CESANTÍAS / RÉGIMEN DE CESANTÍAS ANUALIZADO / RÉGIMEN DE CESANTIAS RETROACTIVO / SANCIÓN MORATORIA POR PAGO EXTEMPORÁNEO DE CESANTÍAS / TÉRMINO PARA EL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE CESANTÍAS / SANCIÓN MORATORIA POR PAGO EXTEMPORÁNEO DE CESANTÍAS PARA EL FONDO NACIONAL DEL AHORRO Las cesantías son una prestación social a favor del trabajador que debe pagar el empleador como contraprestación por las actividades que realiza, con la finalidad de que las utilice para satisfacer sus necesidades en el evento en que cese su vinculación laboral.
Con la expedición del Decreto 3118 de 1968 se creó el Fondo Nacional del Ahorro como un establecimiento público adscrito al entonces Ministerio de Desarrollo Económico, constituido por las cesantías de los trabajadores oficiales y empleados públicos, cuyo objeto, entre otros, era garantizar el pago oportuno del aludido derecho laboral. […] El citado precepto no era aplicable a los servidores públicos del orden territorial, quienes se encontraban sujetos al régimen de cesantías dispuesto en las Leyes 6.ª de 1945 y 65 de 1946, esto es, al retroactivo, pero fue cambiado con ocasión de la entrada en vigor de la Ley 50 de 1990.
A su vez, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 extendió el régimen de cesantías fijado en dicha Ley 50 a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su vigencia (31 de diciembre de 1996). El artículo 1.º del Decreto 1582 de 1998 amplió el régimen de cesantías de que trata la Ley 50 de 1990 (anualizado) a los servidores públicos del orden territorial.
Visto lo anterior, coexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas que son dables para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigor (31 de diciembre de 1996).
Conforme a la normativa trascrita se tiene entonces que los empleados que se vincularon a partir del 31 de diciembre de 1996 les es aplicable el régimen de cesantías anualizadas regulado por la Ley 50 de 1990, que dispone la realización de la liquidación anual de dicha prestación social, suma que deberá ser consignada en el respectivo fondo de cesantía, con anterioridad al 15 de febrero del año siguiente, so pena de que el empleador sea sancionado al pago de un día de salario por cada día de retardo.
Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998 previó la posibilidad para los servidores públicos vinculados con anterioridad a la Ley 344 de 1996 que gocen del régimen de retroactividad, acogerse al de cesantías allí previsto. Por su parte, la sanción moratoria por el pago tardío de dicho auxilio, hace parte del derecho sancionador por el incumplimiento de una obligación del empleador, la que carece de carácter accesorio e imprescriptible, puesto que (i) se causa por su no pago y no depende directamente del reconocimiento de las cesantías, ni hace parte de ellas, dado que se genera de manera excepcional, cuando el empleador omite su deber de cancelarlas dentro de los términos legales; y (ii) dada su naturaleza sancionatoria, no puede considerarse como un derecho exento del término de prescripción, so pena de vulnerar disposiciones legales que consagran que no existirán sanciones imprescriptibles.
En lo que atañe a la sanción moratoria por el pago tardío o extemporáneo de las cesantías, la Ley 344 de 1996, que remite al artículo 99 de la 50 de 1990, refiere a las anualizadas, y la Ley 244 de 1995, adicionada y modificada por la 1071 de 2006, regula lo concerniente a las cesantías definitivas y parciales. […] Desde la misma fecha en que se formula la solicitud de las cesantías parciales o definitivas ante la autoridad competente, y si cumple todos los requisitos exigidos, el empleador tiene 15 días hábiles para expedir la respectiva resolución de reconocimiento y pago de dicho auxilio, más 5 días hábiles correspondientes a la ejecutoria; una vez en firme el acto administrativo, el empleador tiene un plazo de 45 días hábiles para realizar el pago (para un total de 65 días hábiles), y si no lo hace, desde el día siguiente correrá la sanción moratoria (en días calendario) de «un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago». […] [E]l parágrafo del artículo 5.° de la mencionada Ley 1071 de 2006, que establece la sanción por mora en el pago de las cesantías parciales o definitivas, deja a salvo la regulación determinada para el Fondo Nacional del Ahorro (FNA), en la Ley 432 de 1998, es decir, que a esta empresa industrial y comercial del Estado no se les puede aplicar la normativa a que se ha hecho referencia. […] [E]n caso de incumplimiento de la obligación de las entidades públicas empleadoras de transferir al FNA una doceava parte de los factores de salario que sean base para liquidar las cesantías, que hayan sido devengados en el mes inmediatamente anterior por los servidores públicos afiliados, dará derecho al Fondo para cobrar a su favor intereses moratorios mensuales equivalentes al doble del interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria, hoy Superintendencia Financiera de Colombia, sobre las sumas respectivas por todo el tiempo de la mora, las cuales, conforme a su respectiva liquidación, tienen naturaleza de títulos ejecutivos. […] [E]l ordenamiento jurídico colombiano ha establecido que para la configuración de la sanción moratoria debe tenerse en cuenta si es o no afiliado al Fondo Nacional del Ahorro, por cuanto existe para este caso una regulación específica en cuanto a su improcedencia, regla que debe aplicarse sin excepción alguna pues ese fue el espíritu del legislador y obedece precisamente al sistema particular creado y que funciona a partir de aquella entidad.
CESANTÍAS / SUSTITUCIÓN PATRONAL / SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD / SANCIÓN MORATORIA POR PAGO EXTEMPORÁNEO DE CESANTÍAS POR EL FONDO NACIONAL DEL AHORRO [E]l actor, en su condición de servidor del departamento del Chocó y de afiliado al Fondo Nacional del Ahorro (FNA), solicitó sus cesantías definitivas, mediante escrito dirigido al nominador, el 3 de marzo de 2011, sin indicar anualidad específica, respecto de lo cual no obtuvo respuesta, y con memorial de 17 de junio siguiente requirió el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, por «[…] incumplimiento […] en el reconocimiento y pago […]» de aquella prestación;
(ii) a la fecha de la demanda que dio origen a este proceso, se encontraba afiliado al FNA, lo que implica que debe ajustarse a las normas y regulaciones específicas en esa materia, en particular, en lo referente a las cesantías y su eventual sanción moratoria; y (iii) se encuentra probado en el expediente, la falta de pago de las cesantías causadas en los años 2006 y 2007.
En primer lugar, frente a las pretensiones referentes a las cesantías definitivas, estima la Sala que en relación con la sustitución patronal o de empleador […] según los artículos 67 y 68 del Código Sustantivo del Trabajo (CST), consiste en «[…] todo cambio de un empleador por otro, por cualquier causa, siempre que subsista la identidad del establecimiento, es decir, en cuanto éste no sufra variaciones esenciales en el giro de sus actividades o negocios», la cual, por sí sola, «[…] no extingue, suspende ni modifica los contratos de trabajo existentes».
En ese orden de ideas, dicha sustitución se configura siempre y cuando se colmen tres presupuestos: (i) cambio de un empleador por otro, (ii) continuidad del establecimiento o empresa y (iii) prolongación de los servicios del empleado o trabajador a través del mismo contrato de trabajo. […] [A]l haber sido trasferido el accionante a la ESE Salud Chocó, a partir del 15 de enero de 2008, conforme a la cláusula primera del acta de sustitución patronal, se debe entender que no hubo ruptura del vínculo laboral (…) puesto que no se presentó el fenómeno de solución de continuidad.
De tal manera que al reclamar el actor las cesantías definitivas, con fundamento en el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, se debe precisar que esta disposición, en su artículo 1º., estableció el término de 15 días para que la Administración expida el correspondiente acto de reconocimiento, que han de contarse desde la fecha de radicación de la solicitud que se haga en tal sentido; en todo caso, determinó que en el evento de que esté incompleta, el empleador debe manifestarlo así al peticionario, dentro de los 10 días siguientes a su recibo, y señalar expresamente los requisitos de que adolece, de modo que una vez se alleguen, pueda proferir el acto que reconozca la prestación, en el término inicialmente indicado.
Y, en el artículo 2º. preceptuó que una vez se encuentre en firme el acto de reconocimiento de cesantías definitivas, la Administración cuenta con el término de 45 días hábiles para pagar la prestación, so pena de incurrir en mora y causar a su cargo la sanción indicada en el parágrafo, en el equivalente a un día de salario por cada día de retardo que correrá en forma continua hasta cuando se haga efectivo el pago. […] En vista de lo que antecede, se deduce que la mora en el pago comienza a correr desde el momento en que vencen los 45 días hábiles que tiene de plazo la entidad para cancelar las cesantías definitivas o parciales, situación que puede enmarcarse en la del actor, sin perjuicio que debe seguir las reglas particulares que cobijan a los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro, según el marco normativo. […] En ese sentido, frente al reclamo en la ausencia de pago de las cesantías definitivas del actor, se tiene que, en atención a la situación particular del proceso liquidatorio de Dasalud y la sustitución patronal a la que se ha hecho referencia, se modificará la orden impartida por el a quo, en el sentido de que la demandada adelantará las gestiones administrativas, presupuestales y financieras tendientes a transferir al Fondo Nacional del Ahorro el componente de las cesantías que le corresponden al demandante, porque, según la cláusula segunda del acta de sustitución patronal de 26 de marzo de 2008, la ESE Salud Chocó solo asume y se obliga a responder por el auxilio de cesantías que se cause con posterioridad a la fecha efectiva estipulada de la sustitución, esto es, el 15 de enero de 2008 y, por ende, le incumbe a aquella entidad.
En segundo lugar, en lo atañedero a la sanción moratoria, de conformidad con la normativa y jurisprudencia citada en el acápite que antecede, el demandante al ser afiliado al Fondo Nacional del Ahorro (FNA) no es beneficiario de la sanción moratoria establecida en las Leyes 50 de 1990, artículo 99, 3.ª característica, y 1071 de 2006, artículo 5.º, parágrafo, toda vez que el Fondo tiene su propia regulación, en la que no se prevé la mencionada penalidad.
En efecto, según las mencionadas disposiciones, el presente asunto debe seguir las reglas particulares fijadas en la Ley 432 de 1998 (artículo 6º., modificado por el 193 del Decreto 1912 de 2012), en virtud de las cuales cuando exista incumplimiento por parte de las entidades obligadas a consignar las cesantías en el Fondo Nacional del Ahorro, se genera el derecho al cobro de intereses, mas no la configuración de sanción alguna a favor del afiliado.
FUENTE FORMAL: CST - ARTÍCULO 67 / CST - ARTÍCULO 68 / LEY 6 DE 1945 / LEY 65 DE 1946 / LEY 50 DE 1990 / LEY 244 DE 1995 - ARTÍCULO 244 / LEY 344 DE 1996 - ARTÍCULO 13 / LEY 1071 DE 2006 / LEY 432 DE 1998 / DECRETO 3118 DE 1968 / DECRETO 1582 DE 1998 / DECRETO 1912 DE 2012 - ARTÍCULO 193 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., seis (6) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 27001-23-33-000-2013-00319-01(3390-15) Actor: FRANCISCO ANTONIO CÓRDOBA RENTERÍA Demandado: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SALUD Y SEGURIDAD SOCIAL DEL CHOCÓ - DASALUD EN LIQUIDACIÓN Referencia: RECONOCIMIENTO DE CESANTÍAS DEFINITIVAS Y SANCIÓN MORATORIA POR SU FALTA DE PAGO Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia de 30 de abril de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 1 a 12). El señor Francisco Antonio Córdoba Rentería, a través de apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el departamento del Chocó – Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó (Dasalud) en Liquidación, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad de los «[…] ACTOS ADMINISTRATIVOS FICTOS O PRESUNTOS, originado[s] del silencio administrativo negativo, de fechas 3 de marzo de 2011 […] en el cual se solicitaba el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, con ocasión a la terminación del v[í]nculo laboral […], y el [a]cto [a]dministrativo de […] 17 de junio de 2011 [, en el que] […] solicita el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, con ocasión al incumplimiento a los plazos establecidos en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 […]» (sic).
A título de restablecimiento del derecho, se condene al reconocimiento de las cesantías definitivas correspondientes a los años 2005 a 2007 y de la sanción moratoria por su falta de pago, con los ajustes de valor a que haya lugar; y a dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 189, 192, 193 y 195 del CPACA. 1.3 Fundamentos fácticos.
Relata el actor que «[…] labor[ó] al servicio del Departamento Administrativo del Chocó, en el cargo de [c]onductor [f]luvial, en el per[í]odo comprendido entre el 24 de abril de 1991 al 31 de diciembre de 2010» (sic). Que a través de escrito de 3 de marzo de 2011 solicitó sus cesantías definitivas de los años 2005 a 2007, las que no fueron canceladas, por lo que el 17 de junio siguiente reclamó el reconocimiento de la sanción moratoria correspondiente, frente a lo cual tampoco obtuvo respuesta. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 53 de la Constitución Política; 1º. del Decreto 2712 de 1999; 2 (numeral 1, letra a), 3 (letras a y b), 28 y 37 del Decreto 3118 de 1968; 99 de la Ley 50 de 1990; 83, 138, 189, 192, 193 y 195 de la Ley 1437 de 2012; y 302, 303 y 307 de la Ley 1564 de 2012. Asimismo, las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.
Afirma que han transcurrido más de tres (3) años desde que se formularon las peticiones por medio de las cuales reclamó el reconocimiento de las cesantías parciales y la sanción moratoria por su no pago, por lo que el silencio de la Administración vulnera sus derechos. 1.5 Contestación de la demanda. A pesar de haber sido notificada en debida forma, la accionada guardó silencio. 1.6 Providencia apelada (ff. 185 a 205).
El Tribunal Administrativo del Chocó, mediante sentencia de 30 de abril de 2015, accedió a las súplicas de la demanda (con condena en costas), en el sentido de declarar «[…] la nulidad de los actos fictos resultante[s] del silencio administrativo negativo, respecto de las peticiones del 03 de marzo y 17 de junio de 2011, en cuanto negaron el reconocimiento y pago de la[s] cesantías correspondiente[s] a los años 2006 a 2010 y de la sanción moratoria […]» (sic).
A título de restablecimiento del derecho, condenó a la demandada a pagar «[…] las cesantías correspondiente[s] a los años 2006 y 2007 y la sanción moratoria […] a partir del 01 de junio de 2011 y, hasta la fecha en que efectivamente le sean canceladas sus cesantías […], con cargo de los recursos propios de la masa de la liquidación, producto de las enajenaciones […]» (sic).
Sostiene que «[e]n el extracto individual de cesantías de fecha 24 de noviembre de 2014 […], expedido por el Fondo Nacional del Ahorro, se observa que la entidad para la cual laboraba el hoy actor, efectuó aporte y reporte de cesantías a nombre de éste, correspondiente a las vigencias fiscales de 1985 a 1988, de 1991 a 2005; quiere ello decir, que por las vigencias 2006 y 2007, no se realizó la respectiva consignación» (sic); por lo tanto, «[…] se tiene lo siguiente: i) que al actor se le aceptó la renuncia de su cargo a partir del 30 de diciembre de 2010; ii) que la administración tenía 15 días hábiles para reconocer las cesantías definitivas de la actora y de 45 días hábiles para cancelárselas a partir de la presentación de la solicitud y iii) que han transcurrido 4 años y 1 mes desde que […] presentó ante DASALUD, la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, sin que se le haya reconocido y cancelado» (sic).
Que «[…] se desvirtuó la legalidad de los actos administrativos demandados, en tanto se negó el reconocimiento y pago de las cesantías y de la sanción moratoria causada por el retraso en el pago de las cesantías definitivas del acto; mora que se presenta desde el 08 de junio de 2011 (día siguiente al vencimiento del término de los 65 días previstos en el artículo 2 de la Ley 244 de 1995) y hasta que se haga efectivo el pago de las cesantías definitivas […]». 1.7 Recurso de apelación (ff. 210 a 222).
Inconforme con la anterior sentencia, el accionado, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que en «[…] innumerables sentencias proferidas por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, se ordena a la liquidación de DASALUD - CHOC[Ó], se adelanten las gestiones administrativas, presupuestales, y financieras tendientes a la consignación al [F]ondo [N]acional del [A]horro, del componente de cesantías que le corresponden al trabajador.
En igual sentido, las cesantías que se adeudan a los fondos no generan ningún tipo de sanción, conforme a lo prescrito en el artículo 3 de la [L]ey 1071 de 2006 y [L]ey 432 de 1998». II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto fue concedido mediante proveído de 13 de julio de 2015 (ff. 231 y 232) y admitido por esta Corporación a través de auto de 25 de septiembre siguiente (f. 237), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto de 22 de septiembre de 2017 (f. 251), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 del CPACA, oportunidad aprovechada por el último. 2.1.1 Ministerio público (ff. 255 a 262).
La procuradora segunda delegada ante esta Corporación presentó concepto en el que solicita que la sentencia recurrida sea revocada y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda, habida cuenta de que, por una parte, operó la prescripción extintiva del derecho frente a la reclamación de las cesantías definitivas de las anualidades 2006 y 2007, y por otra, al estar «[…] afiliado al Fondo Nacional del [A]horro no tiene derecho a la sanción moratoria, sino al pago de unos intereses moratorios que se generan por el retardo en que se incurre en trasladar el valor de la prestación a favor del mismo fondo, de ahí que no procede su reconocimiento y pago» (sic).
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, se contrae a determinar si el actor, quien es afiliado al Fondo Nacional del Ahorro (FNA), tiene derecho al pago de las cesantías definitivas y la sanción moratoria por su falta de pago. 3.3 Marco normativo y jurisprudencial.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo y jurisprudencial a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Las cesantías son una prestación social a favor del trabajador que debe pagar el empleador como contraprestación por las actividades que realiza, con la finalidad de que las utilice para satisfacer sus necesidades en el evento en que cese su vinculación laboral.
Con la expedición del Decreto 3118 de 1968 se creó el Fondo Nacional del Ahorro como un establecimiento público adscrito al entonces Ministerio de Desarrollo Económico, constituido por las cesantías de los trabajadores oficiales y empleados públicos, cuyo objeto, entre otros, era garantizar el pago oportuno del aludido derecho laboral. En esta norma se individualizó las entidades públicas que debían realizar la liquidación anual del emolumento, así: Artículo 27.
Liquidaciones anuales. Cada año calendario contado a partir del 1º de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados. La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador.
El citado precepto no era aplicable a los servidores públicos del orden territorial, quienes se encontraban sujetos al régimen de cesantías dispuesto en las Leyes 6.ª de 1945 y 65 de 1946, esto es, al retroactivo, pero fue cambiado con ocasión de la entrada en vigor de la Ley 50 de 1990[1]. A su vez, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996[2] extendió el régimen de cesantías fijado en dicha Ley 50 a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su vigencia (31 de diciembre de 1996).
El artículo 1.º del Decreto 1582 de 1998[3] amplió el régimen de cesantías de que trata la Ley 50 de 1990 (anualizado) a los servidores públicos del orden territorial. Visto lo anterior, coexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas que son dables para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigor (31 de diciembre de 1996).
Conforme a la normativa trascrita se tiene entonces que los empleados que se vincularon a partir del 31 de diciembre de 1996 les es aplicable el régimen de cesantías anualizadas regulado por la Ley 50 de 1990, que dispone la realización de la liquidación anual de dicha prestación social, suma que deberá ser consignada en el respectivo fondo de cesantía, con anterioridad al 15 de febrero del año siguiente, so pena de que el empleador sea sancionado al pago de un día de salario por cada día de retardo.
Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998 previó la posibilidad para los servidores públicos vinculados con anterioridad a la Ley 344 de 1996 que gocen del régimen de retroactividad, acogerse al de cesantías allí previsto. Por su parte, la sanción moratoria por el pago tardío de dicho auxilio, hace parte del derecho sancionador por el incumplimiento de una obligación del empleador, la que carece de carácter accesorio e imprescriptible[4], puesto que (i) se causa por su no pago y no depende directamente del reconocimiento de las cesantías, ni hace parte de ellas, dado que se genera de manera excepcional, cuando el empleador omite su deber de cancelarlas dentro de los términos legales[5]; y (ii) dada su naturaleza sancionatoria, no puede considerarse como un derecho exento del término de prescripción, so pena de vulnerar disposiciones legales que consagran que no existirán sanciones imprescriptibles.
En lo que atañe a la sanción moratoria por el pago tardío o extemporáneo de las cesantías, la Ley 344 de 1996[6], que remite al artículo 99 de la 50 de 1990[7], refiere a las anualizadas, y la Ley 244 de 1995[8], adicionada y modificada por la 1071 de 2006[9], regula lo concerniente a las cesantías definitivas y parciales. Si bien es cierto que la Ley 244 de 1995 estatuyó la sanción moratoria solo para las cesantías definitivas, y con el fin de igualar a los servidores públicos a lo regulado para los trabajadores privados en la Ley 50 de 1990 (artículos 99, característica 3.ª,[10] a 102), no lo es menos que el artículo 5.° de la Ley 1071 de 2006 modificó y adicionó su artículo 2.°, en el sentido de que «[l]a entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro».
Según lo preceptuado en los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, el trámite de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales y la mora en el pago es el siguiente: Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. En efecto, ha de entenderse que la sanción moratoria estatuida en esta disposición es contra el empleador moroso y en beneficio del trabajador o empleado, puesto que el auxilio de cesantías debe ser recibido de manera oportuna en el momento que se necesita.
Por ello, el legislador estableció una severa sanción de un día de salario por cada uno de retardo hasta cuando se haga efectivo su pago, la cual debe calcularse de acuerdo con el procedimiento señalado en las normas arriba trascritas. Desde la misma fecha en que se formula la solicitud de las cesantías parciales o definitivas ante la autoridad competente, y si cumple todos los requisitos exigidos, el empleador tiene 15 días hábiles para expedir la respectiva resolución de reconocimiento y pago de dicho auxilio, más 5 días hábiles correspondientes a la ejecutoria; una vez en firme el acto administrativo, el empleador tiene un plazo de 45 días hábiles para realizar el pago (para un total de 65 días hábiles), y si no lo hace, desde el día siguiente correrá la sanción moratoria (en días calendario) de «un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago».
No obstante, como antes se anotó, el parágrafo del artículo 5.° de la mencionada Ley 1071 de 2006, que establece la sanción por mora en el pago de las cesantías parciales o definitivas, deja a salvo la regulación determinada para el Fondo Nacional del Ahorro (FNA), en la Ley 432 de 1998, es decir, que a esta empresa industrial y comercial del Estado no se les puede aplicar la normativa a que se ha hecho referencia (Leyes 50 de 1990, 244 de 1995 y 1071 de 2006).
De hecho, el artículo 6.° de la Ley 432 de 1998 fue modificado por el 193 del Decreto 1912 de 10 de enero de 2012[11] que, en la época en que se causó el auxilio de cesantía del actor (2005 a 2007), establecía: Transferencia de cesantías de servidores públicos. En la fecha establecida para efectuar las consignaciones de los aportes a los sistemas general de pensiones y de seguridad social en salud, las entidades públicas empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional de Ahorro una doceava parte de los factores de salario que sean base para liquidar las cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior por los servidores públicos afiliados.
En incumplimiento de la obligación aquí establecida dará derecho al Fondo para cobrar a su favor intereses moratorios mensuales equivalentes al doble del interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria, sobre las sumas respectivas por todo el tiempo de la mora. Mensualmente, las entidades públicas empleadoras enviarán al Fondo Nacional de Ahorro una certificación que contenga el valor total de los factores salariales que constituyan base para liquidar cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior.
Los funcionarios competentes de las entidades públicas empleadoras, que sin justa causa no hagan oportunamente las consignaciones de los aportes mensuales o el envío de los reportes anuales de cesantías debidamente diligenciados, incurrirán en causal de mala conducta que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente. En todas las entidades públicas será obligatorio incluir en sus presupuestos las partidas necesarias para atender las cesantías de la respectiva vigencia, como requisito indispensable para su presentación, trámite y aprobación por parte de la autoridad correspondiente.
Como se puede observar, en caso de incumplimiento de la obligación de las entidades públicas empleadoras de transferir al FNA una doceava parte de los factores de salario que sean base para liquidar las cesantías, que hayan sido devengados en el mes inmediatamente anterior por los servidores públicos afiliados, dará derecho al Fondo para cobrar a su favor intereses moratorios mensuales equivalentes al doble del interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria, hoy Superintendencia Financiera de Colombia, sobre las sumas respectivas por todo el tiempo de la mora, las cuales, conforme a su respectiva liquidación, tienen naturaleza de títulos ejecutivos, según el artículo 7 de la misma ley[12].
De tal suerte que, al realizar una lectura armónica de los artículos 99 de la Ley 50 de 1990, 1.º del Decreto 1582 de 1998, 6.º de la Ley 432 de 1998 y 5.° de la Ley 1071 de 2006, se arriba a la conclusión de que, a la luz del régimen de cesantías establecido para los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro, no se puede aplicar la sanción moratoria prevista en otras disposiciones para el incumplimiento de la consignación de la cesantía anualizada.
En este sentido, esta subsección, en sentencia de 5 de diciembre de 2013, sostuvo[13]: Respecto a los servidores públicos afiliados al FNA, como es el caso de la actora, dicho decreto mantuvo el sistema de liquidación previsto en la Ley 432 de 1998, el cual no consagra la sanción por mora en la consignación del valor de las cesantías, sino el cobro de intereses moratorios a favor del FNA, regulación que como se dejó expuesto en el acápite anterior, obedece a las características propias del sistema de liquidación, la naturaleza y los objetivos del FNA, y que no resulta violatoria del derecho a la igualdad, dadas las particularidades de dicho sistema de liquidación de cesantías, y los beneficios que tienen los afiliados al mismo. […] […] dirá la Sala que no le asiste razón a la apelante en cuanto sostiene que le es aplicable la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 por cuanto dicha interpretación contradice el contenido de la Ley 432 de 1998 y su Decreto Reglamentario 1582 de 1998, de acuerdo con el cual el régimen de liquidación de cesantías aplicable a los afiliados del Fondo Nacional del Ahorro es el contenido en la referida Ley 432 de 1998 el cual tiene una justificación razonable en consideración a la naturaleza y los objetivos de la entidad, así como los beneficios que dicho sistema comporta para sus afiliados, quienes como contraprestación a la baja rentabilidad, gozan del derecho a obtener créditos de vivienda con menor onerosidad que los ofrecidos por el sector financiero.
Aunado a ello, aclara la Sala que el referido parágrafo del artículo 6º de la Ley 432 de 1998 fue adicionado por el artículo 193 del Decreto 19 de 2012, el cual es posterior a la ocurrencia de los hechos (2006 a 2010), razón por la que no resulta aplicable en virtud del principio de irretroactividad de la ley que impide extender los efectos de una norma a situaciones ocurridas con anterioridad a su vigencia. A modo de conclusión, reitera la Sala que la cesantía de los servidores públicos territoriales vinculados a las entidades estatales a partir del 31 de diciembre de 1996 es anualizada y su liquidación se regirá por las normas correspondientes al Fondo escogido por el servidor, bien sea los llamados fondos de cesantías creados por la Ley 50 de 1990, el cual incluye el pago de intereses al trabajador por parte del empleador, o el Fondo Nacional del Ahorro, que contempla el pago de intereses al empleado por parte del fondo y se rige por la Ley 432 de 1998.
Por las razones expuestas, la Sala no evidencia que se haya incurrido en infracción del ordenamiento jurídico superior, y en tal sentido, se mantiene incólume la presunción de legalidad que reviste a los actos acusados, siendo procedente confirmar la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda. Asimismo, en otro pronunciamiento, más reciente, de esta Sala, de 19 de julio de 2018[14], se afirmó: En este orden de ideas, debe decir la Sala que acorde con la jurisprudencia reiterada de esta Corporación, los empleados del nivel territorial afiliados al Fondo Nacional del Ahorro no son beneficiarios de la sanción moratoria regulada en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, pues así lo prevé el artículo 1 del Decreto 1582 de 1998, el cual solo contempla la remisión a esta sanción para “los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantía”.
Por tanto, no asiste la razón al recurrente, ya que la jurisprudencia de esta Corporación ha sido pacífica en torno a que el régimen del Fondo Nacional del Ahorro previsto en la Ley 432 de 1998 no contempla la sanción moratoria por el retardo en la consignación de los auxilios de cesantías. En tales condiciones, el ordenamiento jurídico colombiano ha establecido que para la configuración de la sanción moratoria debe tenerse en cuenta si es o no afiliado al Fondo Nacional del Ahorro, por cuanto existe para este caso una regulación específica en cuanto a su improcedencia, regla que debe aplicarse sin excepción alguna pues ese fue el espíritu del legislador y obedece precisamente al sistema particular creado y que funciona a partir de aquella entidad. 3.4 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Por medio de Resolución 572 de 17 de abril de 1991 (f. 118), se nombró al demandante como motorista del servicio seccional de salud del Chocó, cargo en el que se posesionó según acta 61 de 24 de abril siguiente (f. 119), y desempeñó hasta el 31 de diciembre de 2010, según Resolución 1182 de 3 de diciembre de 2010, por la cual se aceptó su renuncia (f. 120). b) Mediante acta de sustitución patronal (ff. 82 a 103), suscrita el 26 de marzo de 2008 entre el entonces Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó (Dasalud) y la ESE Salud Chocó, se transfirió el personal que laboraba en los hospitales, centros y puestos de salud adscritos a Dasalud a la mencionada ESE, dentro del cual se encontraba el demandante, razón por la que aquella asumió las respectivas obligaciones laborales a partir del 15 de enero de ese año, y las causadas con anterioridad serían responsabilidad de Dasalud. c) A través de escrito de 3 de marzo de 2011 (f. 14), el actor solicitó del agente interventor de Dasalud – Chocó el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas (sin indicar anualidad alguna), en tanto que por memorial de 17 de junio siguiente (f. 15), requirió del mismo funcionario, la sanción moratoria por la falta de pago de aquella prestación. Estas peticiones no fueron atendidas. d) De conformidad con el extracto individual de cesantías con corte a 28 de octubre de 2014 (ff. 76 a 81), expedido por el Fondo Nacional del Ahorro, el actor tiene saldo de $49.176 en su cuenta individual, a más que según certificación allegada por esa entidad (ff. 141 a 153), se evidencia que los reportes de cesantías se realizaron en los años 1985 a 1988 y 1991 a 2005. e) Según certificación del agente liquidador de Dasalud (f. 20), al actor se le adeudan las cesantías correspondientes a las anualidades 2006 a 2010.
De las pruebas que obran en el expediente, se desprende que (i) el actor, en su condición de servidor del departamento del Chocó y de afiliado al Fondo Nacional del Ahorro (FNA), solicitó sus cesantías definitivas, mediante escrito dirigido al nominador, el 3 de marzo de 2011, sin indicar anualidad específica, respecto de lo cual no obtuvo respuesta, y con memorial de 17 de junio siguiente requirió el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el parágrafo del artículo 5.° de la Ley 1071 de 2006, por «[…] incumplimiento […] en el reconocimiento y pago […]» de aquella prestación;
(ii) a la fecha de la demanda que dio origen a este proceso, se encontraba afiliado al FNA, lo que implica que debe ajustarse a las normas y regulaciones específicas en esa materia, en particular, en lo referente a las cesantías y su eventual sanción moratoria; y (iii) se encuentra probado en el expediente, la falta de pago de las cesantías causadas en los años 2006 y 2007.
En primer lugar, frente a las pretensiones referentes a las cesantías definitivas, estima la Sala que en relación con la sustitución patronal o de empleador convenida entre el otrora Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó (Dasalud) y la ESE Salud Chocó, resulta oportuno anotar que el Juzgado Primero (1.º) Administrativo de Quibdó, en sentencia 188 de 4 de septiembre de 2007, ordenó al agente interventor de Dasalud en Liquidación que cumpliera la obligación impuesta en la Ordenanza 27 de 2005 de la asamblea del Chocó, de transferir a la ESE Salud Chocó el recurso humano que laboraba en sus hospitales, centros y puestos de salud adscritos.
Por ello, el 26 de marzo de 2008 suscribieron el «acta de sustitución patronal», en la que se acordó lo siguiente: CLAUSULA PRIMERA. SUSTITUCION PATRONAL. DASALUD CHOCO y la E.S.E. SALUD CHOCO acuerdan y reconocen que, a partir de la fecha efectiva opera entre las partes la sustitución patronal de todas las obligaciones laborales, legales y extralegales, de conformidad con las normas laborales, respecto de los siguientes empleados públicos y trabajadores oficiales […] Parágrafo primero. Fecha efectiva.
Téngase por fecha efectiva aquella en la cual operó la sustitución patronal de la E.S.E. SALUD CHOCO, esto es, el día 15 de enero de 2008. […]. CLAUSULA SEGUNDA. OBLIGACIONES LABORALES ASUMIDAS POR LA E.S.E. SALUD CHOCO. La E.S.E. SALUD CHOCO asume y se obliga a responder por la totalidad de las obligaciones de carácter laboral a favor de los trabajadores que se generen y/o causen a partir de la fecha efectiva; y a realizar la afiliación de manera inmediata de los empleados al sistema de seguridad social como son: pensiones, salud, riesgos profesionales, cajas de compensación familiar y aportes parafiscales y/o reportar el cambio patronal.
De igual manera se procederá en lo concerniente a las cesantías de cada uno de los trabajadores oficiales y/o funcionarios públicos, en cada uno de los fondos en que se encuentren afiliados, especialmente al fondo nacional del ahorro. CLAUSULA TERCERA. OBLIGACIONES LABORALES ASUMIDAS POR DASALUD CHOCO. DASALUD CHOCO asume la totalidad de las obligaciones de carácter laboral, incluyendo mesadas pensionales, resultantes de las normas laborales aplicables que se hayan generado y/o causado hasta la fecha efectiva.
Las transferencias o aportes parafiscales que se hayan generado y/o causado antes de la fecha efectiva, incluyendo los aportes por concepto de seguridad social, cajas de compensación social, cajas de compensación, Sena e Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Las tasas, impuestos y contribuciones que resulten de las normas laborales aplicables, que se hayan causado con anterioridad a la fecha efectiva.
Todas las sanciones, recargos, liquidaciones, indemnizaciones o cualquier otro concepto distinto a los contemplados y regulados en los anteriores numerales que se causen con posterioridad a la fecha efectiva pero que tengan origen en el no pago, en el retardo o en el incumplimiento total o parcial de las obligaciones causadas a cargo de DASALUD CHOCO antes de la fecha efectiva.
CLAUSULA CUARTA. PAGO DE LAS OBLIGACIONES LABORALES. DASALUD CHOCO se obliga a pagar todas las obligaciones laborales de los empleados que, de acuerdo con las normas laborales aplicables, sean exigibles […] antes de la fecha efectiva. La E.S.E. SALUD CHOCO se obliga, por su parte, a hacer el pago por su propia cuenta, de todas las obligaciones laborales, que de acuerdo con las normas laborales aplicables, se hagan exigibles a favor de los empleados después de la fecha efectiva [sic para toda la cita].
Visto lo anterior, recuérdese que la sustitución patronal o de empleador, según los artículos 67 y 68 del Código Sustantivo del Trabajo (CST), consiste en «[…] todo cambio de un empleador por otro, por cualquier causa, siempre que subsista la identidad del establecimiento, es decir, en cuanto éste no sufra variaciones esenciales en el giro de sus actividades o negocios», la cual, por sí sola, «[…] no extingue, suspende ni modifica los contratos de trabajo existentes».
En ese orden de ideas, dicha sustitución se configura siempre y cuando se colmen tres presupuestos: (i) cambio de un empleador por otro, (ii) continuidad del establecimiento o empresa y (iii) prolongación de los servicios del empleado o trabajador a través del mismo contrato de trabajo. En este asunto, al haber sido trasferido el accionante a la ESE Salud Chocó, a partir del 15 de enero de 2008, conforme a la cláusula primera del acta de sustitución patronal, se debe entender que no hubo ruptura del vínculo laboral; no obstante, de que él laboró en Dasalud[15] (f. 16), puesto que no se presentó el fenómeno de solución de continuidad[16].
De tal manera que al reclamar el actor las cesantías definitivas, con fundamento en el artículo 2 de la Ley 244 de 1995[17], se debe precisar que esta disposición, en su artículo 1º., estableció el término de 15 días para que la Administración expida el correspondiente acto de reconocimiento, que han de contarse desde la fecha de radicación de la solicitud que se haga en tal sentido; en todo caso, determinó que en el evento de que esté incompleta, el empleador debe manifestarlo así al peticionario, dentro de los 10 días siguientes a su recibo, y señalar expresamente los requisitos de que adolece, de modo que una vez se alleguen, pueda proferir el acto que reconozca la prestación, en el término inicialmente indicado.
Y, en el artículo 2º. preceptuó que una vez se encuentre en firme el acto de reconocimiento de cesantías definitivas, la Administración cuenta con el término de 45 días hábiles para pagar la prestación, so pena de incurrir en mora y causar a su cargo la sanción indicada en el parágrafo[18], en el equivalente a un día de salario por cada día de retardo que correrá en forma continua hasta cuando se haga efectivo el pago.
Pero, el artículo 5 del Decreto 1071 de 2006, adicionó y modificó la anterior norma, así: MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. En vista de lo que antecede, se deduce que la mora en el pago comienza a correr desde el momento en que vencen los 45 días hábiles que tiene de plazo la entidad para cancelar las cesantías definitivas o parciales, situación que puede enmarcarse en la del actor, sin perjuicio que debe seguir las reglas particulares que cobijan a los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro, según el marco normativo.
En un asunto similar, la subsección A de esta sección, en sentencia de 16 de noviembre de 2017[19], dijo: De acuerdo con el acta de sustitución patronal, la efectividad de ese cambio de empleador y consecuente inicio de funciones de la demandante en la Empresa Social del Estado Salud Chocó empezó a regir a partir del 15 de enero de 2008, es decir, no transcurrieron más de quince (15) días entre la dejación de su cargo en el Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó y la reanudación de estas en la ESE Salud Chocó, de modo que no hubo solución de continuidad en la prestación del servicio, por ende, se trata de una misma relación laboral que se ha mantenido en forma continua desde el 6 de septiembre de 2006 y que sólo se entenderá terminada cuando se produzca la desvinculación efectiva de la ESE mencionada.
Consecuentes con lo anterior, es forzoso concluir que la demandante no ha causado el derecho a las cesantías definitivas, pues este solo surge cuando se produce la terminación de la relación laboral y por ello, su reclamación solo procede cuando se causa la novedad del retiro. De tal forma, como la demandante no está ni ha estado en situación administrativa de retiro, producto de su vinculación laboral que inició el 6 de septiembre de 2006 con el Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó y se mantuvo con la Empresa Social del Estado Salud Chocó, en virtud de la sustitución patronal aludida, solo tiene derecho a la liquidación reconocimiento y pago de las cesantías definitivas cuando tal relación laboral culmine.
Así las cosas, al no haber causado el derecho a las cesantías definitivas, mal podría considerarse que se ha causado sanción alguna por incumplimiento del término para reconocerlas y pagarlas, razón suficiente para negar la sanción pretendida. En ese sentido, frente al reclamo en la ausencia de pago de las cesantías definitivas del actor, se tiene que, en atención a la situación particular del proceso liquidatorio de Dasalud y la sustitución patronal a la que se ha hecho referencia, se modificará la orden impartida por el a quo, en el sentido de que la demandada adelantará las gestiones administrativas, presupuestales y financieras tendientes a transferir al Fondo Nacional del Ahorro el componente de las cesantías que le corresponden al demandante, porque, según la cláusula segunda del acta de sustitución patronal de 26 de marzo de 2008, la ESE Salud Chocó solo asume y se obliga a responder por el auxilio de cesantías que se cause con posterioridad a la fecha efectiva estipulada de la sustitución, esto es, el 15 de enero de 2008 (f. 100) y, por ende, le incumbe a aquella entidad.
En segundo lugar, en lo atañedero a la sanción moratoria, de conformidad con la normativa y jurisprudencia citada en el acápite que antecede, el demandante al ser afiliado al Fondo Nacional del Ahorro (FNA) no es beneficiario de la sanción moratoria establecida en las Leyes 50 de 1990, artículo 99, 3.ª característica, y 1071 de 2006, artículo 5.º, parágrafo, toda vez que el Fondo tiene su propia regulación, en la que no se prevé la mencionada penalidad.
En efecto, según las mencionadas disposiciones, el presente asunto debe seguir las reglas particulares fijadas en la Ley 432 de 1998 (artículo 6º., modificado por el 193 del Decreto 1912 de 2012), en virtud de las cuales cuando exista incumplimiento por parte de las entidades obligadas a consignar las cesantías en el Fondo Nacional del Ahorro, se genera el derecho al cobro de intereses, mas no la configuración de sanción alguna a favor del afiliado.
Sobre este punto, y tal como lo ha determinado la jurisprudencia de esta Corporación, esta regulación en nada trasgrede los derechos particulares del accionante, pues se trata precisamente de las condiciones especiales que rodean al Fondo y, en ese sentido, no hay lugar a la sanción moratoria solicitada. En tercer lugar, en lo concerniente a la prescripción, esta Corporación encuentra que la decisión del a quo sobre el particular se halla ajustada a derecho, en la medida en que no operó tal fenómeno jurídico-procesal, por cuanto el demandante laboró para Dasalud hasta el 30 de diciembre de 2010 y tenía hasta el 30 de diciembre de 2013 para reclamar sus cesantías definitivas, lo que hizo el 3 de marzo de 2011, es decir, dentro del término, en tanto que la solicitud de conciliación se formuló el 11 de octubre de 2013 y la demanda se incoó el 13 de noviembre siguiente.
Ahora bien, sobre el concepto de la señora agente del Ministerio público, en el que afirma que sí se configuró aquel fenómeno, es del caso anotar que el asunto litigioso se contrae a las cesantías definitivas y no anualizadas, como erróneamente allí se interpretó y, en ese sentido, el análisis realizado por la primera instancia resulta acertado.
Por último, acerca de la condena en costas a la parte vencida, ha de precisarse que esta Corporación en sentencia de 1.º de diciembre de 2016[20] se pronunció así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses dla demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por lo tanto, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, se revocará la condena en costas impuesta en primera instancia. Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, (i) se confirmará parcialmente el fallo de primera instancia, que accedió a las pretensiones de la demanda;
(ii) se modificarán los ordinales segundo y tercero de su parte decisoria, en el sentido de declarar únicamente la nulidad del acto administrativo ficto originado de la ausencia de respuesta a la petición de 3 de marzo de 2011, con la que el actor requirió el pago de las cesantías definitivas, por lo que, a título de restablecimiento del derecho, se ordenará a la demandada que adelante las gestiones administrativas, presupuestales y financieras tendientes a transferir al Fondo Nacional del Ahorro el componente de las cesantías que le corresponden al demandante causadas en los años 2006 y 2007, y se negarán las demás pretensiones de la demanda; y (iii) se revocará la condena en costas impuesta en primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.
Confírmase parcialmente la sentencia proferida el 30 de abril de 2015 por el Tribunal Administrativo del Chocó, que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por el señor Francisco Antonio Córdoba Rentería contra el departamento del Chocó – Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó (Dasalud) en Liquidación, por las razones expuestas. 2.
Modifícanse los ordinales segundo y tercero de la parte decisoria de la providencia de 30 de abril de 2015, en los siguientes términos: 2.1 Declárase la nulidad del acto administrativo ficto resultante de la omisión de respuesta frente a la petición de 3 de marzo de 2011, con la que el actor requirió el pago de sus cesantías definitivas, de acuerdo con lo consignado en la motivación de la presente providencia. 2.2 A título de restablecimiento del derecho, ordénase a la demandada que adelante las gestiones administrativas, presupuestales y financieras tendientes a transferir al Fondo Nacional del Ahorro el componente de las cesantías que le corresponden al demandante causadas en los años 2006 y 2007. 2.3 Niéganse las demás pretensiones de la demanda. 3.
Revócase la condena en costas, que incluye las agencias en derecho, impuesta a la parte demandada, de acuerdo con la motivación de este fallo. 4. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.
CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] «Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones». [2] «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones». [3] «Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia». [4] Respecto del fundamento normativo de la sanción moratoria, ver sentencia de unificación de la sección segunda de 25 de agosto de 2016, con ponencia del entonces consejero de Estado Luis Rafael Vergara Quintero, radicado 0528-14. [5] Sentencia de la sección segunda, subsección A, de 1.º de diciembre de 2016, C. P. William Hernández Gómez, expediente: 08001-23-31-000-2011-01398- 01(3221-15). [6] «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones». [7] «Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones». [8] «Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones». [9] «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación». [10] Ley 50 de 1990, artículo 99, 3ª. «El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.
El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo». [11]Artículo 193 del Decreto 1912 de 10 de enero de 2012. «Durante el transcurso del mes de febrero las entidades empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional del Ahorro el valor liquidado por concepto de cesantías, teniéndose en cuenta los dos últimos números de NIT para fijar fechas de pago.
Mensualmente, las entidades públicas empleadoras enviarán al Fondo Nacional de Ahorro una certificación que contenga el valor total de los factores salariales que constituyan base para liquidar cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior. Los funcionarios competentes de las entidades públicas empleadoras, que sin justa causa no hagan oportunamente las consignaciones de los aportes mensuales o el envío de los reportes anuales de cesantías debidamente diligenciados, incurrirán en las faltas disciplinarias de conformidad con el régimen disciplinario vigente». [12] Ley 432 de 1998, artículo 7. «Corresponde al Fondo Nacional de Ahorro adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones de las entidades empleadoras, en conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional.
Para tal efecto, la liquidación mediante la cual el Fondo determine los valores adeudados, tendrá el carácter de título ejecutivo». [13] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 5 de diciembre de 2013, expediente: 08001-23-31-000-2011-01269-01, C. P. Gerardo Arenas Monsalve, actora: Mildred del Rosario González-Rubio Moreno, demandado: departamento técnico del medio ambiente (Damab). [14] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 19 de julio de 2018, expediente: 44001- 23-33-000-2013-00200-01(0742-15), C. P. César Palomino Cortés, actor: Jair, demandado: departamento de La Guajira. [15] Certificación del agente liquidador de Dasalud, de 5 de agosto de 2013. [16] De conformidad con el artículo 10 del Decreto 1045 de 1978, «[…] Se entenderá que hubo solución de continuidad cuando medien más de quince días hábiles de interrupción en el servicio a una y otra entidad». [17] «Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones». [18] Ley 244, artículo 1, parágrafo: «[e]n caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste» [19] Sentencia de 16 de noviembre de 2017, expediente 27001-23-33-000-2013- 00180-01 (3319-14), C. P. Rafael Francisco Suárez Vargas, actora: Karen Machado Tapia, demandado: departamento del Chocó-Dasalud. [20] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP).