81001-23-33-000-2013-00123-01 — Consejo de Estado

PENSIÓN DE JUBILACIÓN SERVIDOR PÚBLICO / SUSTITUCIÓN PENSIONAL [R]especto del cónyuge y del compañero o compañera permanente se instituyó lo siguiente: 1) Si a la fecha de fallecimiento del causante el cónyuge o compañero o compañera permanente tiene más de 30 años de edad, la pensión se le concederá en forma vitalicia. Si es menor de esa edad y no ha procreado hijos con el causante, la pensión será temporal: se concede por 20 años y de esa pensión se descuenta la cotización para su propia pensión. 2) En caso de muerte del pensionado, se requiere además que el cónyuge o compañera o compañero permanente acredite que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y que haya convivido con el fallecido no menos de cinco años continuos con anterioridad a su deceso. 3) En el caso de que solo haya cónyuge (no hay compañero o compañera permanente) la pensión corresponderá a este.

Si no hay cónyuge, pero hay compañera o compañero permanente, la pensión corresponderá a estos últimos. La ley regula de forma expresa el caso de convivencia simultánea entre cónyuge y una compañera o compañero permanente; por lo que el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o esposo. (…) Y, por último, en cuanto a los padres del causante, podrán ser beneficiarios de la pensión de sobrevivientes cuando falten el cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, sin que sea necesario acreditar la dependencia económica absoluta respecto del fallecido […] FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 46 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 47 - LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 48 / LEY 797 DE 2003 - ARTÍCULO 12 / LEY 797 DE 2003 - ARTÍCULO 13 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., cinco (5) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 81001-23-33-000-2013-00123-01(5033-16) Actor: SANDRA PATRICIA PERILLA Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP.

Litisconsortes: LIBIA JOSEFINA MORENO DE CÁRDENAS Y DORA INÉS ROJAS ALFONSO Referencia: SUSTITUCIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN EN COMPAÑERA PERMANENTE Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia proferida el 8 de septiembre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Arauca (sala de decisión oral), mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 2 a 19). La señora Sandra Patricia Perilla, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la extinguida Caja Nacional de Previsión Social en Liquidación, hoy Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Que se declare la nulidad de (i) la Resolución UGM 6561 de 5 de septiembre de 2011, proferida por la entonces Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) en Liquidación, mediante la cual negó las solicitudes de sustitución de la pensión de jubilación del finado Luis Enrique Cárdenas Riaño (quien falleció el 22 de marzo de 2008), formuladas por la accionante, como compañera permanente, y la señora Libia Josefina Moreno de Cárdenas, en condición de cónyuge supérstite; y (ii) la Resolución UGM 29818 de 30 de enero de 2012, que decidió los recursos de reposición interpuestos contra la anterior, en el sentido de confirmarla.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la UGPP (i) sustituir en la demandante «[…] dada la condición de compañera permanente del señor LUIS ENRIQUE CÁRDENAS RIAÑO el 100% de la PENSIÓN que [este] devengaba […], en forma vitalicia […]», valores que deberán ser indexados y reajustados de acuerdo con la ley, junto con los correspondientes intereses; y (ii) declarar que «[…] la señora LIBIA JOSEFINA MORENO DE CÁRDENAS no tiene derecho a la sustitución pensional, por haberse decretado mediante sentencia EL DIVORCIO y LA LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL que se formara con […]» el causante. 1.3 Fundamentos fácticos.

Relata la actora que al difunto Luis Enrique Cárdenas Riaño, la extinguida Caja Nacional de Previsión Social le reconoció la pensión de jubilación por Resolución 25710 de 6 de octubre de 1998, quien falleció el 22 de marzo de 2008. Que convivió con el causante como compañeros permanentes durante más de 5 años hasta el momento de su muerte, período durante el cual «[…] realizaban actos de marido y mujer, así como [su] dependencia económica […]» respecto de aquel; de igual modo, «[…] compartió con el de cujus sus últimos años de vida, brindándole apoyo y compañía y más aún durante su tiempo de enfermedad»; y el finado «[…] tanto quiso que su compañera permanente tuviera el beneficio de SUSTITUCIÓN PENSIONAL que [é]l mismo empezó a tramitar dichas solicitudes a la CAJANAL entidad con la cual recibía una pensión […], para que en caso de su fallecimiento ella tuviera este beneficio […]» (sic).

Afirma que «[e]l causante […] estuvo legalmente casado con la señora LIBIA JOSEFINA MORENO, sociedad conyugal que perdur[ó] hasta el 11 de mayo de 1999 cuando por SENTENCIA DE DIVORCIO proferida por el Juzgado Séptimo de Familia de Cartagena, Bolívar, ORDEN[Ó] la CESACIÓN DE LOS EFECTOS CIVILES del matrimonio católico […], así mismo declar[ó] disuelta y en estado de liquidación la sociedad conyugal» (sic), concluida el 2 de septiembre de 2002, a través de fallo emitido de ese despacho judicial.

Esta información «[…] se tom[ó] [de la] NOTA MARGINAL en el Registro Civil de Matrimonio […]» de aquellos; por lo tanto, ella «[…] perdió el derecho de sustitución pensional desde el 11 de mayo de 1999 […]». Que formuló petición ante la accionada para obtener la sustitución pensional, trámite al que también concurrió la señora Libia Josefina Moreno, pero fue negada a través de Resolución UGM 6561 de 5 de septiembre de 2011; inconforme con esta decisión interpusieron recursos de reposición, desatados de manera desfavorable mediante Resolución UGM 29818 de 30 de enero de 2012. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por los actos administrativos demandados los artículos 13, 29, 42, 48 y 53 de la Constitución Política; 47 de la Ley 100 de 1993 y 6 y 7 del Decreto 1160 de 1989. Sostiene que «[…] le asiste el derecho absoluto para obtener la sustitución pensional del señor LUIS ENRIQUE CÁRDENAS RIAÑO, […] [en su condición de] compañera permanente por m[á]s de cinco años continuos, existiendo un compromiso de apoyo afectivo y comprensión mutua hasta el día de su fallecimiento. […] [En tanto que] la señora LIBIA JOSEFINA MORENO DE CÁRDENAS ha faltado a la verdad al manifestarle a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN CAJANAL E.I.C.E. EN LIQUIDACIÓN que aún después de divorciarse ella continu[ó] viviendo con [é]l […] en la ciudad de Cartagena, cuando en realidad él se encontraba domiciliado en la ciudad de Villavicencio». 1.5 Contestaciones de la demanda: 1.5.1 La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) [ff. 497 a 502].

Por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, y en relación con los hechos expresa que algunos son ciertos y otros no. Su defensa se limita a la proposición de las excepciones denominadas existencia de controversia entre compañeras permanentes del causante y falta de competencia para reconocer una sustitución pensional cuando hay controversia entre posibles beneficiarios.

Arguye que «[…] carece de competencia para resolver las reclamaciones de pensión de sobrevivientes en las que se suscite controversia entre pluralidad de reclamantes (cónyuge vs. la compañera permanente – Compañera permanente vs. Compañera permanente), lo anterior, por corresponder a la justicia ordinaria quien determinará la beneficiaria de la prestación, teniendo en cuenta el material probatorio presentado en la demanda y frente al cual la administración no tiene injerencia alguna» (sic). 1.5.2 La señora Libia Josefina Moreno de Cárdenas (ff. 616 a 630).

Vinculada al proceso por auto de 5 de agosto de 2014[1], en condición de presunta cónyuge supérstite, contesta la demanda, a través de apoderado, con oposición a las súplicas, al estimar que la accionante no reúne «[…] los requisitos para ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, por las siguientes razones: 1.1. No fue inscrita como compañera permanente supérstite EN LA Seguridad social, como lo exige el artículo 48 del Acuerdo 049 de 1990 […] [y] 1.2.

No cumplió con el requisito de tres años de convivencia, señalado en el artículo 29 ibídem […]» (sic). Por último, formula las excepciones de inepta demanda por falta de requisitos formales y mala fe. 1.5.3 La señora Dora Inés Rojas Alfonso (ff. 603 y 604). Vinculada al proceso mediante auto de 3 de junio de 2015[2], en condición de presunta compañera permanente, contesta el libelo introductorio, por intermedio de curador ad litem, y frente a los hechos su representante menciona que ninguno le consta y que se atendrá a lo que se demuestre en el proceso. 1.6 Providencia apelada (ff. 780 a 790).

El Tribunal Administrativo de Arauca (sala de decisión oral), mediante sentencia de 8 de septiembre de 2016, accedió a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] los 2 testimonios practicados en el proceso que provienen de amigos del causante […] manifestaron que éste había convivido con la [actora] […] en la misma casa ubicada en el Barrio Veinte de Julio de la ciudad de Villavicencio (Meta) durante los últimos 6 años de su vida, que de igual manera fue quien lo asistió, y estuvo pendiente del causante durante su enfermedad» y la «[…] presentaba […] como su esposa […]».

Que «[e]stablecida la convivencia superior a 5 años […] y el apoyo y asistencia que [la actora] le brindó al señor Luis Enrique Cárdenas Riaño durante su enfermedad que padeció antes de fallecer, como también el hecho que contaba con más de 30 años al momento de la muerte de su compañero[3]; que a pesar de haber estado casado con la señora Libia Josefina Moreno, se había divorciado legalmente el 11 de mayo de 1999 y liquidado la sociedad conyugal en septiembre de 2002, es decir con más de 5 años de anterioridad a la fecha del fallecimiento; y que tampoco hay pruebas en el proceso que indiquen la existencia de una convivencia simultánea con la señora Dora Inés Rojas Alfonso e inclusive con su ex esposa Libia Josefina después de separados, permiten concluir a esta Corporación que la beneficiaria de la pensión de sobrevivientes reclamada no es otra que la demandante […] de conformidad con el art. 47 de la Ley 100 de 1993 modificada por el art. 13 de la Ley 797 de 2003» (sic).

Por lo tanto, declaró la nulidad parcial de los actos acusados, «[…] en lo que tiene que ver con la negación a la [demandante] […] de la pensión de sobrevivientes del señor Luis Enrique Cárdenas Riaño […]». 1.7 Recurso de apelación[4] (ff. 804 a 808). Inconforme con la anterior sentencia, la accionada, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación, por cuanto «[…] al día de hoy no se vislumbra quien de las señoras SANDRA PATRICIA PERILLA, LIBIA JOSEFINA MORENO DE CÁRDENAS o DORIS INÉS ROJAS ALFONSO tenga derecho a la sustitución pensional […]», en la medida en que los testimonios e interrogatorio de parte recaudados son contradictorios, razón por la cual «[…] no está debidamente claro que el señor CÁRDENAS para el momento de su fallecimiento sostuviera relación sólo con la señora SANDRA PATRICIA PERILLA».

Precisa que «[…] no qued[ó] debidamente probado quien [sic] debe gozar de este beneficio, pues los testimonios rendidos por los testigos y la interrogada no nos deja la satisfacción de la veracidad de los mismos […]». II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto por la demandada fue concedido por proveído de 1º. de noviembre de 2016 (ff. 821 y 822) y admitido por esta Corporación a través de auto de 21 de agosto de 2018 (f. 853), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de proveído de 19 de noviembre de 2018 (f. 860), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad en la que la actora y la demandada reiteraron sus argumentos de demanda y defensa, respectivamente (ff. 870 a 872 y 866 a 869).

III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar si a la demandante le asiste o no razón jurídica para reclamar de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), en condición de compañera permanente del finado Luis Enrique Cárdenas Riaño, la sustitución de la pensión de jubilación que él disfrutaba en vida; o por el contrario, al no demostrar la efectiva convivencia carece de tal derecho, como lo alega la demandada. 3.3 Marco jurídico.

En punto a la resolución del problema jurídico de fondo planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo y jurisprudencial a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta para el asunto sub examine. Como bien lo ha dicho esta Sala[5], la muerte constituye una contingencia del sistema de seguridad social, pues al desaparecer de forma definitiva la persona que atendía el sostenimiento del grupo familiar, se corre el riesgo de que sus integrantes queden desamparados y en peligro para poder subsistir.

Por ello, se concibió la pensión de sobrevivientes con el fin de evitar un cambio sustancial en las condiciones mínimas de vida de los beneficiarios de esta prestación. En esta dirección, la Ley 100 de 1993, en su artículo 46, estableció (en su origen) los requisitos para su reconocimiento, en el sentido de que el afiliado «se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte» y que «habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas dentro del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte».

Decía la norma: Artículo 46. Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca. 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte, y b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.

Parágrafo. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley […] Sin embargo, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 modificó los anteriores requisitos, pues aumentó en cincuenta (50) semanas, por lo menos, el número requerido de veintiséis (26) para que el afiliado al sistema hubiere cotizado dentro de los tres años anteriores a su fallecimiento y, además, que cumpliera con un requisito de fidelidad al sistema, dependiendo de la causa de la muerte (letras a y b) que fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional, por medio de sentencia C-556 de 20 de agosto de 2009, por vulnerar el principio de no regresividad[6].

El texto es el que sigue: Artículo 12. El artículo 46 de la Ley 100 de 1993 quedará así: Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: a) Muerte causada por enfermedad: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinticinco por ciento (25%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento; b) Muerte causada por accidente: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento.

Parágrafo 1°. Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley. […] Por otro lado, en cuanto a los beneficiarios y el monto de la pensión de sobrevivientes, los artículos 47 y 48 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, establecen: Artículo 47.

Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este.

La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. c) <Aparte subrayado condicionalmente exequible[7]> En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo.

Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente. Artículo 48. Monto de la pensión de sobrevivientes. El monto mensual de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 100% de la pensión que aquel disfrutaba. El monto mensual de la Pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación. En ningún caso el monto de la pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, conforme a lo establecido en el artículo 35 de la presente Ley.

No obstante lo previsto en este artículo, los afiliados podrán optar por una pensión de sobrevivientes equivalente al régimen de pensión de sobrevivientes del ISS, vigente con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente Ley equivalente al 65% del ingreso base de liquidación, siempre que se cumplan las mismas condiciones establecidas por dicho instituto.

En resumen, respecto del cónyuge y del compañero o compañera permanente se instituyó lo siguiente: 1) Si a la fecha de fallecimiento del causante el cónyuge o compañero o compañera permanente tiene más de 30 años de edad, la pensión se le concederá en forma vitalicia. Si es menor de esa edad y no ha procreado hijos con el causante, la pensión será temporal: se concede por 20 años y de esa pensión se descuenta la cotización para su propia pensión. 2) En caso de muerte del pensionado, se requiere además que el cónyuge o compañera o compañero permanente acredite que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y que haya convivido con el fallecido no menos de cinco años continuos con anterioridad a su deceso. 3) En el caso de que solo haya cónyuge (no hay compañero o compañera permanente) la pensión corresponderá a este.

Y, por último, en cuanto a los padres del causante, podrán ser beneficiarios de la pensión de sobrevivientes cuando falten el cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, sin que sea necesario acreditar la dependencia económica absoluta respecto del fallecido, según la sentencia C-111 de 2006[9] de la Corte Constitucional. 3.4 Caso concreto.

A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) El señor Luis Enrique Cárdenas Riaño contrajo nupcias con la señora Libia Josefina Moreno de Cárdenas el 22 de enero de 1964, según registro civil de matrimonio allegado al expediente (f. 38); no obstante, los efectos civiles de la unión católica fueron cesados el 11 de mayo de 1999 de acuerdo con la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo de Familia de Cartagena (ff. 39 y 40) y la sociedad conyugal liquidada en el mes de septiembre de 2002 (ff. 41 y 42). b) Por intermedio de Resolución 25710 de 6 de octubre de 1998 (ff. 132 a 135), proferida por la extinguida Caja Nacional de Previsión Social, se reconoce la pensión de jubilación al señor Luis Enrique Cárdenas Riaño, condicionada al retiro definitivo, la cual fue reliquidada por Resolución 14724 el 14 de junio de 2002 (ff. 179 a 182). c) A través de solicitud de 14 de enero de 2008, el causante Luis Enrique Cárdenas Riaño requirió de la entonces Cajanal que, en caso de fallecimiento, su pensión traspasara a la señora Sandra Patricia Perilla, en su condición de compañera permanente, para lo cual adjuntó fotocopias de las cédulas de ciudadanía, registro civil de nacimiento y declaraciones extrajuicio (f. 185). d) Declaraciones de los señores Juan Hoover Aguirre Vargas y Jorge Ancízar Castro Campiña e interrogatorio de parte de la demandante, recaudados en la audiencia de pruebas celebrada el 2 de agosto de 2016, en virtud de los cuales se tiene como ciertos los hechos concernientes a la relación sentimental de la actora con el señor Luis Enrique Cárdenas Riaño durante más de 5 años antes de su fallecimiento (ff. 743 a 746). e) De acuerdo con el registro civil de defunción 5673446, el señor Luis Enrique Cárdenas Riaño falleció el 22 de marzo de 2008 (f. 20). f) Mediante Resolución UGM 6561 de 5 de septiembre de 2011, de la extinguida Caja Nacional de Previsión Social en Liquidación, se negó «[…] el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento de CÁRDENAS RIAÑO LUIS ENRIQUE […]», a la demandante y a la señora Libia Josefina Moreno de Cárdenas, en condición de «cónyuge(s) o compañera(s)» (ff. 24 a 29). g) Por medio de escritos de 25 y 20 de octubre de 2011, respectivamente, la demandante y la señora Libia Josefina Moreno de Cárdenas presentaron recursos de reposición contra el anterior acto administrativo (ff. 292 a 294 y 360 a 361), desatado con Resolución UGM 29818 de 30 de enero de 2012, en el sentido de confirmar la decisión recurrida (ff. 31 a 34).

De las pruebas anteriormente enunciadas, se desprende que (i) el señor Luis Enrique Cárdenas Riaño contrajo nupcias con la señora Libia Josefina Moreno de Cárdenas el 22 de enero de 1964, pero los efectos civiles del matrimonio católico cesaron el 11 de mayo de 1999 y la sociedad conyugal fue liquidada en el mes de septiembre de 2002; en tanto que fue pensionado por la otrora Cajanal a través de Resolución 25710 de 6 de octubre de 1998, condicionada al retiro definitivo del servicio, la cual fue reliquidada por Resolución 14724 de 14 de junio de 2002; y (ii) la accionante y la señora Libia Josefina Moreno de Cárdenas requirieron de dicha entidad la sustitución de la pensión que en vida aquel recibió, la que fue negada mediante los actos administrativos acusados.

Planteadas las anteriores situaciones en relación con las personas que según se lee en los actos acusados aparecieron para hacerse beneficiarias de la correspondiente sustitución pensional, la Sala para resolver el fondo del asunto ha de empezar por analizar la existencia de la convivencia efectiva (criterio material y no formal), esto es, el apoyo mutuo y la vida en común entre el causante y la actora por un período no inferior a cinco años continuos con anterioridad al deceso, tal como lo exige la Ley 100 de 1993 (artículo 47, letra a).

Al respecto, la Corte Constitucional sostiene que «[e]l vínculo constitutivo de la familia -matrimonio o unión de hecho- es indiferente para efectos del reconocimiento de este derecho. El factor determinante para establecer qué persona tiene derecho a la sustitución pensional en casos de conflicto entre el cónyuge supérstite y la compañera o compañero permanente es el compromiso de apoyo afectivo y de comprensión mutua existente entre la pareja al momento de la muerte de uno de sus integrantes»[10].

Ahora bien, en consideración a los principios de justicia y equidad, como lo expresó esta Sala, en sentencia de 20 de septiembre de 2007[11], la sustitución pensional en casos de convivencia simultánea se puede hacer en partes iguales a los(as) compañeros(as) permanentes. Dice la sentencia: Por estas razones, bajo un criterio de justicia y equidad y en consideración a que la finalidad de la sustitución pensional es la de evitar que las personas que forman parte de la familia y que dependen patrimonialmente del causante puedan quedar sumergidas en el desamparo y abandono económico, en el caso concreto, habiéndose acreditado una convivencia simultánea, se resolverá el conflicto concediendo el 50% restante de la prestación que devengaba el extinto agente […], distribuido en partes iguales entre la cónyuge y la compañera permanente, con quienes convivió varios años antes de su muerte, procreó hijos y a quienes prodigaba ayuda económica compartiendo lo que recibía a título de asignación mensual de retiro.

No existen razones que justifiquen un trato diferente al que aquí se dispone pues concurre el elemento material de convivencia y apoyo mutuo, de manera simultánea, por voluntad propia del causante, en cabeza de la cónyuge y de la compañera. Así las cosas, se tiene que tanto la actora como la vinculada Libia Josefina Moreno de Cárdenas, aportaron en sede administrativa declaraciones extrajuicio para demostrar el vínculo con el finado Luis Enrique Cárdenas Riaño; sin embargo, ello no fue suficiente para que se declarara a su favor la prestación reclamada, tal como se dispuso en los actos administrativos acusados.

En sede judicial, dentro de este proceso se recaudaron los testimonios de los señores Juan Hoover Aguirre Vargas y Jorge Ancízar Castro Campiña y el interrogatorio de parte de la demandante, los que para la accionada no tienen la entidad suficiente para acreditar la existencia de una convivencia o unión marital de hecho entre la demandante y el señor Luis Enrique Cárdenas Riaño, por lo que, al ser el único motivo de apelación, procederá a ser examinado.

(i) Declaración del señor Juan Hoover Aguirre Vargas: Relata que conoció al causante desde hace aproximadamente 18 años, puesto que ambos fueron reservistas de las fuerzas militares; además que aquel tenía pensión de la Armada Nacional y de la accionada. Afirma que el de cujus convivió con la demandante los últimos 6 años de su vida en la casa de esta en el barrio Veinte de Julio en la ciudad de Villavicencio, que se identificaban como marido y mujer y que ella lo atendió durante su enfermedad y hasta la hora de su muerte.

Precisa que durante el tiempo que conoció de la anterior relación no tuvo conocimiento de alguna otra, a pesar de hablarse de «deslices» no había nada confirmado. Aclara que las anteriores afirmaciones obedecen a que fue testigo y partícipe en el proceso de conquista y enamoramiento del finado hacía la accionante. Enfatiza que la señora Libia Josefina Moreno de Cárdenas no vivió en la referida ciudad ni fue a visitar al señor Luis Enrique mientras estuvo enfermo.

Por último, que la actora dependía económicamente de él, en tanto que este planeaba casarse con ella, pero no fue posible debido a su enfermedad y posterior fallecimiento. (ii) Declaración del señor Jorge Ancízar Castro Campiña: Dice que conoció al señor Luis Enrique Cárdenas Riaño porque fueron compañeros en la Armada Nacional durante 20 años, e incluso estuvieron juntos en la Guerra de Corea.

Comenta que la accionante y aquel convivieron durante 6 años, a más que este le confesó estar enamorado de ella, vivieron hasta cuando él murió y fue la única que estuvo a su lado. Expone que residían en la casa de ella en el barrio Veinte de Julio en la ciudad de Villavicencio y se presentaban como «marido y mujer, viviendo en unión libre», al propio tiempo que no le conoció otra relación sentimental durante el mismo interregno, por lo que advierte que no conoce a las señoras Libia Josefina Moreno de Cárdenas y Dora Inés Rojas Alfonso.

Destaca sobre su relación de amistad con el finado que «andaban juntos» y tomaban tinto a diario, además que lo visitaba en la casa de la actora cada 8 o 15 días y con más intensidad durante su enfermedad. Comenta que el causante conoció a la demandante en una cafetería, incluso él los presentó y ayudó a que se conocieran y establecieran una relación amorosa, para luego irse a vivir juntos, por lo que fue testigo de esa unión, con lo cual advierte que, durante los últimos años, la única persona que estuvo a su lado fue ella.

Le consta que fue su compañera inseparable y fue la encargada de todo el trámite de sus exequias. (iii) Interrogatorio de parte de la accionante: Expone que vivió con el finado en su casa en el barrio Veinte de Julio de la ciudad de Villavicencio desde el 8 de junio de 2002 hasta la fecha de su muerte, el 22 de marzo de 2008, a pesar de haber iniciado una relación sentimental el 5 de enero del año anterior.

Sostiene que el de cujus tenía problemas renales y cáncer de próstata, enfermedad que fue la causa de su muerte. Informa que mientras fueron novios, aquel le comentó sobre una amiga de nombre Dora, a quien no conoció ni supo más de ella con posterioridad. Sobre el tratamiento que recibió el causante, relató que era quimioterapia en pastillas y diálisis en la ciudad de Bogotá cada 6 meses.

Sobre las pruebas testimoniales e interrogatorio de parte recaudados se tiene que, contrario a lo expuesto en la alzada, son claras en comprobar la existencia de una relación sentimental y de apoyo mutuo entre la actora y el causante Luis Enrique Cárdenas Riaño, sin que existan las alegadas contradicciones, que no son más que interpretaciones subjetivas de la accionada con las cuales pretende restarle credibilidad a esas pruebas y desconocer el derecho que le asiste a aquella para acceder a la pensión que en vida aquel recibió. Sea oportuno recordar que la Corte Constitucional ha precisado que «[…] para efectos de demostrar la existencia de la unión marital de hecho, opera un sistema de libertad probatoria en virtud del cual, dicho vínculo puede acreditarse a través de cualquiera de los medios ordinarios de prueba previstos en el CGP.

Por consiguiente, al no existir tarifa legal en esta materia, resultan válidos la declaración extrajuicio, el interrogatorio de parte, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez»[12].

Resulta dable anotar que las declaraciones recaudadas en este proceso judicial sirven como instrumento para demostrar la vida marital entre la actora y el causante de la pensión, tal como lo determinó el a quo, en la medida en que dan cuenta de la existencia de una convivencia sentimental continua y estable bajo el mismo techo, con la intención de formar una familia, donde existía codependencia económica y lazos de solidaridad.

Lo anterior, máxime cuando no puede perderse de vista, la finalidad de la sustitución pensional, consistente en mitigar la desprotección en que queda quien está afectado por la muerte de su pareja, de ahí que no cualquier convivencia ni la existencia de cualquier relación conlleva acceder a la mencionada prestación, pues se requiere probar una convivencia fundada en la solidaridad y ayuda mutua.

Por consiguiente, analizado el material probatorio se logró demostrar por parte de la actora el requisito establecido en el artículo 47 (letra a) de la Ley 100 de 1993, según el cual para tener derecho al reconocimiento de la «pensión de sobrevivientes», como «[…] compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante […]» por un lapso no inferior a 5 años continuos con anterioridad a la fecha de fallecimiento y, por tanto, se tiene como acreditada la convivencia efectiva de la demandante con el finado para gozar de la prestación económica a este reconocida.

Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que accedió a las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.º Confírmase la sentencia proferida el 8 de septiembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca (sala de decisión oral), que accedió a las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por la señora Sandra Patricia Perilla contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), conforme a lo expuesto en la parte motiva. 2.° Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] Ff. 519 a 521. [2] Ff. 548 a 550. [3] Por cuanto nació el 29 de octubre de 1972 según registro civil de nacimiento obrante a fl. 139. [4] Contra la sentencia de primera instancia, también fue interpuesto recurso de apelación por parte de la señora Libia Josefina Moreno de Cárdenas, pero fue declarado desierto mediante auto de 1º. de noviembre de 2016 (ff. 821 y 822). [5] Sección segunda, subsección B, sentencia de 2 de octubre de 2014, expediente 08001 23 31 0002001 02315 01 (0964-2012), C. P. Gerardo Arenas Monsalve. [6] «[…] Por tanto, la previsión de establecer un mínimo de cotización, así como una serie de porcentajes y sumas que cubren el riesgo de muerte, debe reportar un beneficio progresivo que favorezca a la colectividad.

Específicamente en este caso, lo que se busca es que las contingencias de quien fallece, no repercutan aún de mayor manera contra quienes se encuentran en grave situación involuntaria de necesidad y requieren un trato protector, que les permita continuar con una pervivencia digna. En este caso, se aumentó el número de semanas cotizadas y se estableció un nuevo requisito de fidelidad al sistema, esto es, una cotización con una densidad del 20% y del 25% del tiempo transcurrido entre los extremos que la ley señala, desconociendo que esa exigencia no puede ser cumplida en igualdad de condiciones; por ejemplo, si una persona al fallecer por enfermedad tiene 40 años de edad, debe contar con un mínimo de 5 años de cotizaciones, que correspondería al 25% del tiempo cotizado, el cual se ve incrementado en la medida que pasen los años, pues siguiendo el mismo ejemplo si el afiliado al fallecer cuenta ya no con 40 sino con 60 años de edad, el requisito correspondiente al 25% del tiempo, ascendería a 10 años de cotizaciones […]». [7] Por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-1176 de 2001, expediente D-3531, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. [8]«El artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que modifica los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, señala quiénes son los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes y contempla una serie de condiciones que deben cumplirse para que el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite tenga derecho a la pensión de sobrevivientes, en caso de que se presente la situación excepcional de la convivencia simultánea en los últimos cinco años previos al fallecimiento del causante, disposición sobre la que la Corte declara su constitucionalidad condicionada, en el entendido que además de la esposa o esposo, también es beneficiario de la pensión de sobrevivientes, el compañero o compañera permanente y dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido». [9] «En el asunto sub-judice, es claro que la norma demandada vulnera el citado principio y deber de solidaridad, al exigir como requisito indispensable para proceder al reconocimiento y pago de la pensión de la sobrevivientes, la dependencia económica total y absoluta de los padres frente a los hijos, pues a través de dicho requerimiento se aparta de los criterios de necesidad y de salvaguarda al mínimo existencial como condiciones reales que sirven de fundamento para legitimar el cobro de la mencionada prestación. En efecto, la disposición acusada se limita a prohibir de manera indiscriminada su reclamación, cuando se obtienen por los padres cualquier tipo de ingresos distintos a los que surgen de dicha relación prestacional, sin tener en cuenta la suficiencia o no de los mismos para asegurar una vida en condiciones dignas, como lo ordena el citado mandato constitucional de la solidaridad.

Si bien como lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación, el Estado no tiene el carácter de benefactor, ello no lo habilita para adoptar medidas legislativas que impliquen un desconocimiento de su obligación positiva de proteger a las personas que se encuentran en condiciones de inferioridad (C.P. art. 13), como sucede con los padres que debido a su avanzada edad se encuentran subordinados económica y materialmente a sus hijos». [10] Corte Constitucional, sentencia T-190 de 1993, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. [11] Sección segunda, subsección B, sentencia de 20 de septiembre de 2007, expediente 76001-23-31-000-1999-01453-01(2410-04), C. P. Jesús María Lemos Bustamante. [12] Sentencia T-247 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. ----------------------- Radicación No. 41001-23-33-000-2015-00217-01 Actor: DANIELA ALEJANDRA PÉREZ MONJE IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA - Pág. No. 1