PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES / MIEMBROS DEL EJERCITO NACIONAL / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD / RÉGIMEN ESPECIAL DE PENSIONES DE LAS FUERZAS MILITARES Sea lo primero precisar que dentro de un sistema integral de protección del derecho a la seguridad social, en pensión, la inclusión del riesgo por muerte se configura en uno de sus pilares fundamentales, cuyo objeto no es otro que el de amparar a los beneficiarios de un afiliado o pensionado, de tal forma que la ocurrencia de su muerte no implique, además, la pérdida de los recursos con los que su grupo familiar se sostenía en condiciones dignas. […] [L]a Ley 100 de 1993 (…) reguló lo concerniente a la pensión de sobrevivientes. […] Tal disposición fue modificada por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en el sentido de indicar que (…) los beneficiarios del afiliado al sistema que fallezca tendrán derecho a la mencionada pensión de sobrevivientes siempre que aquel hubiere cotizado, de acuerdo con la modificación introducida por la referida Ley 797 de 2003, 50 semanas durante los tres años precedentes a la muerte. […] [L]a regulación contenida en la Ley 100 de 1993 no resulta aplicable a los miembros del Ejército Nacional, entre otros servidores, por cuanto expresamente su artículo 279 los excluyó del sistema general de seguridad social.
Sin embargo, de conformidad con lo señalado en el artículo 288 de esa misma obra, tales empleados públicos se podrían acoger a los mandatos allí contenidos, en atención al principio de favorabilidad. Por su parte, el artículo 151 de la referida Ley 100 de 1993 preceptúa que «El sistema general de pensiones previsto en la presente ley, regirá a partir del 1.º de abril de 1994 […]», por lo que las únicas situaciones jurídicas que pueden ser resueltas, en virtud de la citada normativa bajo el aludido principio de favorabilidad, son las que se consoliden a partir de su entrada en vigor. […] [L]os miembros de las fuerzas militares gozan de un régimen especial de pensiones (…) en vigencia del Decreto 2728 de 1968, con ocasión del fallecimiento del soldado o grumete en servicio activo, este era ascendido de manera póstuma al grado siguiente y sus beneficiarios tenían derecho al reconocimiento y pago de una indemnización equivalente a 24, 36 o 48 meses de haberes, según el caso.
Con la entrada en vigor del Decreto 1211 de 1990, se determinaron los derechos y prestaciones por causa de muerte que tenían los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y sus beneficiarios, entre las que se encuentra el ascenso póstumo y el pago de una compensación, el doble de cesantías y una pensión de sobreviviente. Mediante la Ley 447 de 1998, se dispuso una «pensión vitalicia» a favor de los parientes de personas vinculadas a las fuerzas militares que fallecen durante la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público.
Sus beneficiarios o los que designe la persona prestataria del servicio militar al incorporarse, tendrán derecho a una pensión vitalicia equivalente a «salario y medio (11/2) mínimo mensuales y vigentes». Además, esa disposición suprimió la indemnización por muerte. Por último, la Ley 923 de 2004 fijó los criterios para el reconocimiento de la asignación de retiro, la pensión de sobrevivientes y de invalidez, de los miembros de la fuerza pública, causadas en principio desde su vigencia. […] [E]sta Corporación encuentra que le asiste razón al a quo en la interpretación y decisión adoptada en la sentencia apelada, por cuanto quedó demostrado que la muerte del soldado regular Gildardo Pabón Perdomo ocurrió el 26 de noviembre de 2000 y, en consecuencia, se debe dar aplicación a lo dispuesto en los artículos 1º y 2º de la Ley 447 de 1998.
En ese sentido, corresponde el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de los beneficiarios de los soldados que fallecen con ocasión de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 46 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 151 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 279 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 288 / LEY 447 DE 1998 / LEY 797 DE 2003 - ARTÍCULO 12 / LEY 923 DE 2004 / DECRETO 2728 DE 1968 / DECRETO 1211 DE 1990 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., doce (12) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 76001-23-31-000-2011-00071-01(4220-15) Actor: RICARDO PABÓN ACOSTA Y MARÍA ROSELIA PERDOMO DE PABÓN Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL Referencia: RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia proferida el 20 de mayo de 2015 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 La acción (ff. 32 a 42). Los señores María Roselia Perdomo de Pabón y Ricardo Pabón Acosta, a través de apoderada, ocurren ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar acción de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA), contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare «[…] la nulidad del acto ficto o presunto por operar el silencio administrativo negativo ante la situación de haberse recurrido en sede de reposición la Resolución No 2552 de fecha diecinueve (19) de julio del año dos mil diez (2010) […] por medio de la cual se resolvió el no reconocimiento y pago de suma alguna por concepto de pensión mensual por muerte con ocasión al deceso del Soldado Regular del Ejército Nacional GILDARDO PABON PERDOMO […]» (sic).
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada (i) «[…] RECONOCER a […] RICARDO PABON ACOSTA Y MARIA ROSELIA PERDOMO DE PABON en calidad de padres del conscripto fallecido […] como mesada pensional el equivalente a 1 y ½ (uno y medio) Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes, como valor estimado de cada mesada pensional a partir de la fecha de declaratoria de defunción del conscripto […] hasta la fecha de su reconocimiento, así como al PAGO [del] retroactivo pensional […]» (sic);
(ii) cancelar «[…] las bonificaciones que como soldado regular del Ejército Nacional pudo haber devengado […] desde la fecha de su desaparecimiento o secuestro acaecido el 26 de noviembre de 1998 hasta el 26 de noviembre de 2000 fecha de declaratoria de su muerte presuntiva […]» (sic); (iii) incluir a los demandantes «[…] como beneficiarios de la pensión por muerte, al Sistema General de Salud de la ley 100 de 1993, deduciéndoles de las mesadas los aportes respectivos […]» (sic); y (iv) el pago de «[…] perjuicios morales […] equivalente[s] a cien (100) Salarios Mínimos Legales Vigentes […] como consecuencia del no reconocimiento y pago en su debido tiempo de la pensión por muerte solicitada» (sic). 1.3 Fundamentos fácticos.
Relatan los actores que «Ante la muerte presunta por desaparecimiento del conscripto GILDARDO PABON PERDOMO (q.e.p.d.), fijándose como fecha de muerte la del 26 noviembre de 2000 en las filas del Ejército Nacional […] y como potenciales beneficiarios de la pensión por muerte de que trata la ley 447 de 1998 tras la muerte de su hijo común, elevaron ante el Ministerio de Defensa Nacional (Grupo de Prestaciones Sociales) solicitud de pensión por muerte […]» (sic).
Que «[…] el Director de Veteranos y Bienestar Sectorial del Ministerio de Defensa Nacional […] profirió la Resolución No. 2552 del 19 de julio de 2010 denegatoria de la pensión por muerte solicitada […]» (sic), contra la cual interpusieron recurso de reposición, que no se resolvió. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Citan como normas violadas por los actos administrativos demandados los artículos 23, 29, 46 y 49 de la Constitución Política; 5 y 60 del Código Contencioso Administrativo; 1, 2, 3, 4 y 5 de la Ley 447 de 1998; y 34 del Decreto 4433 de 2004.
Aducen que «[…] se trasgrede la totalidad de la ley 447 de 1998 […] así como el artículo 34 del Decreto 4433 de 2004 […] en cuanto a que en ambos cuerpos normativos se establece que la pensión vitalicia para los beneficiarios de personas fallecidas durante la prestación del servicio militar obligatorio, debe otorgarse cuando: “… a la muerte de la persona vinculada a las F.F.A.A. y de Policía por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden establecido en esta ley, o los beneficiarios que designe la persona prestataria del servicio militar al incorporarse, tendrán derecho a una pensión vitalicia equivalente a un salario y medio (1 1/2) mínimo mensuales vigentes …” […]» (sic), y esa situación aplica a los miembros de la fuerza pública a los que se les haya declarado muerte por desaparecimiento. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 66 a 71).
La entidad demandada, por intermedio de apoderada, se opone a las súplicas del libelo introductorio y expone que «[…] en Resolución No. 2552 del 19 de julio de 2010, expedida por el Coordinador del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa, decide negar el reconocimiento de pensión de sobreviviente […] Porque reiteramos la muerte de su hijo ocurrió el 26 de NOVIEMBRE de 2000 cuando no había entrado en vigencia la normatividad que reconoce la pensión de sobreviviente para los beneficiarios de quienes prestan servicio militar obligatorio», por lo que el acto demandado se expidió conforme a la ley. 1.6 Providencia apelada (ff. 325 a 338).
El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia proferida el 20 de mayo de 2015, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, al considerar que «[…] para la fecha en que ocurrió el fallecimiento del Soldado Regular GILDARDO PABÓN PERDOMO – 26 de noviembre de 2000 -, se encontraba vigente la Ley 447 del 21 de julio de 1998 “Por la cual se establece pensión vitalicia y otros beneficios a favor de parientes de personas fallecidas durante la prestación del servicio militar obligatorio y se dictan otras disposiciones”, bajo la cual debió resolverse su petición».
Que «De conformidad con esta disposición, a la muerte de una persona que esté prestando el servicio militar obligatorio, acaecida bien sea en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios tendrán derecho a una pensión vitalicia equivalente a un salario y medio (1/2) mínimo mensual vigente».
Del análisis de las pruebas aportadas al proceso, concluye que «[…] la muerte del joven Gildardo Pabón ocurrida el día 26 de noviembre de 2000, encuadra en los presupuestos contenidos en la Ley 447 de 1998, artículos 1 y 2, en cuanto prevén el pago de una pensión de sobreviviente a favor de los beneficiarios de los soldados que fallecen por causa del servicio, puesto que su desaparición, y posterior declaración de muerte, se atribuyen a la acción de la cuadrilla 48 del grupo guerrillero FARC en el municipio de Puerto Asís (Putumayo), mientras desarrollaba funciones inherentes [a] la misión encomendada, consistentes en contribuir a la salvaguarda del ejercicio a la libertades públicas y los derechos fundamentales en este Estado Social y Democrático de Derecho».
Frente al reconocimiento de perjuicios morales, sostiene que «[…] no tiene vocación de prosperidad en cuanto en este caso, la declaración de ocurrencia de la muerte del causante, es un requisito sin el cual no podría haber lugar al reconocimiento de la pensión reclamada y si la declaración de la muerte quedó en firme el 28 de febrero de 2008, la solicitud de reconocimiento de la pensión se hizo el 05 de marzo de 2010 y el pronunciamiento de la entidad se hizo el 19 de julio del mismo año, no puede afirmarse que hubo una demora por parte de la demandada que dé lugar a condenar patrimonialmente al Estado por esa causa». 1.7 Recurso de apelación (ff. 340 a 368).
La accionada, por conducto de apoderada, interpuso recurso de apelación, al estimar que de acuerdo con el Decreto 4433 de 2004, «[…] es improcedente reconocer derecho alguno a la accionante, pues el citado Decreto entro en vigencia a partir del 31 de diciembre de 2004, por cuanto No es procedente la aplicación retrospectiva de la ley; aunado a lo anterior, hay que recalcar que el reconocimiento de pensión de sobrevivencia para los beneficiarios legales de los Soldados Profesionales se aplicara para los que fueron incorporados a partir de la entrada en vigencia del Decreto-Ley 1793 de 2000 y como se evidencia en la hoja de servicios anexa al expediente prestacional del señor GILDARDO PABON PERDOMO ingresa a la Entidad en calidad de soldado Regular» (sic).
Que «[…] pretende la accionante el reconocimiento de la pensión de sobreviviente aplicando la Constitución Política en armonía con el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 y al respecto se debe tener claro que el Régimen Prestacional de la Fuerza Pública es un RÉGIMEN ESPECIAL, para el caso en comento el Decreto 2728 de 1968 y por lo tanto no puede ser regulado por una ley ordinaria como la Ley 100 de 1993 […]».
Agrega que «[…] el Soldado GILDARDO PABON PERDOMO estaba adscrito al Ejército Nacional en calidad de Soldado Regular, razón por la cual se encontraba bajo el régimen establecido en el decreto 2728 de 1968 y no, por el decreto 4433 de 2004; en este orden de ideas no es procedente reconocer pensión alguna a los familiares del extinto soldado, pues si bien fue ascendido de manera póstuma a Cabo Segundo, debe entenderse que dicho ascenso lo hace la institución de manera honorífica […], por lo que no le asisten los derechos de un soldado profesional, pues para la época de los hechos no estaba en vigencia el citado decreto» (sic).
Que tampoco se acreditó la dependencia económica de quienes reclaman la pensión de sobrevivientes frente al fallecido, requisito necesario para acceder a la mencionada prestación. II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto fue concedido mediante proveído de 26 de agosto de 2015 (ff. 381 y 382) y admitido por esta Corporación a través de auto de 11 de febrero de 2016 (f. 436), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las otras partes por estado, en cumplimiento del artículo 212 del CCA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto de 22 de mayo de 2018 (f. 438), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 212 del CCA, oportunidad aprovechada por el último. 2.1.1 Ministerio Público (ff. 440 y 447).
La procuradora segunda delegada ante esta Corporación, quien funge como representante del ministerio público en el presente proceso, es del criterio que se debe confirmar la sentencia de primera instancia, puesto que «[…] al momento en que tuvo ocurrencia la muerte presunta del soldado Gildardo Pabón Perdomo, esto es, el 26 de noviembre de 2000, declarada judicialmente el 26 de febrero de 2007, por el Juzgado Décimo de Familia del Distrito Judicial de Cali […] ya había sido expedida la Ley 447 de 1998 (21 de julio), por lo tanto es esta última normativa la que corresponde aplicar para el reconocimiento pensional de los demandantes y no el Decreto 2728 de 1968, distinto es que con posterioridad a la citada ley fueron expedidos la Ley 923 y el Decreto 4433 de 2004, en el que se hicieron precisiones en el tema» (sic).
Que «[…] no le asiste razón a la apoderada del Ministerio de Defensa Nacional, cuando señaló que la dependencia económica no está demostrada en el sub lite, por el contrario […] está probado que los demandantes sí dependían del soldado fallecido Gildardo Pabón, a pesar de que tuvieron otros hijos […]». III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 129 del CCA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico.
De acuerdo con el recurso de apelación[1], corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a los demandantes, en su condición de padres del finado soldado regular Gildardo Pabón Perdomo, les asiste razón jurídica o no para reclamar de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 447 de 1998, o como lo alega la entidad demandada, debe negarse tal prestación en virtud del Decreto 2728 de 1968. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Sea lo primero precisar que dentro de un sistema integral de protección del derecho a la seguridad social, en pensión, la inclusión del riesgo por muerte se configura en uno de sus pilares fundamentales, cuyo objeto no es otro que el de amparar a los beneficiarios de un afiliado o pensionado, de tal forma que la ocurrencia de su muerte no implique, además, la pérdida de los recursos con los que su grupo familiar se sostenía en condiciones dignas.
En efecto, la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», reguló lo concerniente a la pensión de sobrevivientes así:
ARTÍCULO 46. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca, y 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a. Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte; […].
Tal disposición fue modificada por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003,[2] en el sentido de indicar que accederían a la pensión por muerte «[…] Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento […]».
De lo anterior se colige que con el régimen general de pensiones, los beneficiarios del afiliado al sistema que fallezca tendrán derecho a la mencionada pensión de sobrevivientes siempre que aquel hubiere cotizado, de acuerdo con la modificación introducida por la referida Ley 797 de 2003, 50 semanas durante los tres años precedentes a la muerte.
Por su parte, el artículo 279 de la aludida Ley 100 de 1993 estableció excepciones en cuanto al personal que sería cobijado por esta, en los siguientes términos: El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas. […] (Destaca la Sala).
De igual modo, en lo referente a la aplicación de las disposiciones contenidas en la mencionada ley, prescribió: ARTICULO. 288. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta ley.
En este orden de ideas, la regulación contenida en la Ley 100 de 1993 no resulta aplicable a los miembros del Ejército Nacional, entre otros servidores, por cuanto expresamente su artículo 279 los excluyó del sistema general de seguridad social. Sin embargo, de conformidad con lo señalado en el artículo 288 de esa misma obra, tales empleados públicos se podrían acoger a los mandatos allí contenidos, en atención al principio de favorabilidad.
Por su parte, el artículo 151 de la referida Ley 100 de 1993 preceptúa que «El sistema general de pensiones previsto en la presente ley, regirá a partir del 1.º de abril de 1994 […]», por lo que las únicas situaciones jurídicas que pueden ser resueltas, en virtud de la citada normativa bajo el aludido principio de favorabilidad, son las que se consoliden a partir de su entrada en vigor.
Asimismo, en atención a que, como se dejó anotado, los miembros de las fuerzas militares gozan de un régimen especial de pensiones,[3] resulta pertinente evocar lo dispuesto por el Decreto 2728 de 1968 (artículo 8), «Por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares» que preceptúa que el soldado o grumete en servicio activo que fallezca en combate; o por acción directa del enemigo, en conflicto internacional o manteniendo el orden público será ascendido de manera póstuma y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de 48 meses de haberes correspondientes al grado póstumo y al doble de cesantías; si muere por accidente en misión del servicio a 36 meses de sueldo básico; y si su deceso es por causas diferentes, el pago será de 24 meses de sueldo básico[4].
Por su parte, el capítulo V del Decreto 1211 de 1990 determinó las prestaciones por causa de muerte a las que tendrán derecho los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y sus beneficiarios. Al respecto, el artículo 189 de esa normativa establece: […] A partir de la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, ser ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado.
Además sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a). A que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto. b).
Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. c). Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante. d).
Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con excepción de los hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158 de este Decreto. […] Posteriormente, la Ley 447 de 1998, «Por la cual se establece pensión vitalicia y otros beneficios a favor de parientes de personas fallecidas durante la prestación del servicio militar obligatorio y se dictan otras disposiciones», vigente para época en que se declaró la muerte presunta del conscripto Gildardo Pabón Perdomo (26 de noviembre de 2000, f. 162), en su artículo 1.º dispone: ARTÍCULO 1o.
MUERTE EN COMBATE. A partir de la vigencia de la presente ley, a la muerte de la persona vinculada a las F.F.A.A. y de Policía por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden establecido en esta ley, o los beneficiarios que designe la persona prestataria del servicio militar al incorporarse, tendrán derecho a una pensión vitalicia equivalente a un salario y medio (11/2) mínimo mensuales y vigentes.
PARAGRAFO 1 o. Suprímese la indemnización por muerte, que actualmente se causa, de conformidad al Estatuto Militar, cuando se apliquen estos casos de pensiones.
PARAGRAFO 2 o. Lo establecido en este artículo, se aplicará igualmente en el caso de muerte de persona prestataria del servicio militar obligatorio, como consecuencia de heridas recibidas en combate o como consecuencia de la acción del enemigo. En cuanto a la declaración de muerte por desaparecimiento, el artículo 2º de esa normativa dice prescribe «[…] Se hará por la jurisdicción civil, conforme a los artículos 657, 658 y concordantes del Código de Procedimiento Civil y tendrán derecho a lo establecido en el artículo 1o. de la presente ley».
Asimismo, la aludida Ley previó, en su artículo 5°, que «[…] serán llamados a recibir los rendimientos del causante, los ascendientes o padres adoptivos según se registre en el formulario de incorporación. En segundo orden, previa justificación de haber excluido a ascendientes o padres adoptivos del primer orden, se otorgará el beneficio a la persona que el causante haya designado en el momento de la incorporación al servicio militar obligatorio, de conformidad con el Régimen General de Pensiones de la Ley 100 de 1993 […]».
Y estableció que, «[…] como requisito para la persona quien vaya a ser beneficiario de la pensión que al momento de serle reconocida tenga como edad mínima cincuenta (50) años. De no tener esta edad, el Acto Administrativo del reconocimiento se suspenderá hasta el cumplimiento de esta condición suspensiva […]». En el año 2004, se dictó la Ley 923, «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150 numeral 19, literal e) de la Constitución Política».
Esta Ley, en el artículo 3, determinó los requisitos mínimos para el reconocimiento de la asignación de retiro, el derecho pensional de sobreviviente y de invalidez: Artículo 3. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: […] 3.6.
El derecho para acceder a la pensión de sobrevivientes, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias en que se origine la muerte del miembro de la Fuerza Pública y el monto de la pensión en ningún caso podrá ser inferior al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro en el evento de la muerte en combate, en actos meritorios del servicio o en misión del servicio.
En el caso de muerte simplemente en actividad el monto de la pensión no podrá ser inferior al cincuenta por ciento (50%) cuando el miembro de la Fuerza Pública tenga quince (15) o más años de servicio al momento de la muerte, ni al cuarenta por ciento (40%) cuando el tiempo de servicio sea inferior. Solo en el caso de muerte simplemente en actividad se podrá exigir como requisito para acceder al derecho, un tiempo de servicio que no sea superior a un (1) año a partir de la fecha en que se termine el respectivo curso de formación y sea dado de alta en la respectiva carrera como miembro de la Fuerza Pública […] Dicha normativa extendió los efectos para el reconocimiento pensional de invalidez y sobrevivientes a los hechos ocurridos en servicio o simple actividad desde el 7 de agosto de 2002, en su artículo 6: […] ARTÍCULO 6o.
El Gobierno Nacional deberá establecer el reconocimiento de las pensiones de invalidez y sobrevivencia originadas en hechos ocurridos en misión del servicio o en simple actividad desde el 7 de agosto de 2002, de acuerdo con los requisitos y condiciones de la presente ley […] De lo expuesto, se concluye que en vigencia del Decreto 2728 de 1968, con ocasión del fallecimiento del soldado o grumete en servicio activo, este era ascendido de manera póstuma al grado siguiente y sus beneficiarios tenían derecho al reconocimiento y pago de una indemnización equivalente a 24, 36 o 48 meses de haberes, según el caso.
Con la entrada en vigor del Decreto 1211 de 1990, se determinaron los derechos y prestaciones por causa de muerte que tenían los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y sus beneficiarios, entre las que se encuentra el ascenso póstumo y el pago de una compensación, el doble de cesantías y una pensión de sobreviviente. Mediante la Ley 447 de 1998, se dispuso una «pensión vitalicia» a favor de los parientes de personas vinculadas a las fuerzas militares que fallecen durante la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público.
Sus beneficiarios o los que designe la persona prestataria del servicio militar al incorporarse, tendrán derecho a una pensión vitalicia equivalente a «salario y medio (11/2) mínimo mensuales y vigentes». Además, esa disposición suprimió la indemnización por muerte. Por último, la Ley 923 de 2004 fijó los criterios para el reconocimiento de la asignación de retiro, la pensión de sobrevivientes y de invalidez, de los miembros de la fuerza pública, causadas en principio desde su vigencia. 3.4 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Certificación de 4 de julio de 2002, expedida por el jefe de la sección de soldados del departamento de personal del comando del Ejército Nacional (f. 162), en la que se evidencia que el señor Gildardo Pabón Perdomo tenía el grado de soldado regular, ingresó a la institución el 17 de junio de 1997 y fue dado de baja el 26 de noviembre de 2000, por presunción de muerte, con un tiempo de servicios de 3 años, 5 meses y 8 días. b) Informativo administrativo por presunta muerte de 5 de julio de 2001, suscrito por el comandante del batallón de infantería 25 «General Roberto Domingo Díaz», según el cual «El 26 de noviembre de 1998; en las horas de la mañana el soldado se desplazó de Puerto Asís al Puesto de mando del Batallón de Infantería No. 25 Gral.
DOMINGO RICO DIAZ, para cumplir con una cita médica, después que lo atendieron retornó al Municipio de Puerto Asís en compañía del odontólogo de la Vigésima Cuarta Brigada, una vez allí, el odontólogo se despidió del soldado quien minutos más tarde fue abordado por unos sujetos, los cuales lo pasaron al otro lado del río Putumayo con dirección a la vereda Remolinos. Se tomó contacto con la Cruz Roja Internacional quienes verificaron con la comunidad del Municipio de Puerto Asís y según sus versiones el soldado PABON PERDOMO GILDARDO CM. 94268321, fue secuestrado por subversivos de la cuadrilla 48 de la FARC quienes delinquen en la jurisdicción. Trascurridos 31 meses no se tienen pruebas de supervivencia del Soldado en mención, por tal motivo se presume que se encuentra muerto […] la presunta muerte del Soldado Regular, PABON PERDOMO GILDARDO CM. 94501983 ocurrió EN MISIÓN DEL SERVCIO» (sic) (f. 163). c) Registro civil de nacimiento (f. 165), en el que consta que el señor Gildardo Pabón Perdomo nació el 11 de abril de 1977 y sus padres son los señores María Roselia Perdomo y Ricardo Pabón Acosta. d) Sentencia de 26 de febrero de 2007 (ff. 85 a 91), proferida por el Juzgado Décimo de Familia de Cali, que decide «[…] DECLARAR LA MUERTE PRESUNTA del desaparecido GILDARDO PABON PERDOMO […] Fijar como fecha presuntiva de su muerte el día 26 de noviembre de 2000 fecha en la que se supone tuvo lugar su muerte» (sic), confirmada con providencia de 15 de febrero de 2008, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali (ff. 94 a 99). e) Resolución 22693 de 24 de octubre de 2002 y 84147 de 24 de octubre de 2002 (ff. 197, 238 y 275), por la cual el Ministerio de Defensa Nacional reconoció y ordenó el pago de la compensación por muerte del soldado regular Gildardo Pabón Perdomo a los señores Ricardo Pabón Acosta y María Roselia Perdomo de Pabón. f) Escrito de 5 de marzo de 2010, en el que los padres del soldado regular Gildardo Pabón Perdomo solicitaron del Ministerio de Defensa Nacional, el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, en calidad de beneficiarios del finado soldado (ff. 281 a 287). g) Resolución 2552 de 19 de julio de 2010 (ff. 23 a 25), con la que el director de veteranos y bienestar social de la secretaría general del Ministerio de Defensa Nacional negó a los demandantes el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, la cual fue recurrida sin que se emitiera respuesta al respecto (ff. 27 a 30).
De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se tiene (i) que el soldado regular Gildardo Pabón Perdomo ingresó al Ejército Nacional el 17 de junio de 1997 y fue dado de baja el 26 de noviembre de 2000, por presunción de muerte, con un tiempo de servicios de 3 años, 5 meses y 8 días; (ii) falleció en misión del servicio, tal como se determinó en el informativo administrativo por presunta muerte de 5 de julio de 2001;
(iii) se declaró la muerte presunta el 26 de noviembre de 2000, por sentencia de 26 de febrero de 2007, proferida por el Juzgado Décimo de Familia de Cali; (iv) los beneficiarios del finado soldado son los señores María Roselia Perdomo y Ricardo Pabón Acosta, quienes acreditaron ser sus padres; (v) por Resolución 22693 de 24 de octubre de 2002, se reconoció y ordenó el pago de la compensación por muerte del mencionado soldado regular; y (vi) mediante Resolución 2552 de 19 de julio de 2010, se negó a los demandantes la pensión de sobrevivientes, decisión que fue recurrida sin que hubiera una respuesta del Ministerio de Defensa Nacional.
Sobre el particular, esta Corporación encuentra que le asiste razón al a quo en la interpretación y decisión adoptada en la sentencia apelada, por cuanto quedó demostrado que la muerte del soldado regular Gildardo Pabón Perdomo ocurrió el 26 de noviembre de 2000 y, en consecuencia, se debe dar aplicación a lo dispuesto en los artículos 1º y 2º de la Ley 447 de 1998.
En ese sentido, corresponde el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de los beneficiarios de los soldados que fallecen con ocasión de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, como sucede en el presente caso, pues la muerte presunta del causante se dio por acción de la cuadrilla 48 de las FARC, que operaban en el municipio de Puerto Asís (Putumayo).
En el asunto sub examine no queda duda de que se declaró la muerte presunta del causante por la desaparición que sufrió por acción del enemigo, que estaba en servicio, en particular en operaciones de conservación del orden público y, que a la fecha de su deceso presunto ya había entrado en vigor la Ley 447 de 1998, que de manera expresa suprimió[5] la indemnización por muerte, dispuesta en el Decreto 2728 de 1968.
Por otra parte, esta Sala de decisión encuentra que en el recurso de apelación se arguye que los demandantes no acreditaron la dependencia económica del causante, requisito necesario para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. Al respecto, se advierte que en los testimonios rendidos por los señores Luz Elena Pabón Perdomo (ff. 124 a 126), María Nelly Pabón Perdomo (ff. 127 a 129) y Eduar Pabón Perdomo (ff. 130 a 131), se infiere que los actores dependían económicamente del soldado Gildardo Pabón Perdomo, con lo cual quedó acreditada esa condición. Además, ese argumento se trata de uno nuevo que no se ventiló con la contestación de la demanda, sino que surgió con ocasión de la decisión adoptada en primera instancia, por lo que proceder a su estudio y eventual concesión, sería una flagrante trasgresión del debido proceso y derecho de defensa y contradicción de los accionantes, que en su correspondiente oportunidad procesal no se defendieron de esa aseveración, razón por la cual no será objeto de análisis más allá que lo expuesto.
Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, toda vez que se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos acusados.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sala primera de decisión oral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, de acuerdo con el Ministerio Público, FALLA: 1.° Confírmase la sentencia proferida el 20 de mayo de 2015 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por los señores Ricardo Pabón Acosta y María Roselia Perdomo de Pabón contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional, conforme a lo expuesto en la parte motiva. 2.º Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.
Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». [2] «Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales». [3] Al respecto véase el artículo 279 de la Ley 100 de 1993. [4] «Artículo 8º.
El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía. A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.
A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrá derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero». [5] Parágrafo 1º de la Ley 447 de 1998.