergencia sanitaria generada por el COVID-19.
FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 186 / DECRETO LEGISLATIVO 491 DE 2020 NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 000489 DE 2020 (31 de marzo) MINISTERIO DEL DEPORTE (Anulada) CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA PRIMERA ESPECIAL DE DECISIÓN Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., siete (7) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-01210-00(CA) Actor: MINISTERIO DEL DEPORTE Demandado: RESOLUCIÓN 000489 DEL 31 DE MARZO DE 2020 Referencia: CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD (SENTENCIA) La Sala decide el control inmediato de legalidad de la Resolución 000489 del 31 de marzo de 2020 proferida por el Ministro del Deporte “por medio de la cual se dictan medidas especiales relacionadas con la Dirección de Fomento y Desarrollo, en el marco del estado de emergencia económica, social y ecológica”.
I. A N T E C E D E N T E S 1. La declaratoria del estado de excepción El 11 de marzo de 2020, la Organización Mundial de la Salud-OMS calificó el brote del coronavirus COVID-19 como una pandemia. Por su parte, el Ministerio de Salud profirió la Resolución 385 del 12 de marzo del año en curso, mediante la cual declaró el estado de emergencia sanitaria en todo el territorio nacional.
Posteriormente, mediante Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, el Presidente de la República, junto con todos los ministros que integran el Gobierno Nacional, declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica, por el término de 30 días, en todo el territorio nacional. Luego, el Presidente de la República expidió el Decreto 457 del 22 de marzo de 2020, a través del cual impartió instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del coronavirus COVID-19.
Entre las decisiones adoptadas, se ordenó el aislamiento preventivo obligatorio de todos los habitantes del país, a partir de las cero horas del día 25 de marzo hasta las cero horas del 13 de abril de 2020. Esta medida de aislamiento social preventivo obligatorio, también conocida como “cuarentena”, ha sido prorrogada en varias oportunidades, mediante Decretos 531, 593, 636, 689, 749, 878, y 1076 de 2020.
La Corte Constitucional, mediante sentencia C-145 de 2020, declaró exequible el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, por el cual se declaró el primer estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional[1]. 2. El acto administrativo objeto de control Mediante la Resolución 000489 del 31 de marzo de 2020, el Ministro del Deporte creó la línea de inversión “Todos por Colombia”, destinada a mantener la continuidad de las actividades deportivas y generar fuentes de trabajo a través de las entidades territoriales, para lo cual estas podrán suscribir contratos de prestación de servicios con honorarios hasta de 1.5 salarios mínimos mensuales legales vigentes, por el término de 3 meses. 3.
Trámite del control inmediato de legalidad Mediante auto del 27 de abril de 2020 se avocó el control inmediato de legalidad de la Resolución 000489 del 31 de marzo de 2020. En esa decisión se ordenó notificar al Ministerio del Deporte, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al Ministerio Público. Dentro del término de fijación de que trata el artículo 185 de la Ley 1437 de 2011-CPACA, el Ministerio del Deporte remitió tres anexos relacionados con el proceso a seguir para el desarrollo de la “estrategia todos por Colombia”.
No hubo intervención ciudadana ni las universidades a las cuales se les ofició. El Procurador Cuarto Delegado ante esta Corporación rindió concepto en el que solicitó que se declarara la nulidad del acto administrativo objeto de control, con fundamento en el siguiente razonamiento: 3.1. De la lectura de las consideraciones que motivaron la expedición del acto administrativo se advierte que ninguna de ellas contiene directrices encaminadas a procurar que las entidades territoriales contraten personal bajo la modalidad de prestación de servicios. 3.2.
El Decreto 417 de 2020 no establece como medida para conjurar la crisis del coronavirus la vinculación de personal a través de contratos de prestación de servicios. 3.3. Las determinaciones adoptadas mediante la Resolución 000489 de 2020 no guardan armonía con las medidas y el espíritu de las disposiciones contenidas en el Decreto 417 de 2020, que declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica.
De modo que la resolución no guarda relación directa y específica con el estado de excepción declarado por el Gobierno Nacional. 3.4. Las medidas adoptadas no son proporcionales para enfrentar la pandemia, toda vez que no queda claro cómo la contratación de personal, a través de contratos de prestación de servicios profesionales a cargo de las entidades territoriales, pueda contrarrestar los efectos del CODIV-19.
II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. Jurisdicción y competencia El artículo 20 de la Ley 137 de 1994, “Estatutaria de los Estados de Excepción”, establece que las medidas de carácter general que hubieren sido dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, para lo cual las autoridades enviarán los actos administrativos a esta Jurisdicción dentro de las 48 horas siguientes a su expedición. Por su parte, el artículo 136 de la Ley 1437 de 2011 “Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo” prevé que el Consejo de Estado efectuará un control inmediato de legalidad sobre las medidas de carácter general emanadas de autoridades nacionales, que sean expedidas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción. El artículo 136 de la Ley 1437 de 2011-CPACA preceptúa: “Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales, de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este Código. // Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la autoridad judicial indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición. Si no se efectuare el envío, la autoridad judicial competente aprehenderá de oficio su conocimiento”.
Como se advierte, el Consejo de Estado es competente para conocer del control inmediato de legalidad sobre los actos y medidas que se adopten por entidades del orden nacional, en desarrollo de los decretos legislativos proferidos durante los estados de excepción, siempre y cuando se dicten en virtud del ejercicio de función administrativa.
Ahora bien, el numeral 3 del artículo 29 Acuerdo 80 de 2019 –que contiene el reglamento interno del Consejo de Estado– determina que corresponde a las Salas Especiales de Decisión resolver los asuntos que le sean asignados por la Sala Plena del Consejo de Estado En sesión 10 del 1º de abril de 2020, la Sala Plena de la Corporación, con fundamento en el artículo 197 de la Ley 1437 de 2011-CPACA, le asignó a las Salas Especiales de Decisión la competencia para conocer y decidir los controles inmediatos de legalidad.
No sobra recordar que estas Salas Especiales de Decisión están integradas por un magistrado de cada Sección del Consejo de Estado, por lo que se garantiza el objetivo establecido por el legislador, sin tener que congestionar la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. En tal virtud, la Sala tiene competencia para estudiar el control inmediato de legalidad de la Resolución 000489 del 31 de marzo de 2020, toda vez que el acto fue proferido por una autoridad del orden nacional[2] y con posterioridad a la declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológica declarado mediante Decreto 417 del 17 de marzo de 2020. 2.
El acto objeto de control La Resolución 000489 del 31 de marzo de 2020, proferida por el Ministro del Deporte, se fundamentó en el artículo 215 de la Constitución Política, en la Ley 137 de 1994, el Decreto 1692 de 2019 y en el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020. Además, el acto administrativo expuso, entre otras, las siguientes consideraciones: Que en los términos del artículo 215 de la Constitución Política, el Presidente de la República, con la firma de todos los ministros, en caso de que sobrevengan hechos distintos de los previstos en los artículos 212 y 213 de la Constitución Política, que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que constituyan grave calamidad pública, podrá declarar el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica.
Que dentro de las motivaciones para expedir el Decreto 417 de 2020, se consideró necesario “( ) promover las industrias y comercio del país que generen fuentes de empleo que permitan absorber fuerza laboral afectada por esta pandemia ( )” Que dentro de las consideraciones que soportaron la expedición del Decreto 417 de 2020, se indicó que “( ) el 42,4% de los trabajadores en Colombia trabajan por cuenta propia y 56,4% no son asalariados, los ingresos de este tipo de trabajadores y sus dependientes dependen de su trabajo diario y esta actividad se ha visto repentina y sorprendentemente restringida por las medidas necesarias para controlar el escalamiento de la pandemia.
Adicionalmente, estos hogares son vulnerables al no contar con mecanismos para reemplazar los ingresos que dejarán de percibir por causa de las medidas sanitarias. ( )”. Que los choques que afectan los mercados financieros y laborales suelen tener efectos profundos y prolongados que deterioran el crecimiento, el bienestar de la sociedad y el empleo como lo muestra la experiencia de la crisis colombiana de fin de siglo y la crisis internacional de 2008.
Fue así como, durante 1999 se redujo la tasa de crecimiento económico a -4.1%, y se produjo un aumento en la tasa de desempleo de 12,5% en 1997 a 20,2% en el año 2000. Que mediante el Decreto 457 del 22 de marzo de 2020 “Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19 y el mantenimiento del orden público”, se ordenó el aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas habitantes de la República de Colombia, a partir de las cero horas (00:00 a.m.) del día 25 de marzo de 2020, hasta las cero horas (00:00 a.m.) del día 13 de abril de 2020, en el marco de la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID- 19.
Que los efectos que se derivan de las circunstancias que motivaron la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica y el consecuente confinamiento preventivo obligatorio, impide que las personas puedan desarrollar su actividad laboral en condiciones normales y acceder a nuevas oportunidades laborales, afectando con ello el derecho al mínimo vital de los hogares más vulnerables, por lo que se requieren adoptar medidas excepcionales con el fin de brindar apoyos económicos a la población más desprotegida.
(…) Que, entre las medidas de confinamiento establecidas por medio del Decreto 457 de 2020 y la prohibición de reuniones y aglomeraciones contenida en el artículo 2 del Decreto 420 de 2020, se encuentran prohibidas: “las reuniones y aglomeraciones de más de cincuenta (50) personas, a partir de las seis de la tarde (6:00 p.m.) del día jueves 19 de marzo de 2020, hasta el día sábado 30 de mayo de 2020.” Que conforme a lo anterior, se concluye que la suspensión de eventos en todo el país afecta la realización de las actividades deportivas, recreativas y de actividad física a cargo del Ministerio del Deporte y particularmente, los ejecutados por la Dirección de Fomento y Desarrollo.
Que la Dirección de Fomento y Desarrollo a través de los Grupos Internos de Trabajo adelanta diferentes proyectos, programas o eventos destinados a la población de todo el territorio nacional con el fin de impulsar la formación deportiva, el uso y aprovechamiento del tiempo libre a través de la actividad física, la recreación, el deporte social comunitario, el deporte escolar y programa intercolegiados, los cuales se adelantan mediante procesos de cofinanciación con los entes departamentales, y excepcionalmente con entes municipales.
Que el Ministerio del Deporte requiere contratar personal para desarrollar las actividades propias de la Dirección de Fomento y Desarrollo y, dadas las directrices de aislamiento, es necesario que estas se ejecuten mediante la modalidad no presencial y trabajo en casa, haciendo uso de los diversos medios que tengan a su alcance. Que, para tal efecto, se creará una línea adicional de apoyo económico a través de convenios de cofinanciación, focalizando y priorizando a los departamentos y municipios con mayores necesidades básicas insatisfechas, cuyo presupuesto en deporte y recreación no les permita su cubrimiento.
Que para cumplir con todo lo anterior, se hace necesario contratar la prestación de servicios de las personas que de manera temporal y excepcional pondrán en marcha los proyectos adelantados por el Ministerio a través de sus diferentes dependencias, lo cual contribuirá a generar, durante el estado de emergencia, empleo a quienes lo requieran y cumplan con los perfiles solicitados por el Ministerio.
Que en consecuencia, el Ministerio del Deporte dispondrá de una nueva línea de inversión dentro de los convenios de cofinanciación denominada “TODOS POR COLOMBIA”, que tiene por objeto brindar, de manera temporal, una fuente de recursos para contratar a aquellas personas que cumplan con los perfiles y requisitos señalados por la Dirección de Fomento y Desarrollo, quienes percibirán por concepto de honorarios uno punto cinco (1.5) Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes, con un plazo de ejecución contractual de tres (3) meses.
Ahora bien, la Resolución 000489 tiene el siguiente articulado: ARTÍCULO 1o.- Crear la línea de inversión “TODOS POR COLOMBIA”, que estará destinada a mantener la continuidad de las actividades deportivas y a generar fuentes de trabajo por intermedio de los entes territoriales. Que los recursos necesarios para financiar la línea de inversión “Todos por Colombia” se obtendrán de los presupuestos asignados por parte del Ministerio del Deporte a los Grupos Internos de Trabajo de la Dirección de Fomento y Desarrollo.
ARTÍCULO 2 o.- Con el objetivo de garantizar la continuidad de las actividades deportivas en el territorio nacional, los entes departamentales y excepcionalmente, los municipales suscribirán mediante contratos de prestación de servicios con honorarios de 1.5 Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes por tres (3) meses. Las personas que sean vinculadas mediante la anterior modalidad, cumplirán sus obligaciones contractuales a través de actividades de manera virtual, mientras no puedan desarrollarse de manera presencial.
ARTÍCULO 3 o.- La Dirección de Fomento y Desarrollo del Ministerio del Deporte, definirá los lineamientos por medio de los cuales, los entes territoriales, efectuarán la contratación bajo la línea de inversión “TODOS POR COLOMBIA”. ARTÍCULO 4o.- Para la coordinación de las actividades de la línea de inversión “Todos por Colombia”, se creará un Comité de Seguimiento, integrado por la Directora de Fomento y Desarrollo, y los Coordinadores de los Grupos Internos de Trabajo de Recreación, Deporte Escolar, Actividad Física, Programa Intercolegiados y Deporte Social Comunitario, quienes verificarán que los recursos asignados se ejecuten de acuerdo a los parámetros establecidos por el Ministerio.
PARÁGRAFO: El Comité de Seguimiento tendrá, entre otras, las siguientes funciones: 1. Establecer y/o concertar, conforme a los lineamientos de la Dirección de Fomento del Ministerio del Deporte, los perfiles a contratar por parte de las entidades territoriales en el marco de la línea de inversión “TODOS POR COLOMBIA”, de conformidad con el Anexo Técnico que hace parte integral de la presente Resolución. 2.
Establecer los lineamientos mínimos para la prestación de servicios en Deporte, Recreación y Actividad Física por medios no presenciales. 3. Hacer seguimiento a la ejecución cabal e idónea de los convenios financiados con la línea adicional de inversión “TODOS POR COLOMBIA”. 4. Revisar mensualmente el cronograma de actividades y sus plazos, efectuar los ajustes que considere indispensables e impartir las recomendaciones y orientaciones pertinentes a los entes territoriales. 5.
Realizar el seguimiento financiero de los recursos destinados a la nueva línea de inversión de los convenios. 6. Impartir recomendaciones relacionadas con la línea de inversión objeto de la presente Resolución para el cumplimiento del objeto de los convenios. 7. Requerir a los entes territoriales los informes que considere pertinentes respecto a la ejecución de la Línea “Todos por Colombia”, así como los soportes respectivos.
ARTÍCULO 5 o.- El presente acto administrativo rige a partir de la fecha de su publicación. 3. Contenido y alcance del control inmediato de legalidad La Constitución Política de 1991 admitió la posibilidad de que el Presidente, con la firma de todos sus ministros, pudiera declarar tres estados de excepción[3]: el estado de guerra; el estado de conmoción interior y, finalmente, el estado de emergencia, social, económica y ecológica.
De la lectura de los artículos 212 a 215 de la Constitución es fácil concluir que los estados de excepción significan una alteración del orden institucional y normativo, motivo por el cual no pueden convertirse en la regla general, su vigencia debe ser solo por períodos expresamente señalados en las normas superiores. Los estados de excepción, al suponer una alteración de la normalidad institucional y democrática, activan una serie de sistemas de pesos y contrapesos para controlar, precisamente, el ejercicio del poder en cabeza de la Rama Ejecutiva del poder público[4].
Uno de esos controles está en cabeza del Congreso de la República –control político– y el otro en la Rama Judicial –control jurisdiccional–. El control inmediato de legalidad es un medio de garantía institucional, que se activa de manera automática, para juzgar la constitucionalidad y legalidad de todos los actos administrativos y medidas de carácter general que adopten o profieran las entidades públicas, sin exclusión alguna.
Así como los decretos legislativos tienen un control automático e integral de constitucionalidad a cargo de la Corte Constitucional, igual ocurre con los actos administrativos y medidas generales –que no sean legislativas– en cuyo caso el control estará en cabeza de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. El control inmediato de legalidad, según la jurisprudencia de esta Corporación, tiene una serie de características[5]: i) Es un medio de control que se activa no por la vía de la pretensión, sino de manera automática.
Por tanto, no requiere el ejercicio previo de acción alguna. ii) El estudio que es integral y, por tanto, se debe confrontar el acto con el orden jurídico superior, esto es, a la luz de los decretos legislativos al amparo de los cuales fue expedido, las leyes vigentes y la Constitución Política. No obstante, la Sala ha advertido que “Si bien es cierto que el control automático supone un control integral, no puede pretenderse con ello que al ejercer tal control, el juez revise todo el ordenamiento jurídico”[6]. iii) Es automático e inmediato, para lo cual las autoridades públicas deben que remitir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo las medidas o actos administrativos generales, expedidos en ejercicio de la función administrativa, dentro de las 48 horas siguientes a su expedición. iv) Es independiente al control de constitucionalidad que ejerce la Corte Constitucional sobre los decretos que declaran el estado de excepción y de los legislativos expedidos posteriormente. v) El control inmediato de legalidad es compatible con los demás medios de control públicos o ciudadanos, es decir, que los actos administrativos pueden ser demandados a través de los medios de control de nulidad por inconstitucionalidad o de nulidad simple. vi) El control de legalidad garantiza e incentiva la participación ciudadana, toda vez que se propugna que las personas intervengan para defender o impugnar la legalidad del acto.
De igual manera, se promueve la intervención de las universidades, de agremiaciones o de organizaciones. vii) La competencia para el juzgamiento de los actos administrativos está distribuida entre el Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos. El primero conocerá de los asuntos expedidos por entidades del orden nacional, mientras que los segundos de los actos proferidos en el orden territorial, según el lugar de expedición de la respectiva decisión. viii) Es un juicio especial de constitucionalidad y legalidad, por cuanto son medidas que se han proferido en desarrollo de decretos legislativos, es decir, en el marco del estado de excepción. En tal virtud, el control que se ejerce puede ser catalogado de “reforzado y especial”, ya que el objetivo es que se vele por la seguridad del orden constitucional y democrático, así como por la vigencia permanente de las garantías fundamentales individuales y colectivas.
En efecto, dado que las medidas que se profieren en estos supuestos son de naturaleza excepcional, puesto que se trata de un orden anormal, dada la situación de alteración externa o interna, no cabe duda de que el control de constitucionalidad y legalidad debe ser reforzado (stricto sensu), en aras de evitar que se subvierta el orden constitucional o se desconozcan las garantías básicas de la población. ix) Se debe garantizar el control de convencionalidad.
En otras palabras, el juez debe juzgar el acto no solo a partir de su compatibilidad con el orden normativo interno, también a través del prisma normativo de los sistemas universal y regional de derechos humanos, para lo cual cobran especial relevancia la jurisprudencia y las opiniones consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuya competencia aceptó expresamente el Estado colombiano. x) La sentencia que resuelve el control inmediato de legalidad tiene efecto erga omnes, es decir, generales e impersonales.
Además, la cosa juzgada será absoluta si se anuló el acto o frente a los apartes que hayan sido anulados; por el contrario, será relativa frente a los actos o disposiciones normativas que no hayan sido anuladas, por cuanto contra las mismas se podrá ejercer nuevamente el control vía acción o pretensión de nulidad por inconstitucionalidad o nulidad simple, dado que “si bien el control pretende ser integral, no es completo ni absoluto”[7]. xi) La finalidad del medio de control, en palabras de la Corte Constitucional, consiste en impedir la aplicación de normas ilegales, es decir, evitar que se trasgreda el orden jurídico superior[8].
De otra parte, el trámite de este medio de control por parte del Consejo de Estado, de conformidad con el artículo 185 ibídem, es el siguiente: i) una vez recibida la copia auténtica de los actos o medidas, la sustanciación y ponencia corresponderá a uno de los magistrados que integran la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, y el fallo correspondiente será proferido por esta; ii) una vez repartido el proceso, el magistrado ordenará que se fije en Secretaría General un aviso por el término de 10 días, durante los cuales cualquier ciudadano podrá intervenir, por escrito, para defender o impugnar la legalidad del acto.
Además, se ordenará la publicación del aviso en la página web del Consejo de Estado; iii) en el mismo auto que admite el control inmediato de legalidad, el magistrado ponente podrá invitar a entidades públicas, a organizaciones privadas y a expertos en las materias relacionadas con el tema del proceso, a presentar por escrito concepto sobre los puntos relevantes para resolver acerca de la legalidad del acto; iv) el magistrado ponente podrá solicitar que se remitan los antecedentes y el expediente administrativo que antecedió a la expedición del acto o la medida objeto de control de legalidad.
Esta prueba se deberá decretar en el auto admisorio; v) una vez expirado el término de publicación del aviso o vencido el período probatorio, pasará el asunto al Ministerio Público por el término de 10 días para que rinda concepto, sin necesidad de auto que lo ordene; vi) vencido el traslado del Ministerio Público, el magistrado ponente deberá registrar fallo dentro de los 15 días siguientes a la fecha de entrada del proceso para ese fin y, finalmente, vii) la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo adoptará el fallo dentro de los 20 días siguientes, salvo que existan otros asuntos que gocen de prelación constitucional. 4.
Análisis de legalidad material de la Resolución 000489 de 2020: 4.1. Problema jurídico: corresponde a la Sala determinar si la Resolución 000489 del 31 de marzo de 2020, proferida por el Ministro del Deporte se ajusta y adecúa formal y materialmente al orden jurídico superior y, por tanto, si respeta las normas en que debió fundarse, así como las normas constitucionales y convencionales. 4.2.
Antes de resolver el problema jurídico planteado –por tratarse de un asunto previo e inescindiblemente ligado al control de legalidad– la Sala advierte la necesidad de definir si las medidas o actos administrativos generales que se expidan única y exclusivamente con fundamento en los Decretos 417 y 636 de 2020 –declaratorios de los estados de excepción– son objeto de control inmediato legalidad, puesto que esta es una de las exigencias del artículo 20 de la Ley 137 de 1994.
Una primera interpretación permite concluir que la resolución en comento no debe ser objeto de control inmediato de legalidad, porque el decreto que declara el estado de emergencia no se desarrolla a través de actos administrativos generales sino de decretos legislativos[9]. Una segunda interpretación, relacionada con los asuntos sobre los cuales recae dicho control, vincula la competencia con los motivos que llevaron a la declaración del estado de emergencia. Bajo esa perspectiva, lo que determina que un acto administrativo expedido durante los actos de excepción sea objeto de control de legalidad es su conexidad interna y externa con el estado de excepción previamente declarado, siempre que su finalidad se identifique con el mismo[10].
Como se advierte, no existe un criterio unánime de la Sala en relación con la competencia que tiene la jurisdicción para ejercer el control inmediato de legalidad de los actos administrativos generales que se dictan durante los estados de excepción, cuando ellos solo invocan como fundamento los decretos declarativos de esos estados. En esta decisión se acoge la opción interpretativa conforme a la cual, más allá de los fundamentos normativos que se invoquen para la expedición del acto respectivo, lo que determina que un acto sea objeto de control inmediato de legalidad es su conexidad interna y externa con el estado de excepción previamente declarado y, adicionalmente, que su finalidad se identifique con el mismo; por tanto, se procederá a estudiar la legalidad formal y material de la Resolución 489 de 2020, proferida por el Ministerio del Deporte. 4.3.
Análisis de los aspectos formales del acto objeto de control inmediato de legalidad: i) La Resolución 000489 del 31 de marzo de 2020 es un acto administrativo de contenido general y abstracto. Lo anterior, dado que es una resolución proferida por el Ministerio del Deporte. Este Ministerio es el encargado, a nivel central, del sector administrativo del deporte, la recreación, la actividad física y el aprovechamiento del tiempo libre, de conformidad con el artículo 2º de la Ley 1967 de 2019. ii) La norma, además, fue expedida por una entidad del orden nacional.
En efecto, el Ministerio del Deporte fue creado mediante la Ley 1967 de 2019. El artículo 1º de esa normativa preceptúa: “Transfórmese el Departamento Administrativo del Deporte, la Recreación, la Actividad Física y el Aprovechamiento del Tiempo Libre (Coldeportes) en el Ministerio del Deporte como organismo principal de la Administración pública, del nivel central, rector del sector y del Sistema Nacional del Deporte”. iii) El acto es una clara manifestación de la función administrativa, por cuanto tiene como propósito crear la línea de inversión “Todos por Colombia”, destinada a mantener la continuidad de actividades deportivas y a generar fuentes de trabajo en los entes territoriales.
En ese orden, el acto invoca la prestación de una función pública, concretamente la función administrativa de fomento[11]. El acto tiene como finalidad promover el empleo a nivel territorial, a través de contratos de prestación de servicios. La función de fomento, como expresión de la actividad administrativa, fue definida por el profesor español Luis Jordana de Pozos, en los siguientes términos: “La acción de fomento es una vía media entre la inhibición y el intervencionismo del Estado, que pretende conciliar la libertad con el bien común, mediante la influencia indirecta sobre la voluntad del individuo para que quiera lo que conviene para la satisfacción de la necesidad pública de que se trate.
Podríamos definirla como la acción de la Administración encaminada a proteger o promover aquellas actividades, establecimientos o riquezas de los particulares y que satisfacen necesidades públicas o se estiman de utilidad general, sin usar de la coacción ni crear servicios públicos”[12]. iii) Finalmente, la Resolución 000489 del 31 de marzo de 2020, proferida por el Ministro del Deporte, se expidió en el marco de la declaratoria del estado de excepción de emergencia económica, social y ecológica, decretado por el Gobierno Nacional en el Decreto 417 de 2020.
Adicionalmente, la resolución se fundamentó expresamente en los Decretos 417 del 17 de marzo y 457 del 22 de marzo de 2020. 4.4. Control inmediato de legalidad sustancial y material de la Resolución 000489 del 31 de marzo de 2020: 4.2.1. Control de competencia y forma: el Decreto 1067 del 12 de septiembre de 2019 adoptó la estructura interna del Ministerio del Deporte.
Asimismo, la citada normativa definió las funciones a cargo del Ministro del Deporte. En efecto, el artículo 2º ibídem radicó, entre otras, las siguientes competencias a cargo del despacho del Ministro del Deporte: i) formular y coordinar las políticas y proyectos en materia del deporte; ii) dirigir y orientar la formulación de políticas y programas en materia del sector deporte; iii) elaborar el plan sectorial para ser incluido en el Plan Nacional de Desarrollo; iv) dirigir el Sistema Nacional del Deporte; v) diseñar y ejecutar, en coordinación con el Ministerio de Educación, las políticas públicas que promuevan y difundan el conocimiento del deporte; vi) incentivar la investigación científica y aplicación de las ciencias aplicadas al deporte; vii) estimular la práctica deportiva; viii) fomentar la generación y creación de espacios que faciliten la actividad deportiva; ix) planificar la construcción de instalaciones deportivas, x) apoyar y promover las manifestaciones del deporte; xi) compilar y difundir la información relativa a la educación del deporte; xii) formular planes y programas que promuevan el desarrollo de la educación familiar, escolar y extraescolar; xiii) formular planes de educación física; xiv) dirigir el laboratorio de control al dopaje; xv) planear e invertir los recursos provenientes de la comercialización de servicios; xvi) fomentar la asociación deportiva; xvii) establecer criterios de cofinanciación frente a los planes y programas en materia de deporte; xviii) diseñar los mecanismos de integración con el deporte formativo; xix) ejercer las funciones de inspección, vigilancia y control sobre los organismos deportivos; xx) impulsar y promover las prácticas y los deportes alternativos; xxi) formular programas de estimulación temprana en la primera infancia; xxii) promover la medicina preventiva en el deporte y xxiii) promover políticas públicas para promover los espacios de inclusión deportiva con algún tipo de deficiencia o limitación. La competencia es la concreción o materialización del principio constitucional de legalidad (artículos 6, 121 y 122 de la Constitución Política).
En esa medida, la competencia no puede ser presunta o inferida; por el contrario, tiene que ser expresa y taxativa. En otras palabras, no existen competencias implícitas. Como se advierte, el Ministerio del Deporte no tiene entre sus competencias –y, por ende, tampoco el despacho del Ministro– las de “brindar apoyos económicos a la población desprotegida”, ni mucho menos “generar fuentes de trabajo por intermedio de las entidades territoriales”, más aún cuando las prácticas deportivas se encuentran limitadas en virtud de los Decretos ordinarios 457, 531, 593, 636, 689 y 749 de 2020.
Y si bien el Decreto 417 de 2020 –declaratorio del primer estado de emergencia económica, social y ecológica– delimitó y proyectó los impactos económicos de la pandemia en el país, lo cierto es que esa circunstancia no constituye una habilitación general para que todas las entidades públicas de la Rama Ejecutiva procedan a crear líneas de inversión para el fomento del empleo.
Por el contrario, la circunstancia de impacto económico hace que la ejecución de los recursos públicos deba ser controlada con sumo cuidado, en aras de evitar que se afecte el erario con gastos que no tienen el suficiente soporte y aval del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Además, se insiste, el Decreto 417 de 2020, tal como lo puntualizó el Ministerio Público, no radicó la competencia en el Ministro del Deporte para la creación de líneas de inversión. 4.4.2.
Control de objeto, causa y finalidad: la Resolución 000489 del 31 de marzo de 2020, además, adolece de problemas en su justificación, es decir, en su causa. La causa del acto administrativo hace referencia a las circunstancias fácticas y jurídicas que le sirven de fundamento para su expedición. El fundamento que se invoca para la creación de la línea de inversión “Todos por Colombia” es el contenido de los Decretos 417 y 457 de 2020; sin embargo, se reitera, estos no establecieron o radicaron en cabeza del Ministerio del Deporte la competencia para generar fuentes de trabajo por intermedio de los entes territoriales.
La primera normativa se limitó a declarar el estado de emergencia económica, social y ecológica, la segunda, por su parte, implementó el denominado “aislamiento preventivo obligatorio” como medida restrictiva idónea para evitar la propagación y el contagio del COVID-19. Así las cosas, la Resolución 000489 del 31 de marzo de 2020 no se ajusta a las normas en que debió fundarse y, además, está falsamente motivada, toda vez que las normas que se invocan como soporte para su expedición no otorgan esa competencia o facultad al Ministro del Deporte.
Por el contrario, resulta contradictorio que se diga que la línea de inversión tiene como propósito fomentar el deporte, cuando lo cierto es que en virtud de la medida de “aislamiento preventivo obligatorio” las competencias y los escenarios deportivos se encuentran suspendidos. Así las cosas, el verdadero propósito o finalidad de la resolución objeto de control es generar un gasto público con la celebración de contratos de prestación de servicios a través de las entidades territoriales, lo cual no se aviene a las normas invocadas como fundamento.
De modo que las decisiones adoptadas mediante la Resolución 000489 de 2020 no son armónicas las disposiciones contenidas en el Decreto 417 de 2020, que declaró el estado de excepción. Además, el acto administrativo controlado no guarda relación directa y específica con el estado de emergencia económica, social y ecológica declarado por el Gobierno Nacional. 4.4.3.
Control de razonabilidad y proporcionalidad: finalmente, tal como lo puso de presente el Ministerio Público, las medidas adoptadas no son proporcionales para enfrentar la pandemia, toda vez que no queda claro cómo la contratación de personal a través de contratos de prestación de servicios profesionales a cargo de las entidades territoriales puede contrarrestar los efectos del CODIV-19.
Podría decirse que la creación de una línea de inversión fomenta el trabajo y, por tanto, disminuye los impactos económicos de la pandemia; no obstante, esos contratos de prestación de servicios tienen como único propósito y finalidad garantizar la continuidad de las actividades deportivas, lo cual, en este preciso momento deviene imposible en sentido físico y jurídico, por cuanto la medida de aislamiento social preventivo impide que existan reuniones o aglomeraciones, así como competencias deportivas, en virtud del riesgo de contagio.
En efecto, mediante la Circular Externa 001 el Ministro del Deporte suspendió en todo el territorio nacional la organización y realización de eventos deportivos. Así las cosas, la Sala declarará la nulidad de la Resolución 000489 del 31 de marzo de 2020 toda vez que tiene vicios de competencia; de causa; de finalidad y de proporcionalidad. 5.
Finalmente, es importante precisar que el artículo 186 de la Ley 1437 de 2011 determina que todas las actuaciones susceptibles de surtirse de forma escrita se podrán realizar a través de medios electrónicos, siempre y cuando en su envío y recepción se garantice su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta. Además, mediante Decreto legislativo 491 del 28 de marzo de 2020, el Gobierno Nacional estableció que todas las autoridades velarán porque se presten los servicios a su cargo utilizando las tecnologías de la información y las comunicaciones, en aras de preservar el distanciamiento social y hasta tanto permanezca vigente la emergencia sanitaria generada por el COVID-19.
En mérito de lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, a través de su Sala Primera Especial de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A:
PRIMERO. DECLARAR NULA la Resolución 000489 del 31 de marzo de 2020, proferida por el Ministro del Deporte.
SEGUNDO. Ejecutoriada esta providencia, ARCHÍVESE la actuación.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidenta Magistrada Con salvamento de voto CÉSAR PALOMINO CORTÉS JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Magistrado Magistrado LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada ----------------------- [1] M.P. José Fernando Reyes Cuartas. [2] El Ministerio del Deporte fue creado mediante Ley 1967 de 2019, “por la cual se transforma el Departamento Administrativo del Deporte, la Recreación, la Actividad Física y el Aprovechamiento del Tiempo Libre (Coldeportes) en el Ministerio del Deporte”. [3] El término estado de excepción fue acuñado por el jurista alemán Carl Schmitt, para hacer referencia a las medidas, valga la redundancia, de orden excepcional que puede adoptar el gobierno en casos de específicas situaciones fácticas que hagan necesaria la respuesta inmediata y oportuna de poderes y decisiones para conjurar la correspondiente crisis.
Para el jurista alemán, el estado de excepción tiene como propósito final la protección del orden constitucional, pues permite que se adopten medidas de diferente índole con el objetivo de proteger la estabilidad institucionalidad de circunstancias externas o internas que puedan amenazar la paz y la convivencia social. Cf. SCHMITT, Carl “Teología Política”, Ed. Trotta, Madrid, pág. 17. [4] En su teoría política, Aristóteles ideó un gobierno mixto para la polis griega.
Por su parte, Polibio puso de presente la necesidad de que en el ejercicio del poder existiera un sistema de frenos y balanzas. Luego, Montesquieu, en su tratado sobre “El espíritu de las leyes”, escribió este postulado axiológico de la teoría política: “todo hombre que tiene poder se inclina a abusar del mismo; él va hasta que encuentra límites.
Para que no se pueda abusar del poder hace falta que, por la disposición de las cosas, el poder detenga al poder”. Conforme a tales máximas, es necesario que el poder se detenga así mismo, con el fin de garantizar el equilibrio, necesidad que resulta ser más sentida en casos extremos, tal como ocurre con los estados de excepción. [5] Cf.
Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión n.º 10, sentencia del 11 de mayo de 2020, exp. 2020-00944, M.P. Sandra Liseth Ibarra. Igualmente, consultar: sentencias del 28 de enero de 2003, exp. 2002-0949-01, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; del 7 de octubre de 2003, exp. 2003- 0472-01, M.P. Tarcisio Cáceres Toro, del 16 de junio de 2009, exp. 2009-00305-00, y del 9 de diciembre de 2009, exp. 2009-0732-00, M.P. Enrique Gil Botero. [6] Consejo de Estado, sentencia del 23 de noviembre de 2010, exp. 2010- 00196, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.
En esa sentencia, se aclaró: “No pesa, entonces, sobre esta Corporación la carga de evaluar la juridicidad de la norma objeto de control frente a todos los preceptos superiores del ordenamiento jurídico que tengan relación con la materia. Este control debe confrontar en primer lugar la normativa propia de la situación de excepción, y en todo caso, si el Juez se percata de la existencia de la vulneración de cualquier otra norma que no haya sido suspendida o derogada por las disposiciones con fuerza de ley, dictadas al amparo del estado de excepción, procederá a declarar la ilegalidad de la norma que ha sido remitida para revisión a través del control inmediato de legalidad”. [7] Consejo de Estado, sentencia del 5 de marzo de 2012, exp. 2010-00369, M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. [8] Cf.
Corte Constitucional, sentencia C-179 de 1994, M.P. Carlos Gaviria Díaz. [9] En ese sentido, ver, por ejemplo, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala 18 Especial de Decisión, auto de 24 de abril de 2020, Radicación: 11001031500020200128800, M.P. Oswaldo Giraldo López: “Según lo previsto por el artículo 136 de la Ley 1437 de 2011, para la procedencia de este medio de control debe tratarse de: (i) actos generales expedidos en ejercicio de la función administrativa, y (ii) que desarrollen decretos legislativos, esto es, decretos con fuerza de ley expedidos por el Gobierno Nacional al amparo del decreto que declara el estado de excepción, sin que en ellos esté comprendido el mismo ‘decreto legislativo’ que hace dicha declaratoria, pues el desarrollo inmediato de éste no se produce a través de actos administrativos generales. // Por ende, los actos que desarrollan la emergencia económica, social, y ecológica declarada con fundamento en el artículo 215 Superior, son los decretos legislativos, cuya finalidad exclusiva es ‘conjurar la crisis’ e ‘impedir la extensión de sus efectos’ y se deben referir ‘a materias que tengan relación directa y específica con el estado de emergencia’.
Mientras que los actos que desarrollan los decretos legislativos son expedidos en ejercicio de función administrativa, tienen como propósito reglamentarlos y sobre ellos recae el control inmediato de legalidad, en razón a que se profieren, no como expresión de una facultad administrativa ordinaria de reglamentación de leyes del Congreso de la República, sino para ejecutar actos dictados al amparo de una facultad legislativa excepcional del Presidente de la República.” En el mismo sentido, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala 11 Especial de Decisión, auto de 29 de abril de 2020, Radicado No. 11001-03-15-000-2020-00995-00, M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. [10] Según la sentencia de la Corte Constitucional C-466 de 2017, M.P. Carlos Bernal Pulido, “la conexidad implica, entonces, que la materia sobre la cual tratan las medidas guarda una relación directa y específica con la crisis que se afronta.
La Corte Constitucional ha señalado que la conexidad debe ser evaluada desde dos puntos de vista, a saber: (i) interno, o la específica relación entre las medidas adoptadas y ‘las consideraciones expresadas por el Gobierno Nacional para motivar el decreto de desarrollo correspondiente’, y, (ii) externo, es decir, la relación entre el decreto legislativo de desarrollo y la declaratoria de emergencia. Por su parte, el juicio de finalidad está previsto en el artículo 10 de la LEEE.
A la luz de este juicio, toda medida contenida en los decretos legislativos debe estar ‘directa y específicamente encaminada a conjurar las causas de la perturbación y a impedir la extensión de sus efectos’”. En este sentido, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala 2 Especial de Decisión, sentencia de 19 de mayo de 2020, radicación: 1100103150002020101300, M.P. César Palomino Cortés: “Para la Sala, las disposiciones primera, segunda y tercera de la Resolución objeto de control, resultan conexas y congruentes con las causas que dieron origen al Estado de Emergencia y que se encuentran en la motivación del Decreto Legislativo 417 de 2020, en la que, de acuerdo a los hechos suficientemente relatados y acreditados en dicho Decreto y con el fin de afrontar la grave situación social y de salud pública que aqueja, no solo al país sino, al mundo entero, consideró que una de las principales medidas, recomendadas por la Organización Mundial de la Salud, es el distanciamiento social y aislamiento, y que, con el propósito de limitar las posibilidades de propagación del Covid 19 y de proteger la salud del público en general y de los servidores públicos que los atienden, se hace necesario expedir normas de orden legal que flexibilicen la obligación de atención personalizada al usuario y se permita incluso la suspensión de términos legales en las actuaciones administrativas y jurisdiccionales”.
No obstante, se destaca que en su aclaración de voto a esa decisión, el consejero Martín Bermúdez, manifestó: “[N]o es posible afirmar que la mencionada resolución, por compartir algunos fundamentos fácticos de la declaratoria del estado de excepción, haga desarrollo de decreto legislativo alguno. Dar cabida a este entendimiento hace que actos administrativos que son solo expresión del ejercicio ordinario de la función administrativa, terminen sometidos a un control automático por la jurisdicción de lo contencioso /PQS©¬ ® ± Û ü £ ™Ïòþ 6íÙ¾Ùí¾Ù¾œ‹í‹y^yLy^L#h¢DÁhNs25?CJOJ[11]QJ[12]^J[13]aJ4h¢DÁhNs25?CJadminis trativo, por el solo hecho de ser contemporáneos con la vigencia de un estado de excepción y tener entre las motivaciones de su expedición razones coincidentes con las de su declaratoria, supuesto ajeno al que desata la competencia en estos casos”.
En el mismo sentido, aclaró su voto el consejero Carlos Moreno, expresó: “La Resolución en comento no es el desarrollo directo de un decreto legislativo que se haya dictado en virtud del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, pues tan solo se limita a citar el decreto que lo declaró, para establecer la suspensión de los términos de algunos trámites administrativos que adelanta la entidad”. [14] La Corte Constitucional ha reconocido expresamente que la función de fomento es una típica manifestación de la función administrativa a cargo del Estado.
Al respecto, consultar: sentencia C-189 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero y C-306 de 2019, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [15] file:///Users/gapm81/Downloads/Dialnet- EnsayoDeUnaTeoriaDelFomentoEnElDerechoAdministrati-2127752.pdf