COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE DOCENTE OFICIAL / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Sentencia de Unificación de 26 de abril de 2019 De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.
No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. Por lo tanto, como quiera que en el presente proceso apelaron tanto la parte demandante como la parte demandada, la Sala de Subsección se pronunciará no solo sobre los motivos expuestos en las apelaciones sino también sobre aquello que considere necesario respecto de la sentencia de primera instancia. […] [L]a Sección Segunda de esta corporación mediante sentencia de unificación de jurisprudencia 014-CE-S2-19 del 25 de abril de 2019, señaló que de acuerdo al Acto Legislativo 01 de 2005 son dos los regímenes pensionales que regulan la pensión de jubilación para los docentes vinculados al servicio público oficial educativo, los cuales dependen de la fecha de ingreso o vinculación como empleados oficiales del régimen especial.
En virtud de ello, explicó lo siguiente: -. Para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, le es aplicable el régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 y los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son aquellos sobre los cuales se hayan realizado los aportes.
(…) -. Para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y que también son afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media contemplado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, teniendo en cuenta los requisitos señalados en dicho régimen, con excepción a la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
De acuerdo a lo anterior, los factores que se incluir en el ingreso base de liquidación serán aquellos previstos en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales se efectuaron las cotizaciones. FUENTE FORMAL: ACTO LEGISLATIVO 1 DE 2005 / CGP - ARTÍCULO 328 / LEY 33 DE 1985 / LEY 91 DE 1989 / LEY 100 DE 1993 / LEY 797 DE 2003 / LEY 812 DE 2003 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., catorce (14) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 44001-23-33-000-2015-00028-01(1847-17) Actor: JULIO ANTONIO VASQUEZ MENDOZA Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - MUNICIPIO DE RIOHACHA Referencia: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN I. ASUNTO 1.
La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide los recursos de apelación interpuestos por el señor Julio Antonio Vásquez Mendoza y por la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio contra la sentencia del 24 de noviembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira, que accedió a las pretensiones de la demanda y declaró probada la excepción de prescripción trienal de la mesada pensional.
II. LA DEMANDA[1] 2.1 Pretensiones[2]. 2. Solicitó la nulidad de los siguientes actos administrativos: • Resolución 049 del 7 de mayo de 2010[3] expedida por la Secretaría de Educación del departamento de la Guajira «por la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión de jubilación». • Resolución 284 del 9 de julio de 2012[4], expedida por la Secretaría de Educación del municipio de Riohacha «por la cual se niega un ajuste de la pensión vitalicia de jubilación». 3.
Como restablecimiento del derecho reclamó que se condene a la entidad pública a lo siguiente: i) reconocer y pagar una reliquidación de la pensión de jubilación equivalente al 75% con la inclusión de todos los factores salariales durante el año anterior a la adquisición del status; ii) reajustar el valor de las mesadas pensionales adeudadas; iii) cancelar las sumas debidas con los ajustes de valor conforme al índice de precios al consumidor de acuerdo a lo que contempla el artículo 187 del CPACA; iv) cancelar los intereses moratorios generados; v) cumplir la sentencia de acuerdo a lo dispuesto en el «artículo 192 CPACA» y vi) condenar en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. 2.2 Hechos relevantes[5]. 4.
El apoderado del demandante señaló como fundamentos fácticos de la demanda, los siguientes: 1. El señor Julio Antonio Vásquez Mendoza nació el 12 de junio de 1954[6] y laboró como docente a partir del 20 de enero de 1979 hasta el 12 de junio de 2009, es decir que trabajó por 30 años, 4 meses y 23 días. 2. La entidad demandada a través de la Resolución 049 del 7 de mayo de 2010[7] le reconoció la pensión de jubilación teniendo en cuenta como únicos factores salariales para su liquidación la asignación básica y prima de vacaciones. 3.
El demandante el 14 de febrero de 2012[8] presentó ante la Secretaría de Educación del municipio de Riohacha «petición de ajuste de pensión» mediante la cual solicitó la reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores salariales. 4. Mediante la Resolución 284 del 9 de julio de 2012[9], se resolvió de forma negativa la petición ut supra mencionada. 2.3 Disposiciones violadas y concepto de violación[10]. 5.Se invocó en la demanda la violación de las siguientes normas: Artículos 53 de la Constitución Política; 25 del parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 01 de 2005; 1º de la Ley 33 de 1985; 11, 36 y 279 de la Ley 100 de 1993; 81 de la Ley 812 de 2003;
Ley 62 de 1985; Ley 6º de 1945 y; el Decreto 1045 de 1978. 6.Como concepto de violación, realizó una relación cronológica de las referidas normas constitucionales y legales y en ese sentido manifestó que los actos demandados fueron expedidos con violación de las disposiciones en que debieron fundarse, como quiera que desconocieron completamente las garantías y los beneficios reconocidos a su favor. 7.
Adicionalmente, señaló que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio aplicó indebidamente el artículo 3 del Decreto 3752 de 2003, ya que según su interpretación el ingreso base de liquidación de todas las pensiones causadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 del 27 de junio de 2003, corresponde a la base de cotización sobre la cual el docente ha efectuado los aportes.
III. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 8. El municipio de Riohacha[11] por conducto de apoderado contestó la demanda y se opuso a las pretensiones, manifestando que i) el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por medio de la fiduciaria negó el ajuste pensional, evento que le impide a este entidad territorial acceder a la solicitud del demandante y; ii) los actos demandados fueron expedidos con respeto a las disposiciones que fundamentan la inclusión de todos los factores salariales en la liquidación de la prestación periódica. 9.
Propuso las excepciones de indebida representación del demandante por insuficiencia de poder; inexistencia de obligación y la denominada «genérica o innominada». 10. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio contestó la demanda de forma extemporánea[12]. IV. TRÁMITE PROCESAL - Audiencia inicial. 11. En audiencia efectuada el 10 de agosto de 2016, la magistrada ponente llevo a cabo las siguientes etapas: i) declaró saneado el proceso; ii) decidió la excepción de indebida presentación del demandante por insuficiencia de poder y sobre las excepciones de inexistencia de la obligación y la denominada «genérica o innominada», indicó que serían resueltas cuando se emitiera decisión de fondo; y iii) fijó el litigio[13] en los siguientes términos: «[…] Determinar sí al demandante le asiste o no el derecho a que la Nación – Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestación Social del Magisterio – Fiduciaria la Previsora – Municipio de Riohacha – Secretaría de Educación Municipal le reliquide la pensión vitalicia de jubilación reconocida a través de la Resolución Nº 049 del 7 de mayo de dos mil diez (2010), en cuantía del 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicio con la inclusión de todos los factores salariales, esto es, los discutidos: pago de antigüedad, prima de navidad, prima de vacaciones, y prima semestral de bonificación. […] Determinar si la prima de bonificación establecida en una ordenanza declarada nula en el año 2012 por parte de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo debe hacer parte de los factores salariales a incluir en la reliquidación solicitada.» (Sic) 12.
Las partes procesales manifestaron estar de acuerdo con la fijación del litigio. 13. Seguidamente, se decretaron como pruebas los documentos aportados por las partes procesales y solicitó de oficio a la Secretaría de Educación del municipio de Riohacha, para que con destino al proceso, envíe certificado de los factores salariales devengados por el señor Julio Antonio Vásquez Mendoza durante el último año anterior al cumplimiento del status pensional. 14.
Acto seguido, se prescindió de la audiencia de alegaciones y juzgamiento y, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, en esta oportunidad la parte demandante presentó sus alegatos de conclusión y la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Secretaría de Educación del municipio de Riohacha guardaron silencio.
V. LA SENTENCIA APELADA[14] 15. El Tribunal Administrativo de la Guajira, accedió a las pretensiones de la demanda mediante sentencia del 24 de noviembre de 2016. 16. Al efecto, señaló que al demandante le asiste el derecho a la reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, particularmente la asignación básica, prima de navidad y prima de vacaciones, como quiera que en el expediente se certificó que el señor Julio Antonio Vásquez Mendoza percibió estos factores en el año anterior al cumplimiento de su status pensional. 17.
Ahora bien, frente a la prima de bonificación y la prima de antigüedad manifestó que, si bien fueron recibidas en el último año de servicio, lo cierto es que las mismas no pueden ser tenidas en cuenta para la reliquidación del derecho reclamado atendiendo a que su creación se dio a través de la Ordenanza 040 del 16 de diciembre de 1981, la cual fue declarada nula mediante providencia de este Tribunal el día 3 de diciembre de 2008 y confirmada por esta Corporación el 26 de abril de 2012. 18.
En cuanto a la legitimación de la Secretaría de Educación para reconocer y pagar el ajuste pensional a favor del señor Julio Antonio Vásquez Mendoza adujo que a esta entidad territorial no le asiste responsabilidad alguna para asumir la referida carga económica, como quiera que el artículo 3º del Decreto 283 del 2005 y la Ley 962 de 2005 contemplan que el competente para tal fin es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 19.
Ahora bien, en cuanto a la prescripción del derecho pensional alegada; la decretó para las mesadas pensionales ocasionadas con anterioridad al 18 de marzo de 2012, como quiera que la pensión jubilación se reconoció el 7 de mayo de 2010, la solicitud de reliquidación pensional se presentó el 14 de febrero de 2012 (fecha en la que se interrumpió la prescripción) y la demanda se radicó el 18 de marzo de 2015. 20.
Por último se refirió a los aportes, para señalar que, sobre los factores a tener en cuenta para el reconocimiento de la liquidación de la pensión de jubilación reconocida al demandante, el Ministerio de Educación y el Fonpremag debe realizar los descuentos por concepto de aportes destinados para el Sistema de Seguridad Social en Salud y al Sistema General de Pensiones. 21.
En cuanto al restablecimiento del derecho ordenó a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer, reliquidar y pagar la pensión de jubilación del señor Julio Antonio Vásquez Mendoza, teniendo en cuenta el 75% de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, excepto la prima de bonificación y la prima de antigüedad.
Se exonera de responsabilidad patrimonial al Distrito de Riohacha, conforme a la parte motiva de la presente providencia. 22. En cuanto a las costas condenó a la parte demandada. VI. EL RECURSO DE APELACIÓN 23. La apoderada de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio presentó recurso de apelación[15] manifestando que la sentencia del 24 de noviembre de 2016 no se ajustó a derecho, toda vez que no tuvo en cuenta el ordenamiento jurídico aplicable al caso, y en ese sentido al demandante no le asiste el derecho a la reliquidación de la pensión jubilación. 24.
La apoderada de la parte demandante presentó recurso de apelación[16] alegando que, si bien el a quo accedió a la reliquidación pensional, lo cierto es que ésta no se realizó sobre todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, como quiera, que no incluyo en la respectiva liquidación la prima de antigüedad y la prima de bonificación, en ese sentido sostuvo que, aun cuando fueron creadas por las ordenanzas 019 y 040 de 1981 y declaradas nulas por medio de sentencias judiciales, estos factores constituyen salario, puesto que fueron percibidos por el docente de manera habitual y periódica como contraprestación directa por la prestación de sus servicios. 25.
Por otra parte, manifestó que no operó la prescripción trienal de la mesada pensional y en ese sentido solicitó que se ordene el pago indexado de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 18 de marzo de 2012, puesto que si bien la pensión jubilación se reconoció el 7 de mayo de 2010, la solicitud de reliquidación pensional se presentó el 14 de febrero de 2012 (fecha en la que se interrumpió la prescripción) y la demanda se radicó el 18 de marzo de 2015, lo cierto es que la prescripción se volvió a interrumpir el 2 de febrero de 2015 con la petición de audiencia de conciliación extrajudicial.
VII. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA 26. La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda y en la apelación de la sentencia[17]. 27. La parte demandada guardó silencio[18]. VIII. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 28. En esta oportunidad el Ministerio Público guardó silencio[19]. CONSIDERACIONES 29. Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones. 1.
Marco de análisis de la segunda instancia. 30. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso[20], la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. 31.
Por lo tanto, como quiera que en el presente proceso apelaron tanto la parte demandante como la parte demandada, la Sala de Subsección se pronunciará no solo sobre los motivos expuestos en las apelaciones sino también sobre aquello que considere necesario respecto de la sentencia de primera instancia. 2. Problema jurídico. 32. Corresponde a la Sala de Subsección establecer si: i) ¿Tiene derecho el demandante a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios? En caso de que el anterior problema jurídico se resuelva favorablemente se procederá a estudiar la prescripción del derecho reclamado. 33.
Para resolver se seguirá el siguiente orden metodológico: i) régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial; y; ii) análisis del caso concreto. i) Régimen pensional aplicable a los docentes vinculados al servicio público educativo oficial. 34. El artículo 3º del Estatuto Docente 2277 de 1979, estableció que son «empleados oficiales del régimen especial» aquellos docentes que prestan sus servicios a entidades del orden nacional, Departamental, Distrital y Municipal. 35.
En ese orden, el primer régimen aplicable a estos docentes oficiales fue el contemplado en la Ley 91 de 1989, la cual no estableció ninguna condición ni requisito especial para adquirir la pensión de jubilación, ello porque en el literal B del artículo 15 de la referida ley se dispuso que estos empleados gozarían del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985. 36.
Ahora bien, sobre este punto el Acto Legislativo 01 de 2005[21] en el parágrafo transitorio dispuso que el régimen aplicable a los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las normas legales vigentes con anterioridad a la Ley 812 de 2003 y lo consagrado en el artículo 81 de la referida disposición, es decir que le son aplicables las leyes 91 de 1989[22] y 33 de 1985[23]. 37.
En este contexto, la Sección Segunda de esta corporación mediante sentencia de unificación de jurisprudencia 014-CE-S2-19 del 25 de abril de 2019[24], señaló que de acuerdo al Acto Legislativo 01 de 2005 son dos los regímenes pensionales que regulan la pensión de jubilación para los docentes vinculados al servicio público oficial educativo, los cuales dependen de la fecha de ingreso o vinculación como empleados oficiales del régimen especial.
En virtud de ello, explicó lo siguiente: ➢ Para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003[25], le es aplicable el régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 y los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son aquellos sobre los cuales se hayan realizado los aportes[26]. 38.
En torno a ello, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas[27]: |Edad |55 años | |Tiempo de servicios |20 años | |Tasa de remplazo |75% | |Ingreso base de liquidación|Este ítem comprende i) el período del | | |último año de servicio docente y ii) los| | |factores que hayan servido de base para | | |calcular los aportes previstos en la Ley| | |62 de 1985, que son: asignación básica, | | |gastos de representación; primas de | | |antigüedad, técnica, ascensional y de | | |capacitación; dominicales y feriados; | | |horas extras; bonificación por servicios| | |prestados; y trabajo suplementario o | | |realizado en jornada nocturna o en día | | |de descanso obligatorio. | ➢ Para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y que también son afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media contemplado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, teniendo en cuenta los requisitos señalados en dicho régimen, con excepción a la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
De acuerdo a lo anterior, los factores que se incluir en el ingreso base de liquidación serán aquellos previstos en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales se efectuaron las cotizaciones. Lo expuesto se rige por las siguientes reglas[28]: |Edad |57 años para hombres y mujeres | |Tiempo de servicios |Artículo 33 Ley 100 de 1993 modificado por| | |artículo 9 de la Ley 797 de 2003 | |Tasa de remplazo |65%-85% | |Ingreso base de |Este grupo comprende i) El promedio de los| |liquidación |salarios o rentas sobre los cuales ha | | |cotizado el afiliado durante los 10 años | | |anteriores al reconocimiento de la pensión| | |y ii) los factores salariales contemplados| | |en el Decreto 1158 de 1994: asignación | | |básica mensual, gastos de representación, | | |prima técnica, cuando sea factor de | | |salario, primas de antigüedad, ascensional| | |de capacitación cuando sean factor de | | |salario, remuneración por trabajo | | |dominical o festivo, bonificación por | | |servicios prestados, remuneración por | | |trabajo suplementario o de horas extras, o| | |realizado en jornada nocturna. | 39.
De todo lo expuesto, se puede concluir, que la aplicación de los regímenes pensionales dependerá únicamente de la vinculación de los docentes al «servicio público educativo oficial». 3. Análisis del caso concreto. 40. Para resolver la controversia se tendrá en cuenta el material probatorio documental recaudado dentro del caso objeto de estudio, toda vez que su presunción de autenticidad no fue objetada por las partes, lo que le permite a ésta instancia tener como acreditados los siguientes hechos: i) El señor Julio Antonio Vásquez Mendoza nació el 12 de junio de 1954 y se desempeñó como docente del departamento de la Guajira desde el 20 de enero de 1979 hasta el 12 de junio de 2009, fecha en la que cumplió con el status pensional de los 20 años de servicios y los 55 años de edad[29]. ii) El demandante durante su último año de servicio, devengó los siguientes factores salariales: asignación básica, prima de antigüedad, prima de vacaciones, prima de navidad y prima semestral de bonificación[30]. iii) Mediante la Resolución 049 del 7 de mayo de 2010, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por medio de la Secretaría de Educación del municipio de la Riohacha le reconoció la pensión de jubilación al señor Julio Antonio Vásquez Mendoza, teniendo en cuenta como factores salariales la asignación básica y la prima de vacaciones[31]. iv) El 14 de febrero de 2012, el demandante solicitó ante la entidad demandada la reliquidación de la prestación periódica a fin de que le fueran incluidos la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio.
La referida solicitud, se resolvió de forma negativa mediante la Resolución 284 del 9 de julio de 2012[32]. 41. La Sala advierte de todo lo anterior; en primer lugar, que la vinculación del señor Julio Antonio Vásquez Mendoza al servicio oficial docente fue el 20 de enero de 1979, es decir, que se produjo antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, lo cual permite determinar que el régimen aplicable al demandante es el previsto en la Ley 33 de 1985, en virtud de ello se deben tener en cuenta para la liquidación de la prestación periódica los factores salariales descritos en la Ley 62 de 1985, los cuales son: i) asignación básica mensual; ii) gastos de representación; iii) prima técnica; iv) primas de antigüedad, ascensional de capacitación; v) remuneración por trabajo dominical o festivo; vi) bonificación por servicios prestados; y vii) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna. 42.
En segundo lugar, que la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mediante Resolución 049 del 7 de mayo de 2010 le reconoció la pensión jubilación al demandante teniendo en cuenta como factores salariales la asignación básica y la prima de vacaciones y; 43. En tercer lugar, que el señor Julio Antonio Vásquez Mendoza solicitó la reliquidación del derecho pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, particularmente, la prima de bonificación y la prima de antigüedad.
Sobre estos emolumentos, es necesario precisar lo siguiente: - La prima de bonificación fue reconocida a favor de los empleados de planta del departamento a través de la ordenanza 040 de 1981, la cual fue declarada nula a través de la sentencia del 3 de diciembre de 2008 proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira y confirmada por esta corporación mediante la providencia del 26 de abril de 2012. - La prima de antigüedad fue otorgada a favor de los empleados de planta del departamento por medio de la ordenanza 019 de 1981, la cual fue declarada nula a través de la sentencia del 6 de marzo de 2003. 44.
Las anteriores declaratorias de nulidad se realizaron porque en reiteradas sentencias de esta corporación se dijo que de acuerdo a lo que contemplaba la Constitución de 1886 la regulación de prestaciones sociales para los empleados públicos, era facultad exclusiva del Congreso de la República o del Presidente en uso de sus facultades extraordinarias. 45.
En este orden de ideas, y en aras de que los empleados públicos no perdieran los derechos reconocidos el artículo 146 de la Ley 100 de 1993[33], dispuso que las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la referida ley, con base en disposiciones territoriales sobre pensiones extralegales continuarían vigentes. 46.
Ahora bien, en cuanto a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el artículo 151 ibidem estableció que esta entraría a regir el 30 de junio de 1995, es decir, que las situaciones jurídicas ocasionadas, reconocidas o generadas con anterioridad a la vigencia de la mencionada ley deben ser respetadas. Sin embargo, el artículo 146 ibidem permitía que la consolidación del derecho dentro de los dos años siguientes de la vigencia de la dicha ley, esto es, del 30 de junio de 1995 hasta el 30 de junio de 1997.
Esto último, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-410 de 1997. 47. Sobre este punto, la Corte constitucional mediante sentencia C-410 de 1997 precisó que las únicas situaciones jurídicas que debían ser respetadas, eran aquellas que se expidieron con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley, es decir, antes del 30 de junio de 1995.
Adicionalmente señaló que frente a quienes no habían consolidado el derecho solo existía una mera expectativa que podía ser legítimamente variada por el legislador. 48. En este sentido, la Subsección B de la Sección Segunda de esta corporación mediante sentencia 7 de octubre de 2010, proferida por el Consejero Víctor Hernando Alvarado Ardila, señaló que: «dicho aparte sí surtió efectos respecto de aquellas situaciones pensionales que se consolidaron entre el 30 de junio de 1995 y el 30 de junio del 1997, con fundamento en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, de acuerdo con el cual las sentencias de inexequibilidad tienen efectos hacia futuro, y como quiera que la sentencia de constitucionalidad no moduló los efectos de su decisión, quedaron amparadas las situaciones jurídicas que en materia pensional se consolidaron con base en disposiciones municipales o departamentales antes del 30 de junio de 1997 o antes de la fecha en que hubiese entrado a regir el Sistema General en cada entidad territorial. […] Por lo expuesto, resulta válido afirmar que no sólo las situaciones que se consolidaron o adquirieron con anterioridad al 30 de junio de 1995 con fundamento en normas municipales o departamentales, se reitera, a pesar de su ilegalidad, quedan amparadas por lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993; sino también aquellas que se adquirieron antes del 30 de junio de 1997, pues, se reitera, estas últimas no se vieron afectadas por la declaratoria de inexequibilidad efectuada con la Sentencia C-410 de 28 de agosto de 1997, dados los efectos de la misma.[…]». 49.
De lo anterior se concluye, que no solo se deben respetar las situaciones jurídicas que se consolidaron con anterioridad al 30 de junio de 1995 sino también las definidas antes de 30 de junio de 1997. 50. Por todo lo expuesto, se puede determinar en el caso concreto lo siguiente: - Si bien la ordenanza 040 de 1981 que reconoció la prima de bonificación fue expedida con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que mediante sentencias proferidas por el Tribunal Administrativo de la Guajira y esta Corporación se declaró la ilegalidad del acto, además al 30 de junio de 1997 el demandante no habia cumplido con el status pensional, de manera que esto impide reconocer tal derecho a favor del señor Julio Antonio Vásquez Mendoza como quiera que hacerlo violaría el debido proceso. - En cuanto a la ordenanza 019 de 1981 que reconoció la prima de antigüedad y que fue expedida con anterioridad a la Ley 100 de 1993, el Tribunal Administrativo de la Guajira a través de la sentencia del 6 de marzo de 2003 declaró la ilegalidad del referido acto y al 30 de junio de 1997 el demandante no había cumplido el status pensional, en consecuencia, no se podrá reconocer tal derecho, bajo esta premisa. - Pese a lo anterior, y atendiendo a que el señor Julio Antonio Vásquez Mendoza le aplica el régimen de la Ley 33 de 1985 y en virtud de ello se deben tener en cuenta los factores salariales recibidos en el último año de servicio descritos en la Ley 62 de 1985, esto es, i) asignación básica mensual; ii) gastos de representación; iii) prima técnica; iv) primas de antigüedad, ascensional de capacitación; v) remuneración por trabajo dominical o festivo; vi) bonificación por servicios prestados; y vii) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, la Sala considera que al demandante le asiste el derecho a la reliquidación pensional con la inclusión de la prima de antigüedad, ello porque se pudo demostrar que en el último año de trabajo antes de cumplir con status pensional devengaba tal factor. 51.
Por lo anterior, a diferencia del a quo la Sala considera que el señor Julio Antonio Vásquez Mendoza no tiene derecho a la reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios (prima de navidad y prima semestral de bonificación), sino, solamente sobre la prima de antigüedad y la asignación básica, como quiera que los devengó en el último año del servicio, y se encuentran consagrados en la ley, de conformidad con la jurisprudencia de unificación citada en líneas anteriores.
Sin embargo, dado que en el presente caso la propia entidad demandada reconoció la pensión de jubilación teniendo en cuenta la prima de vacaciones, esto no será objeto de modificación por la Corporación. 52. Ahora bien, como quiera que se accedió parcialmente a la reliquidación de la pensión de jubilación la Sala procederá a estudiar la prescripción del derecho reclamado. 4.
Prescripción. 53. De acuerdo a lo que contempla el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968[34] en concordancia con el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969[35], los derechos prestacionales de los empleados públicos y trabajadores oficiales prescribirán en 3 años, los cuales serán contados desde la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 54.
En ese orden, cabe anotar que el simple reclamo que realicen estos empleados y trabajadores ante la autoridad administrativa competente interrumpe la prescripción, pero por un periodo igual, es decir, por 3 años. 55. Sobre este punto, la Sala considera que hay lugar a declarar la prescripción trienal de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 18 de marzo de 2012, como quiera que el señor Julio Antonio Vásquez Mendoza le fue reconocido el derecho pensional el 7 de mayo de 2010 mediante la Resolución 049, la solicitud de la reliquidación pensional fue presentada el 14 de febrero de 2012 y la demanda se radicó el 18 de marzo de 2015, según consta en el acta individual de reparto del Tribunal Administrativo de Boyacá[36]. 56.
Ahora bien, el demandante considera que con la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial se interrumpe la prescripción. Al respecto debe señalarse que la Ley 640 de 2001 en su artículo 21 indica que la solicitud de conciliación extrajudicial suspende el término de prescripción y caducidad según el caso. Sobre esta norma debe entenderse que para la jurisdicción de lo contencioso administrativo se refiere a la oportunidad de la presentación de las demandas, esto es, la caducidad de la acción, argumento que se refuerza con la simple lectura del parágrafo segundo del artículo 37 de dicha ley que consagra los requisitos de procedibilidad de esta jurisdicción el cual contempla que si el acuerdo conciliatorio es improbado por el juez o magistrado, el término de caducidad suspendido se reanudará al día hábil siguiente al de la ejecutoria de la providencia correspondiente, norma que en ningún momento se refiere a la prescripción. 57.
En esta misma línea, debe recordarse que el Decreto 3135 de 1968 es quien regula específicamente los términos que debe atenderse para determinar la prescripción en los asuntos de lo contencioso administrativo. 58. De acuerdo con lo anterior, la Sala concluye que operó el fenómeno de la prescripción de la mesada pensional del señor Julio Antonio Vásquez Mendoza, toda vez que transcurrieron 3 años entre la adquisición del derecho y la presentación de la demanda, por lo que sobre este punto se comparte la decisión del a quo. 59.
En atención de todo lo expuesto, le asiste parcialmente razón a la entidad apelante, por lo que deberá modificarse el numeral 3 de la decisión de la primera instancia. 5. Decisión de segunda instancia. 60. Conforme con lo explicado, se modificará el numeral 3º de la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira el 24 de noviembre de 2016, en el sentido de excluir la prima semestral de bonificación, tal como se explicó en líneas anteriores. 6.
Condena en costas. 61. De conformidad con lo señalado en recientes providencias de esta Subsección[37] y en atención al criterio objetivo valorativo de causación de costas procesales, previsto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y en concordancia con el artículo 365 del Código General del Proceso,, numeral 5°, aplicable por remisión expresa del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, no habrá condena en costas en segunda instancia, a cargo de las partes, como quiera que prosperaron parcialmente los argumentos del recurso de apelación, y además porque la decisión en parte desfavorable a las pretensiones de la demanda, tienen sustento en un cambio jurisprudencial, cuya carga no puede atribuirse a la parte demandante. 62.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: MODIFICAR el numeral 3º de la sentencia del 24 de noviembre de 2016 proferido por el Tribunal Administrativo de la Guajira, de la siguiente manera: CONDENAR a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer, liquidar y pagar la pensión de jubilación del señor Julio Antonio Vásquez Mendoza, teniendo en cuenta el 75% de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio contemplados en la Ley 62 de 1985, esto es, la asignación básica y la prima de antigüedad.
Se exonera de responsabilidad patrimonial al Distrito de Riohacha conforme a la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: SE CONFIRMA EN TODO LO DEMÁS la sentencia apelada.
TERCERO: NO CONDENAR EN COSTAS de segunda instancia.
CUARTO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI” y en firme esta decisión, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Nota: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso. ----------------------- [1] Ff. 2 - 18 del expediente. [2] Ff. 3 - 4 ibidem. [3] Ff. 19 - 20, ibidem. [4] Ff. 21-22 ibidem [5] Ff. 2-3, ibidem. [6] F. 16 del expediente [7] Ff. 19-20 ibidem. [8] F. 21-22 ibidem. [9] Ff. 21-22 ibidem. [10] Ff. 4 – 13 del expediente. [11] Ff. 66-70 ibidem [12] tal y como consta en el informe de secretaria a folio 103 del expediente. [13] Acta de audiencia visible en los folios 83 respaldo, ibidem. [14] Ff. 227-240 del expediente. [15] Ff. 244 – 259 ibidem. [16] Ff. 260-270, ibidem. [17] Ff. 299-304 ibidem. [18] Según consta en el informe secretarial visible a folio 313 del expediente. [19] Según consta en el informe secretarial visible a folio 313 del expediente. [20] «Competencia del superior.
El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». [21] «Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacía un Estado Comunitario». [22] Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. [23] Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público. [24] Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Radicado: 68001-23-33-000-2015-00569-01 (0935-17); demandante. Abadía Reynel Toloza; demandado: Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. [25] La cual entró en vigencia el 27 de junio de 2003. [26] De acuerdo a lo que señala el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. [27] Sentencia del 31 de octubre de 2019.
Expediente: 15001 23 33 000 2013 00207 01 (1334–2014); Magistrado Ponente: Gabriel Valbuena Hernández. [28] Sentencia del 31 de octubre de 2019. Expediente: 15001 23 33 000 2013 00207 01 (1334–2014); Magistrado Ponente: Gabriel Valbuena Hernández. [29] Ff. 19-20 del expediente. [30] Ff. 200-201 del expediente. [31] F. 19 del expediente. [32] Ff. 21-22 del expediente. [33] Artículo 146.
Situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente Ley, con base en disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o sus organismos descentralizados, continuarán vigentes.
También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones, quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido [o cumplan dentro de los dos años siguientes] los requisitos exigidos en dichas normas.17 Lo dispuesto en la presente Ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo.
Las disposiciones de este artículo regirán desde la sanción de la presente Ley. [34] Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales. [35] Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968. [36] F. 46 del expediente. [37] Se puede ver, entre otras, la sentencia de 14 de julio de 2016, radicado 2013-00270-03 (3869-2014).