LEVANTAMIENTO, MODIFICACIÓN Y REVOCATORIA DE LA MEDIDA CAUTELAR / SOLICITUD DE LEVANTAMIENTO DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – De la decretada respecto del acto por medio del cual se modifica una Licencia Ambiental Global / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Levantamiento prestando caución / LEVANTAMIENTO DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – No procede prestando caución cuando el bien que se ampara es el de legalidad / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Su decreto se fundamentó en que el acto administrativo acusado fue expedido irregularmente / PROTECCIÓN DE LAS COMUNIDADES ÉTNICAS – Derecho fundamental a la consulta previa / CONSULTA PREVIA A LAS COMUNIDADES ÉTNICAS – No tiene estimación alguna de contenido económico / SOLICITUD DE LEVANTAMIENTO DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Negada [N]o resulta procedente en manera alguna la posibilidad de levantar la medida decretada, pues el bien que se amparó no fue otro que el de legalidad, en tanto que lo evidenciado prima facie por el Ponente fue un vicio que afectó la formación del acto censurado.
A ello se agrega que el efecto del amparo recae sobre un derecho fundamental, estatuido para la protección de las comunidades étnicas que habitan el territorio, como quiera que está de por medio la defensa de su cultura, asunto que está por fuera de ser reconocido como cuantificable. De otra parte, los argumentos esgrimidos por los peticionarios tampoco permiten al Despacho vislumbrar la posibilidad de acceder a su solicitud, toda vez que no explican cómo una caución, en el contexto del proceso de la referencia, permita levantar la suspensión provisional del acto de modificación de la Licencia impugnada. […] [E]l solicitante del levantamiento de la cautela desconoce que la suspensión de los efectos del mentado acto administrativo, se fundamentó en que aquel fue expedido irregularmente.
Ello por cuanto, encontrándose obligada, en virtud parágrafo tercero del artículo 2.2.2.3.7.1 del Decreto 1076 de 2015, que remite al Decreto 2613 de 2013, a tener certeza acerca de la presencia de comunidades étnicas en el área de influencia del Proyecto denominado Modificación Licencia Global Ambiental Bloque Esperanza VIM-21, la ANLA dio por cumplido este requisito, a sabiendas de que la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior tenía pendiente resolver el recurso de reposición que la misma GEOPRODUCTION había presentado en contra de la Certificación No. 0410 del 26 de abril de 2017, en la que se daba cuenta de la presencia del Cabildo demandante en ese lugar. […] [S]e reitera, la medida cautelar decretada el 7 de noviembre de 2019, se adoptó por cuanto en el proceso administrativo de licenciamiento a través del cual se pretendía la modificación de una la Licencia Ambiental Global de la que GEOPRODUCTION era beneficiaria, no se cumplieron a cabalidad los requisitos definidos por el ordenamiento jurídico para tal fin.
Lo que, dicho en otras palabras, significa que la naturaleza de la medida hace imposible que se preste una caución, debido a que la infracción de normas superiores prima facie evidenciada, es incompatible con estimación alguna de contenido económico. […] Así las cosas y en atención a que el Despacho no encuentra evidencia de que en el caso bajo estudio se presente alguna de las hipótesis contenidas en el inciso segundo ibídem, el Despacho no accederá a la petición de levantamiento de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto demandado.
LEVANTAMIENTO, MODIFICACIÓN Y REVOCATORIA DE LA MEDIDA CAUTELAR – Marco normativo / LEVANTAMIENTO, MODIFICACIÓN Y REVOCATORIA DE LA MEDIDA CAUTELAR – Requisitos para su procedencia El artículo 235 del CPACA regula lo concerniente al levantamiento, modificación y revocatoria de las medidas cautelares […] la disposición propone dos escenarios a efectos de definir las mencionadas situaciones que pueden presentarse una vez se adopta una medida cautelar, a saber: en el primero debe mediar una solicitud de levantamiento de la cautela que procede siempre que se preste una caución, y a su vez, ésta, es decir, la caución, debe ser compatible con la naturaleza de la medida y, además, tal monto debe resultar suficiente para sufragar la reparación de los daños y perjuicios que dicha decisión pueda llegar a causar.
El segundo escenario supone los siguientes eventos, que pueden ser invocados por las partes o evidenciados por el Juez de oficio, y no requiere caución alguna: (i) que no se hayan cumplido los requisitos para acceder a la medida, (ii) que esos presupuestos ya no se presentan o fueron superados, o (iii) que resulte indispensable variar la medida para que sea cumplida, todo lo cual implica un escrutinio del auto que la decretó y, para las hipótesis contempladas en los dos últimos numerales, su comparación con las actuales circunstancias, de modo que sea palpable la necesidad de modificarse o revocarse, so pena de que sus efectos sean nugatorios.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 235 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., diez (10) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-24-000-2018-00307-00A Actor: CABILDO MENOR CAYO DE LA CRUZ ETNIA ZENÚ Demandado: LA NACIÓN – MINISTERIO DEL INTERIOR – MININTERIOR, AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES – ANLA, GEOPRODUCTION OIL AND GAS COMPANY OF COLOMBIA Y CNE OIL & GAS S.A.S I. ASUNTO A TRATAR Corresponde al Despacho resolver la solicitud presentada por las empresas GEOPRODUCTION OIL AND GAS COMPANY OF COLOMBIA y CNE OIL & GAS S.A.S. (en adelante GEOPRODUCTION), tendiente a que se ordene el levantamiento de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de la Licencia Ambiental conferida mediante Resolución número 1501 del 24 de noviembre de 2017, “por la cual se modifica una Licencia Ambiental Global y se tomas otras determinaciones”, adoptada por este Despacho mediante providencia del 7 de noviembre de 2019.
II.
ANTECEDENTES 1. El Cabildo Menor Cayo de La Cruz, de la Etnia Zenú, a través de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), en contra de las Resoluciones número 1501 del 24 de noviembre de 2017, “por la cual se modifica una Licencia Ambiental Global y se toman otras determinaciones”, proferida por la ANLA, y número 0269 del 27 de febrero de 2018, “por la cual se resuelven sendos recursos de apelación contras las certificaciones No. 0410, 0411 y 0412 de 26 de abril de 2017”, emitida por el Ministro del Interior, aduciendo las siguientes pretensiones: “Primero.- Que se declare la nulidad de la Resolución No. 0269 de 27 de febrero de 2018, expedida en segunda instancia por el Ministerio del Interior, donde se decide: ‘Articulo1.
Decisión. Revocar las Certificaciones No.0410, 0411 y 0412 de 26 de abril de 2017 proferidas por el Director de Consulta Previa (E) y las Resoluciones No. 02, 03 y 04 de 25 de enero de 2018 proferidas por el Director de Consulta previa, objeto de este recurso de alzada’. Segundo.- Que se ordene la suspensión inmediata de la Licencia 1501 de 24 de noviembre de 2017 expedida por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales ‘ANLA’ así como la de suspender de inmediato la exploración y explotación de hidrocarburos en favor de la empresa invasora GEOPRODUCTION OIL AND GAS COMPANY OF COLOMBIA con Nit.
No. 830111971-4; y CNE OIL & GAS SAS con Nit. No. 9000713658- 0; representadas legalmente por ANDRÉS VALENZUELA PACHÓN o por quien las represente al momento de la notificación. Que como consecuencia natural de la nulidad del acto acusado y la suspensión de la Licencia Ambiental 1501 del 24 de noviembre de 2017 por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales ‘ANLA’, y a título de restablecimiento del derecho, se sirva.
Tercero.- Ordenar la Consulta Previa, vulnerada con ocasión de la explotación irregular de hidrocarburos en el territorio de asentamiento del Cabildo Menor Cayo de la Cruz Etnia Zenú por parte de la empresa invasora GEOPRODUCTION OIL AND GAS COMPANY OF COLOMBIA y CNE OIL & GAS SAS. Cuarto.- Condenar al Ministerio del Interior al pago de las agencias y costas en derecho”[1].
(Subrayas del Despacho) 2. Mediante proveído del 11 de abril de 2019, el Despacho inadmitió la demanda con el fin de que se precisara, de conformidad con numeral 2 del artículo 162 del CPACA, si el demandante buscaba la nulidad de la Resolución 1501 de 2017 proferida por la ANLA, debido a que, como quedó especificado en el numeral anterior, pretendió la suspensión de dicho acto y no expresamente su invalidez.
En tal sentido se dijo que: “Observa el Despacho que el medio de control impetrado fue el previsto en el artículo 138 del CPACA., y que las pretensiones que busca se estimen por parte de la Sala van dirigidas a que se declare la nulidad de la Resolución número 0269 del 27 de febrero de 2018 expedida por el Ministerio del Interior y que como consecuencia de ello se ordene adelantar la consulta previa en el territorio del Cabildo que funge como accionante.
No obstante, también advierte el Despacho que el actor solicita la suspensión de un acto distinto al que se mencionó, esto es, la Resolución 1501 del 24 de noviembre de 2017 expedida por la ANLA, petición esta que debe ser aclarada por el demandante, debido a que el Juez Contencioso Administrativo es competente para resolver los litigios de validez formulados en relación con actos administrativos, pero en lo que concierne a las pretensiones de suspensión, es decir, aquellas que buscan atacar el carácter ejecutorio de ese tipo de decisiones sólo puede avocar conocimiento por medio de los instrumentos procesales diseñados para ese efecto, es decir, una vez se formule la petición de nulidad contra el acto administrativo y como petición subsidiaria, la respectiva suspensión provisional.
Esta situación hace necesaria la inadmisión de la demanda con el fin de que la parte actora aclare si respecto de la Resolución 1501 del 24 de noviembre de 2017 expedida por la ANLA también pretende la nulidad y el restablecimiento del derecho. Lo anterior por cuanto la pretensión de suspensión de la referida licencia ambiental no puede tramitarse de manera autónoma dado el carácter instrumental de este tipo de peticiones en escenarios judiciales como el que nos ocupa, en el cual, es claro que la petición de suspensión, entendida como medida cautelar no tiene sustantividad propia, en cuanto que se justifica en razón de la existencia del proceso y de las pretensiones principales.
En tal virtud, para que las consecuencias producidas por dicho acto se suspendan debe existir una petición, principal, encaminada a que se declare su invalidez, pues de lo contrario no existiría pretensión declarativa que justificara la existencia del proceso contencioso[2]”. 3. Por lo anterior, el accionante radicó memorial en el que subsanó la demanda, manifestando lo siguiente[3]: “Subsano las pretensiones de la demanda en lo referente a la Resolución No. 1501 del 24 de noviembre de 2017, expedida por la ANLA en los siguientes términos: II.- Declaraciones y Condenas.
“Primero.- Que se declare la nulidad de la Resolución No. 0269 de 27 de febrero de 2018, expedida en segunda instancia por el Ministerio del Interior, donde se decide: ‘(…) Articulo 1. Decisión. Revocar las Certificaciones No.0410, 0411 y 0412 de 26 de abril de 2017 proferidas por el Director de Consulta Previa (e y las Resoluciones No. 02, 03 y 04 de 25 de enero de 2018 proferidas por el Director de Consulta previa, objeto de este recurso de alzada.
(…)’. Segundo.- Que se declare la nulidad de la Licencia Ambiental contenida en la Resolución No. 1501 del 24 de noviembre de 2017, expedida por la ANLA. Tercero.- Que, como consecuencia de la nulidad de la Licencia ambiental, se ordene la suspensión inmediata de la Resolución 1501 de 24 de noviembre de 2017 expedida por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales ‘ANLA’ así como la de suspender de inmediato la exploración y explotación de hidrocarburos en favor de la empresa invasora GEOPRODUCTION OIL AND GAS COMPANY OF COLOMBIA con Nit.
No. 830111971-4; y CNE OIL & GAS SAS con Nit. No. 9000713658- 0; representadas legalmente por ANDRÉS VALENZUELA PACHÓN o por quien las represente al momento de la notificación. Cuarto.- Que como consecuencia natural de la nulidad de las Resoluciones No. 0269 de 27 de febrero de 2018, expedida en segunda instancia por el Ministerio del Interior y 1501 del 24 de noviembre de 2017 por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales ‘ANLA’, y a título de restablecimiento del derecho, se sirva.
Quinto.- Ordenar la Consulta Previa, vulnerada con ocasión de la explotación irregular de hidrocarburos en el territorio de asentamiento del Cabildo Menor Cayo de la Cruz Etnia Zenú por parte de la empresa invasora GEOPRODUCTION OIL AND GAS COMPANY OF COLOMBIA y CNE OIL & GAS SAS. Sexto.- Condenar al Ministerio del Interior al pago de las agencias y costas en derecho”.
(Subrayas del despacho) 4. En consecuencia, mediante proveído del 13 de junio de 2019, el Despacho dispuso la admisión de la demanda en tanto consideró debidamente corregido el escrito introductorio. En dicha providencia también se explicó que procedía la acumulación de pretensiones de nulidad contra la Licencia ambiental 1501 de 2017, con las de nulidad y restablecimiento del derecho contra de la Resolución número 0269 del 27 de febrero de 2018. 5.
En esa misma fecha se corrió traslado de la solicitud de suspensión provisional a la que respondieron la ANLA y GEOPRODUCTION. Posteriormente, se repuso el auto admisorio, en el sentido de tener a esa empresa como litisconsorte necesario de la autoridad de licencias ambientales mediante proveído del 6 de septiembre de 2019 y, en consecuencia, se le dio traslado para que manifestara lo que considerara pertinente en relación con la medida cautelar solicitada.
Oportunidad procesal en la que reiteró los argumentos planteados al descorrer el primer traslado, allegando copia del mismo escrito que anteriormente había presentado. III. DE LA MEDIDA CAUTELAR 1. Mediante providencia del 7 de noviembre de 2019[4], el Despacho accedió a la solicitud de suspensión provisional de la Resolución número 1501 de 2017, al evidenciar que dicho acto había sido expedido sin el cumplimiento de los requisitos legales establecidos para tal fin; ello, por cuanto se profirió sin que existiera certeza de la presencia del Cabildo demandante en el área de afectación del proyecto licenciado, en tanto se encontraba en trámite la reposición presentada por GEOPRODUCTION en contra de la Certificación No. 0410 del 26 de abril de 2017, a través de la cual la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior había constatado dicha situación, esto es: la existencia de aquella parcialidad étnica en el espacio de tierra respecto del cual se solicitaba ampliar una licencia ambiental. 2.
La litisconsorte necesaria de la ANLA solicitó aclaración del mentado auto, la cual, al consistir más en una petición de adición que aclaración, en tanto echaba de menos un pronunciamiento explícito en la parte resolutiva acerca de las consecuencias que la suspensión del acto le generaba, fue interpretada como tal y rechazada por improcedente en proveído del 3 de febrero de 2020. 3.
GEOPRODUCTION, el Ministerio del Interior, la ANLA y la Agencia Nacional de Hidrocarburos interpusieron sendos recursos de súplica en contra de la decisión adoptada el 7 de noviembre de 2019, los cuales se encuentran en trámite y aún no han sido resueltos. IV. DE LA SOLICITUD DE LEVANTAMIENTO DE MEDIDA CAUTELAR. 1. Mediante memorial calendado el 14 de noviembre de 2019, el apoderado judicial de GEOPRODUCTION solicitó el levantamiento de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto acusado, manifestando lo siguiente: “Pese a que el auto que ordenó la suspensión provisional de la licencia contenida en el acto administrativo 1505 del 24 de noviembre de 2017, no se refirió a las empresas GEOPRODUCTION OIL AND GAS COMPANY OF COLOMBIA y CNE OIL & GAS S.A.S., en la parte resolutiva, es inexorable que la aplicación de la cautela, de manera directa impacta toda la operación de las licencias por la AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES (ANLA).
La circunstancia omisiva en que incurre la providencia al no referirse a quienes represento judicialmente, no les merma de los efectos lesivos que paraliza el objeto industrial en desarrollo, por el contrario legalmente lo que sucede, es que se atribuyan bajo la condición de afectadas y por ahí, con la legitimidad procesal suficiente para ejercer el derecho a solicitar la modulación de la medida hacia la figura del otorgamiento de caución a satisfacción del Juez cuando ello sea compatible con la naturaleza de la medida, y no sea impropio para garantizar la reparación de los daños y perjuicios que se llegaren a causar.
De otra parte, señalo que el contenido del derecho a la consulta previa que dice la providencia amparar provisoriamente, es de carácter netamente procedimental, cuya reparación supone la reversión del proceso administrativo de la licencia, de manera que bajo ese prisma ocurra la realización de la consulta previa, y se produzca la precaución de garantía a las parcialidades indígenas que efectivamente hagan presencia demostrada en la zona.
La reflexión que señalo concluye la inexistencia de perjuicios irremediables y asimismo la no pérdida del objeto del proceso y la eficacia de la sentencia, todo ello conduce a la viabilidad de la solicitud que respetuosamente estoy proponiendo. Quedamos a expensas de atender la orden judicial que estipule el tipo de caución con la que se garanticen y protejan el tipo de derechos que en opinión del Despacho serán resguardos con la garantía que estamos precaviendo”[5].
(Negritas del original). V. TRASLADO DE LA SOLICITUD DE LEVANTAMIENTO 1. Por medio de auto calendado el 4 de marzo de 2020[6], el Despacho corrió traslado a la parte actora de la petición de levantamiento de la medida cautelar suscrita por la litisconsorte necesaria de la ANLA. 2. A través de escrito calendado el 9 de marzo de los corrientes, el apoderado del Cabildo Menor descorrió el traslado, oponiéndose al levantamiento de la medida cautelar y a la solicitud de fijación de caución. En cuanto al primer aspecto, señaló que la afectación de su condición de beneficiaria de la licencia suspendida no puede endilgarse al Despacho, sino a su actuación, en tanto conocedora de que al continuar con su trámite se podría incurrir en una ilicitud, pues ni ella ni la ANLA esperaron a que se resolvieran los trámites administrativos pendientes.
Situación que, manifestó, demuestra que, de accederse a la solicitud del accionante, el derecho de la comunidad indígena que, afirmó, debe estar por encima de los intereses económicos individuales de las empresas depredadoras, devendría nugatorio. Asimismo, resaltó que el alegato relacionado con que en la providencia cuyo levantamiento se pretende no se refirió de manera directa a esas empresas desconoce que, por auto del 6 de septiembre de 2019, y como consecuencia de que le fue reconocida la calidad de litisconsorte necesario de la demandada, se ordenó correrles un nuevo traslado de la solicitud de medida cautelar.
De ahí que, habiéndose vinculado en debida forma al proceso, las alegaciones de desconocimiento del derecho al debido proceso o de la existencia de una posible nulidad procesal, son falsas. En cambio, aseguró que el hecho de que se haga referencia al derecho a la consulta previa como un trámite de carácter netamente procedimental no solo resulta irrespetuoso con la comunidad, sino que denota el desconocimiento del ordenamiento jurídico vigente y de la extensa jurisprudencia de la Corte Constitucional que “la sobrepone por encima del carácter particular y al jugoso apetito económico de las multinacionales, es por ello que la consulta previa se torna OBLIGATORIA no meramente procedimental como lo quiere hacer ver el libelista porque su OMISIÓN implica la violación de un derecho fundamental de la comunidad indígena que ha recibido un impacto negativo sobre sus condiciones de vida, sus relaciones sociales, económicas, ambientales y culturales que son de carácter incuantificable”[7].
Finalmente, manifestó oponerse al levantamiento de la medida cautelar debido a que la fijación de caución, a la luz del artículo 237 del CPACA, resulta imposible “hasta tanto no desaparezcan los fundamentos legales de la suspensión de la Licencia ambiental 1501 de 2017”[8]. 3. Por su parte, el Ministerio del Interior, declaró estar a favor del levantamiento de la medida cautelar.
El primer aspecto que desarrolló fue el de la naturaleza de la licencia ambiental, que constituye una condición previa para el ejercicio de los derechos otorgados en un contrato de exploración y producción de hidrocarburos, como el suscrito por GEOPRODUCTION, sin la cual dichas actividades no pueden adelantarse, lo que implica pérdidas millonarias, no solo económicas, sino también laborales, en la medida que conlleva la eliminación de empleos.
De otro lado, sobre el derecho a la consulta previa de las comunidades étnicas que se encuentran en el área de influencia del proyecto, la Corte Constitucional, en sentencia SU – 123 de 2018, estableció “una alternativa jurídica a la suspensión de la ejecución de actividades extractivas de recursos naturales a efectos de garantizar la armonía de los derechos de los diferentes actores presentes en estos procesos de explotación”[9], providencia judicial de la que consideró pertinente transcribir el siguiente aparte: “La Sala Plena observa que no han existido criterios uniformes para adoptar la decisión de suspender la ejecución de actividades extractivas de recursos naturales.
La alternativa de detener las labores se ha sustentado en las particularidades del caso en relación con el grado de afectación que sufrió la comunidad. La negativa de detener los proyectos se fundamentaron en razones de conveniencia económica, de implementación de la medida, de conductas de las empresas privadas y de objeto de la consulta.
De ahí que sea pertinente acudir a la normatividad constitucional ambiental o étnica para identificar las hipótesis donde hay prohibición de realización de actividades, así como evidenciar el grado de afectación que padecen las comunidades y tomar la decisión de suspender los proyectos. También será relevante revisar el nivel de afectaciones que causa el plan en el caso concreto.
Otro parámetro que debe ser tenido en cuenta es la conducta de los agentes económicos, para evaluar si son o no diligentes y hasta qué punto opera el principio de confianza legítima. Sin embargo, ese escrutinio no se puede realizar con figuras del derecho civil, porque éstas son ciegas a los derechos de las comunidades indígenas y a su forma de comprender el mundo.
Para tener un parámetro de medición en clave de derechos humanos, se deberá acudir a los parámetros de responsabilidad de las empresas en relación con el derecho de los pueblos indígenas. Después de valorar todos esos estándares normativos y constatar que no hubo el desconocimiento de los mismos y se demuestre que actor el privado actuó con la diligencia propia que supone respetar los derechos de las comunidades indígenas, (…)”.
(Negrillas resaltadas por el Ministerio del Interior) Lo anterior debido a que, prosiguió explicando, las empresas litisconsortes necesarias de la ANLA obraron de conformidad con el ordenamiento jurídico, solicitando oportunamente las certificaciones sobre presencia de comunidades indígenas en el área de afectación del proyecto y realizando los procesos de consulta con aquéllas sobre las que la Dirección de Consulta Previa aportó certeza; es decir, actuaron con diligencia y respetando los derechos de las comunidades, y al entender cumplidos los requisitos establecidos en el Decreto 1076 de 2015, de buena fe, adecuaron su comportamiento en desarrollo del acto que las facultó para dar inicio a sus labores.
En ese entendido, expuso, como resultaría más gravoso suspender un proyecto macroeconómico para el país, y teniendo la posibilidad de que, conforme a lo que se encuentre probado en el proceso, se apliquen las medidas de compensación previstas en la sentencia SU – 123 de 2018, identificando el nivel de afectación en los usos y costumbres de la comunidad y salvaguardando los derechos de la comunidad demandante, habría lugar a adoptar estas últimas y a levantar la medida cautelar decretada mediante auto del 7 de noviembre de 2019.
VI. CONSIDERACIONES. 1. Del levantamiento de la medida cautelar VI.1.1. El artículo 235 del CPACA regula lo concerniente al levantamiento, modificación y revocatoria de las medidas cautelares: “Artículo 235. Levantamiento, modificación y revocatoria de la medida cautelar. El demandado o el afectado con la medida podrá solicitar el levantamiento de la medida cautelar prestando caución a satisfacción del Juez o Magistrado Ponente en los casos en que ello sea compatible con la naturaleza de la medida, para garantizar la reparación de los daños y perjuicios que se llegaren a causar.
La medida cautelar también podrá ser modificada o revocada en cualquier estado del proceso, de oficio o a petición de parte, cuando el Juez o Magistrado advierta que no se cumplieron los requisitos para su otorgamiento o que estos ya no se presentan o fueron superados, o que es necesario variarla para que se cumpla, según el caso; en estos eventos no se requerirá la caución de que trata el inciso anterior.
La parte a favor de quien se otorga una medida está obligada a informar, dentro de los tres (3) días siguientes a su conocimiento, todo cambio sustancial que se produzca en las circunstancias que permitieron su decreto y que pueda dar lugar a su modificación o revocatoria. La omisión del cumplimiento de este deber, cuando la otra parte hubiere estado en imposibilidad de conocer dicha modificación, será sancionada con las multas o demás medidas que de acuerdo con las normas vigentes puede imponer el juez en ejercicio de sus poderes correccionales” (Subrayas del Despacho) Vistas así las cosas, la disposición propone dos escenarios a efectos de definir las mencionadas situaciones que pueden presentarse una vez se adopta una medida cautelar, a saber: en el primero debe mediar una solicitud de levantamiento de la cautela que procede siempre que se preste una caución, y a su vez, ésta, es decir, la caución, debe ser compatible con la naturaleza de la medida y, además, tal monto debe resultar suficiente para sufragar la reparación de los daños y perjuicios que dicha decisión pueda llegar a causar.
El segundo escenario supone los siguientes eventos, que pueden ser invocados por las partes o evidenciados por el Juez de oficio, y no requiere caución alguna: (i) que no se hayan cumplido los requisitos para acceder a la medida, (ii) que esos presupuestos ya no se presentan o fueron superados, o (iii) que resulte indispensable variar la medida para que sea cumplida, todo lo cual implica un escrutinio del auto que la decretó y, para las hipótesis contempladas en los dos últimos numerales, su comparación con las actuales circunstancias, de modo que sea palpable la necesidad de modificarse o revocarse, so pena de que sus efectos sean nugatorios.
Lo dicho implica que, en cualquiera de los contextos descritos, el Juez cuente con la motivación suficiente, de modo que resulte clara y suficiente la razón para la adopción de una decisión en el sentido anotado. VI.1.2. Pues bien, de lo expuesto por GEOPRODUCTION y el Ministerio del Interior, lo primero que se observa es que la solicitud va encaminada al levantamiento de la medida emitida el 7 de noviembre de 2019, con la correspondiente caución, lo que conduce a valorar tal petición en el primer escenario que contempla el artículo 235 del CPACA, y en tal virtud, el Despacho tendrá que determinar si es compatible con la naturaleza de la medida cautelar decretada.
Lo que debe manifestarse en esta instancia es que la compatibilidad viene dada en la posibilidad de que el bien protegido con la decisión de suspensión provisional del acto que se impugna sea pasible de ser valorado económicamente y por ello la caución pueda garantizar la reparación de los daños que la providencia puede generar. Así pues, para el caso bajo examen, no resulta procedente en manera alguna la posibilidad de levantar la medida decretada, pues el bien que se amparó no fue otro que el de legalidad, en tanto que lo evidenciado prima facie por el Ponente fue un vicio que afectó la formación del acto censurado.
A ello se agrega que el efecto del amparo recae sobre un derecho fundamental, estatuido para la protección de las comunidades étnicas que habitan el territorio, como quiera que está de por medio la defensa de su cultura, asunto que está por fuera de ser reconocido como cuantificable. De otra parte, los argumentos esgrimidos por los peticionarios tampoco permiten al Despacho vislumbrar la posibilidad de acceder a su solicitud, toda vez que no explican cómo una caución, en el contexto del proceso de la referencia, permita levantar la suspensión provisional del acto de modificación de la Licencia impugnada.
En efecto, lo que la litisconsorte aseveró en su memorial fue que, en tanto el derecho a la Consulta Previa es de carácter procedimental, su garantía en el caso bajo estudio implicaría retrotraer el proceso de licenciamiento, situación que, en su opinión, posibilita el establecimiento de una caución que permita levantar la suspensión del proyecto, debido a que no existe un perjuicio irremediable y, mediante la adopción de aquélla, se estaría precaviendo la garantía de los derechos de las comunidades que efectivamente hagan presencia en el área del proyecto.
Lo anterior le permite al Despacho evidenciar que el solicitante del levantamiento de la cautela desconoce que la suspensión de los efectos del mentado acto administrativo, se fundamentó en que aquel fue expedido irregularmente. Ello por cuanto, encontrándose obligada, en virtud parágrafo tercero del artículo 2.2.2.3.7.1 del Decreto 1076 de 2015, que remite al Decreto 2613 de 2013, a tener certeza acerca de la presencia de comunidades étnicas en el área de influencia del Proyecto denominado Modificación Licencia Global Ambiental Bloque Esperanza VIM-21, la ANLA dio por cumplido este requisito, a sabiendas de que la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior tenía pendiente resolver el recurso de reposición que la misma GEOPRODUCTION había presentado en contra de la Certificación No. 0410 del 26 de abril de 2017, en la que se daba cuenta de la presencia del Cabildo demandante en ese lugar.
Consideraciones que también son predicables de la intervención del Ministerio del Interior, entidad que hace énfasis en la importancia que la licencia tiene para la empresa beneficiaria y el país, las consecuencias económicas de su suspensión y las alternativas que, estima, la Corte Constitucional ha establecido en los casos en que se ha incumplido la obligación de consultar con las comunidades la realización de proyectos, obras o actividades.
Ello es así, en tanto, se reitera, la medida cautelar decretada el 7 de noviembre de 2019, se adoptó por cuanto en el proceso administrativo de licenciamiento a través del cual se pretendía la modificación de una la Licencia Ambiental Global de la que GEOPRODUCTION era beneficiaria, no se cumplieron a cabalidad los requisitos definidos por el ordenamiento jurídico para tal fin.
Lo que, dicho en otras palabras, significa que la naturaleza de la medida hace imposible que se preste una caución, debido a que la infracción de normas superiores prima facie evidenciada, es incompatible con estimación alguna de contenido económico. En esa línea, no sobra aclarar que las consecuencias derivadas de las irregularidades a las que se ha aludido, que en este caso fueron ocasionadas por la omisión de la ANLA al analizar y tener por completa la información acerca de la presencia de comunidades étnicas en el área del proyecto a licenciar, no constituyen la única causa de la decisión. Aquello significa que, aun cuando de esa falta sea posible derivar el incumplimiento de una obligación constitucional, como lo es la de consultar con las comunidades los proyectos a desarrollar en sus territorios, específicamente la no realización de la consulta previa con el Cabildo demandante, tales razones no constituyen el único sustento de la decisión que, como varias veces se ha explicado, se concentró en el proceso de formación del acto de licenciamiento.
De ahí que la fundamentación del levantamiento resulte insuficiente, debido a que no sustentan la compatibilidad que se requiere para esos efectos, y, además, improcedente para los fines que ellos persiguen, en tanto la vía procesal por la cual se tramita la demanda en contra de la Licencia Ambiental 1501 de 2017 es la del medio de control de simple nulidad y, por ende, es el ordenamiento jurídico en abstracto, más no los intereses particulares de aquella, lo que se protege con la medida cautelar decretada; razón por la cual es inviable que en casos como el que se estudia, se llegue a considerar prestada a satisfacción del Juez, caución alguna, en los términos del artículo 235 del CPACA.
Así las cosas y en atención a que el Despacho no encuentra evidencia de que en el caso bajo estudio se presente alguna de las hipótesis contenidas en el inciso segundo ibídem, el Despacho no accederá a la petición de levantamiento de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto demandado. 2. Solicitud de traslado de memoriales por parte del apoderado de GEOPRODUCTION En escrito enviado por correo electrónico a la Secretaría de ésta Sección el 16 de junio de 2020, allegado al Despacho el 4 de septiembre de la misma anualidad, el apoderado de la empresa GEOPRODUCTION, solicitó el traslado de los siguientes documentos: “·Documento allegado por ANLA (5 folios) el día 24 de abril del 2020. ·Documento allegado por Sebastián Fausto Méndez Toloza (8 folios) el día 25 de junio del 2020. ·Intervención de la ANDJE (2 folios, 1cd) allegado por el Dr. Guillermo Vargas Ayala el día 07 de julio del 2020”.
Sobre el particular el Despacho le pone de presente que para efectos de conocer el contenido de tales documentos y de los que llegaren a presentarse en adelante, las partes tienen la posibilidad de acceder a la Plataforma de Gestión Judicial SAMAI, inscribiéndose previamente en el siguiente link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/AutorizaSamai y solicitando la correspondiente autorización a la Secretaría de ésta Sección, a través del correo electrónico ces1secr@consejoestado.ramajudicial.gov.co.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sala Unitaria,
RESUELVE
PRIMERO: NO LEVANTAR la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de Licencia Ambiental conferida mediante Resolución número 1501 del 24 de noviembre de 2017, “por la cual se modifica una Licencia Ambiental Global y se tomas otras determinaciones”, adoptada por este Despacho mediante providencia del 7 de noviembre de 2019, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: NEGAR la solicitud presentada por el apoderado de GEOPRODUCTION en memorial del 16 de junio de 2020, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído. Notifíquese y cúmplase, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado ----------------------- [1] Folio 2 del expediente del juicio ordinario. [2] Artículo 229 del CPACA. [3] Folios 572 a 579 del expediente ordinario. [4] Visible a folios 106 a 131 vuelto del Cuaderno de Medidas Cautelares. [5] Folio 195 a 196 del Cuaderno de Medidas Cautelares. [6] Visible a folio 343 del Cuaderno de Medidas Cautelares. [7] Folio 352 ibídem. [8] Folio 352 ibídem. [9] Folio 355 vuelto ibídem.