25000-23-42-000-2014-02021-01 — Consejo de Estado

PENSIÓN DE JUBILACIÓN SERVIDOR PUBLICO / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Sentencia de 28 de agosto de 2018 [L]a Sala Plena unificó su criterio sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes (i) al periodo que se debe tener en cuenta para liquidar el IBL de las mismas y (ii) los factores salariales que se deben observar para esos efectos.

Así, dispuso que tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si faltare menos de 10 años, el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior.

De igual forma, precisó que los factores salariales a considerar son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la Ley. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 precisó que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales con efectos retrospectivos para todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero Ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C, veinte (20) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-42-000-2014-02021-01(1147-18) Actor: DARÍO ALFONSO GALVÁN ZÚÑIGA Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL-UGPP Referencia: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN RÉGIMEN DE TRANSICIÓN LEY 100 DE 1993 ASUNTO Conoce la Sala de Subsección del recurso de apelación presentado por la parte demandada contra la sentencia del 21 de abril de 2017, proferida por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA El señor DARÍO ALFONSO GALVÁN ZÚÑIGA, actuando por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, demandó a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP, el reconocimiento de las siguientes declaraciones y condenas: 1.

Pretensiones[1] (i). La nulidad de las Resoluciones RDP No. 0081146 del 10 de marzo de 2014 por medio de la cual la Subdirectora de Determinación de Derechos Pensionales de la UGPP le negó la reliquidación de la pensión de jubilación y RDP No. 012958 del 24 de abril de 2014 que la confirmó, expedida por la Directora de Pensiones de la UGPP.

(ii). A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la entidad demandada a lo siguiente: a. Reliquidar la pensión de jubilación a partir del 28 de junio de 1999 pero con efectos fiscales desde el 12 de noviembre de 2010 por prescripción trienal, teniendo en cuenta el 75% del promedio mensual de lo devengado en el último año de servicios en cuantía mensual de $1.067.934.45 b. Pagar los reajustes por concepto de las Leyes 71 de 1988 y 100 de 1993. c. Pagar los ajustes de valor de las diferencias adeudadas conforme al índice de precios al consumidor según lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA. d. Cumplir el fallo en los términos establecidos en el artículo 192 del CPACA, es decir, en un plazo de 10 meses con la correspondiente liquidación de los intereses moratorios a la tasa equivalente al DTF desde su ejecutoria. e. De no cumplir el fallo en el término precitado, pagar los intereses moratorios a la tasa comercial según lo previsto en el artículo 195 del CAPCA.

(iii). Condenar en costas a la parte demandada. 2. Fundamentos fácticos[2] El señor DARÍO ALFONSO GALVÁN ZÚÑIGA fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos: i) Nació el 9 de diciembre de 1942 y laboró por más de 20 años en el sector oficial afiliado a la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero. ii) Por cumplir con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero en Liquidación mediante Resolución No. 00774 del 28 de septiembre de 2000 le reconoció dicha prestación social en cuantía inicial de $410.513,24, efectiva a partir del 28 de junio de 1999, fecha en que se retiró de la entidad, de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. iii) Contra el acto administrativo anterior presentó recurso de reposición que fue resuelto por la Liquidadora de la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero a través de Resolución No. 01091 del 9 de mayo de 2001 que revocó el artículo primero de la Resolución No. 00774 del 28 de septiembre de 2000 y modificó la cuantía de la pensión de jubilación en $461.067.23 iv) Para liquidar la pensión, la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero en Liquidación tomó el 75% del promedio mensual que devengó desde el 1 de abril de 1994 y el 27 de junio de 1999, fecha de retiro definitivo del servicio oficial, actualizado anualmente con el IPC. v) Presentó solicitud ante el Fondo de Pasivo Pensional de Ferrocarriles Nacionales de Colombia con el propósito de que se reliquidara su pensión de jubilación con el 75% del promedio devengado en el último año de servicios, con la inclusión de todos los factores salariales de acuerdo con lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la Ley 33 de 1985, el fallo C-168 de 1995 proferido por la Corte Constitucional y la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 expedido por el Consejo de Estado, sin embargo, la UGPP mediante Resolución RDP No. 00930 del 15 de enero de 2014 negó ese requerimiento. vi) El 24 de febrero de 2014, presentó nuevamente petición de reliquidación ante la UGPP, pero la entidad la negó a través de Resolución No. 008146 del 10 de marzo de 2014 confirmada mediante Resolución No. 012958 del 24 de abril de 2014 que resolvió el recurso de apelación presentado. 3.

Normas violadas y concepto de violación[3] Como normas infringidas se invocaron las siguientes: De orden constitucional: artículos 2, 25, 53 y 58 de la Constitución Política. De orden legal: artículos 27, 30 y 31 del Código Civil; artículo 1 de la Ley 33 de 1985; artículo 36 de la Ley 100 de 1993; artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo; artículo 2 de la Ley 153 de 1887, la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado Como concepto de violación refiere la demanda que los actos administrativos demandados incurren en una violación de la Ley por cuanto al ser beneficiario del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se le debió aplicar el régimen anterior en su integridad, esto es, las Leyes 33 y 62 de 1985.

De acuerdo con lo anterior, aseguró que la pensión se debe liquidar sobre el 75% del promedio devengado en el último año de servicios teniendo en cuenta todos los factores salariales que percibió según lo señaló el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 y la Corte Constitucional en providencias C-168 de 1995, T-398 de 2009 y T-818 de 2007.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección - UGPP[4] a través de apoderado se opuso a las pretensiones formuladas en el escrito de la demanda pues aseguró que carecen de fundamento jurídico y además la entidad actuó de buena fe y conforme a la ley. Sobre el asunto, aseguró que la jurisprudencia colombiana no ha mantenido una posición uniforme, sin embargo, optó por dar aplicación a los reiterados fallos de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional que en sentencia C-168 de 1995, C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, el ingreso base de liquidación no está sujeto a la transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 de tal manera que se regula por el inciso 3 de dicha norma y el artículo 21 ibídem.

En otros términos, precisó que el régimen anterior se aplica en cuanto a la edad, tiempo y monto, pero en relación con la liquidación del IBL se debe considerar lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en su artículo 21 ídem. De acuerdo con lo anterior, afirmó que las normas que rigen la situación pensional del demandante se encuentran contenidas en la Ley 33 y 62 de 1985, el inciso 3 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, dentro de las cuales no se encuentran todos los factores salariales que pretende el señor DARÍO ALFONSO ALBÁN ZÚÑIGA sean incluidos en la liquidación del IBL.

Formuló las excepciones de (i) prescripción de la acción judicial porque han transcurrido más de tres años desde la fecha del reconocimiento de la pensión a la fecha de interposición de la demanda de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, (ii) inexistencia de la obligación toda vez que no se desvirtuó la presunción de legalidad de las resoluciones demandadas, (iii) innominada o genérica relacionada con declarar cualquiera que se encuentra probada en el proceso, (iv) pago en el entendido que se pagaron todas las mesadas pensionales y (v) compensación pues en caso de ser condenada se le deben compensar los respectivos aportes para pensión por factores no cotizados.

3. AUDIENCIA INICIAL El 2 de marzo de 2017, la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca celebró audiencia inicial[5] en la que resolvió (i) declarar que la excepción de prescripción se resolvería en la sentencia, (ii) fijar el litigio en los siguientes términos: «determinar, teniendo en cuenta los presupuestos fácticos que se prueben en el proceso y las normas aplicables al caso, si para la liquidación de la pensión de jubilación del actor se debe incluir el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en su último año de servicios»[6], (iii) declarar fallida la conciliación, (iv) incorporar y dar valor probatorio a las pruebas allegadas al expediente y (v) correr traslado a las partes para alegar de conclusión.

4. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 21 de abril de 2017, la Subsección D del Tribunal Administrativo de Cundinamarca[7] profirió sentencia de primera instancia mediante la cual resolvió (i) declarar la nulidad de los actos administrativos demandados, (ii) ordenar a la UGPP la reliquidación de la pensión de jubilación del señor DARÍO ALFONSO ALBÁN ZÚÑIGA en cuantía del 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en su último año de servicio, comprendido entre el 27 de junio de 1998 al 27 de junio de 1999, estos son, el sueldo básico, la prima de antigüedad, las horas extras, el auxilio de transporte, el salario en especie y una doceava parte de la prima de vacaciones, de la prima de diciembre de 1998 y de la prima de junio de 1999 con efectividad a partir del 12 de noviembre de 2010, por prescripción trienal, (iii) descontar el valor de los aportes no realizados, (iv) actualizar el valor de las sumas reconocidas y (v) condenar en costas a la demandada.

Como sustento de la decisión, el Tribunal advirtió que, de acuerdo con la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 proferida por el Consejo de Estado, el demandante por ser beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que se le aplique el régimen anterior en su integridad, esto es, la Ley 33 de 1985.

En ese orden de ideas, afirmó que el señor DARÍO ALFONSO ALBÁN ZÚÑIGA tiene derecho a la reliquidación de su pensión con el 75% del promedio de lo devengado durante su último año de servicios, del 27 de junio de 1998 al 27 de junio de 1999, incluyendo los factores salariales certificados en el folio 55 del expediente, los cuales son: el sueldo básico, las primas de antigüedad, de diciembre de 1998, de junio de 1999, de vacaciones, el salario en especie, el auxilio de transporte y horas extras.

Sin embargo, en lo concerniente a la prima escolar 1999, esta no se tendría en cuenta toda vez que su objeto no es remunerar directamente la prestación del servicio sino contribuir al adecuado desarrollo de uno de los aspectos de la vida del empleado y por lo tanto no debe ser incluida como factor salarial. De acuerdo con lo expuesto, expresó que los actos administrativos reprochados deben ser declarados nulos puesto que desconocieron el ordenamiento jurídico superior, dado que al liquidar el IBL de la pensión, la entidad demandada tuvo en cuenta el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no el artículo 1 de la Ley 33 de 1985.

Finalmente, en cuanto a la prescripción, sostuvo que se configuró en el presente caso porque se le reconoció la pensión mediante la Resolución No. 00774 del 28 de septiembre de 2000, modificada por la Resolución No. 01091 del 9 de mayo de 2001, elevó sus peticiones de reliquidación el 12 de noviembre de 2013 y el 24 de febrero de 2014, que fueron resueltas definitivamente por medio de la Resolución No. RDP 012958 del 24 de abril de 2014 e interpuso la demanda el 14 de mayo de 2014, de tal manera que las mesadas causadas antes del 12 de noviembre de 2010 se encuentran prescritas.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección - UGPP[8] presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia para que se revocara en su totalidad y se negaran las pretensiones de la demanda por cuanto el IBL de las pensiones reconocidas de acuerdo con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no está sujeto a la transición, de modo que se debe liquidar según el inciso 3 de esa norma.

Para fundamentar lo expuesto, citó las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016 proferidas por la Corte Constitucional y el fallo de tutela del 15 de diciembre de 2016 expedido por la Sección Quinta del Consejo de Estado que mantienen la posición en virtud de la cual, el IBL no forma parte de la transición, por lo que afirma que el demandante no tiene derecho a la reliquidación de la pensión sobre el 75% de lo devengado durante el último año de servicio incluyendo todos los factores salariales que percibió.

6. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA 6.1. La parte demandante[9] no se pronunció en esta instancia procesal de acuerdo con el informe secretarial visible en folio 346 del expediente. 6.2. La UGPP[10] reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación referidos a que el IBL de las pensiones reconocidas en el régimen de transición del Sistema de Seguridad Social Integral se debe liquidar de acuerdo con lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado[11], presentó concepto en el que solicitó revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar negar las pretensiones del medio de control, pues si bien el señor DARÍO ALFONSO ALBÁN ZÚÑIGA está cobijado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 de acuerdo con la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, el ingreso base de liquidación se debe calcular con el promedio de lo que percibió durante los últimos 10 años de servicio o el tiempo que le falte si es inferior, incluyendo solo el promedio de los factores salariales respecto de los cuales cotizó (Decreto 1158 de 1994), razón por la cual no tiene derecho a la reliquidación que reclama.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto y según lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. El presente caso es apelante único la entidad demandada UGPP, razón por la cual, la competencia de la Sala se encuentra delimitada por los reparos concretos formulados por la apelante, al tenor del artículo 320 del CGP. 2. Cuestión previa Previo a plantear el problema jurídico que se resolverá en esta instancia, es preciso advertir que, mediante escrito del 23 de noviembre de 2017 (fols. 264 a 288), la apoderada de la parte demandante informó que el señor DARÍO ALFONSO GALVÁN ZÚÑIGA falleció el 21 de abril de 2017 según el registro civil de defunción que aportó en folio 273 del expediente, de tal manera que según lo dispuesto en el artículo 68 del Código General del Proceso, su cónyuge con sociedad conyugal vigente y sus hijos mayores le otorgaron poder para continuar con el proceso de la referencia hasta su terminación. De acuerdo con lo anterior, el magistrado sustanciador de la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca analizó la solicitud y la resolvió a través de auto del 4 de diciembre de 2017 teniendo como sucesores procesales del señor Darío Alfonso Albán Zúñiga a las siguientes personas: María Fabiola López de Albán, María Claudia Albán López, Marcela Albán López, Adriana Carolina Albán Prado, Andrés Felipe Albán González y Mildred Natalia Albán Sánchez (fols. 290 a 293).

En consecuencia, toda vez que esta decisión no fue objeto de recursos, el proceso continuará con los sucesores procesales reconocidos en primera instancia. 3. Problema jurídico De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, le corresponde a la Sala determinar ¿si el señor DARÍO ALFONSO ALBÁN ZÚÑIGA por ser beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez con el 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio con la inclusión de todos los factores salariales que percibió? Para resolver la controversia, la Sala de subsección desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) marco normativo y jurisprudencial y (ii) análisis del caso concreto. 4.

Marco normativo y jurisprudencial. 4.1. El IBL para pensiones reconocidas en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993[12]. Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018. Inicialmente, es oportuno recordar que esta Sección en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 consideró que no era taxativo el listado de factores salariales sobre los cuales se calcula el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, porque además, se debían tener en cuenta aquellos factores que constituían salario, independientemente de la denominación que recibieran, es decir, todos los que se cancelaran de manera habitual como retribución directa del servicio y no solamente los descritos en dicha normativa.

Luego, la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, entre otras, destacó la relación de correspondencia que existe entre los aportes que hace el empleado a lo largo de su vida laboral ante el sistema general de seguridad social y los principios de solidaridad y de sostenibilidad financiera del sistema pensional.

Posteriormente, en sentencia del 28 de agosto de 2018, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, unificó su jurisprudencia en relación con el Índice Base de Liquidación-IBL de las pensiones reconocidas con fundamento en el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en los términos que se transcriben a continuación: «[…] 92.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […] 96.

La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98.

El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99.

La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual, en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.

Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema. […]» (Destacado fuera del texto original.) De acuerdo con lo anterior, se advierte que la Sala Plena unificó su criterio sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes (i) al periodo que se debe tener en cuenta para liquidar el IBL de las mismas y (ii) los factores salariales que se deben observar para esos efectos.

De igual forma, precisó que los factores salariales a considerar son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la Ley. 5. Análisis del caso concreto. Como motivo de censura la entidad demandada planteó que la decisión de primera instancia debe ser revocada puesto que aun cuando el demandante es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que en lo referente a la liquidación del IBL se debe tener en cuenta el inciso 3 del artículo 36 ibidem y no el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 como lo ordenó el a quo.

Por su parte, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las solicitudes del medio de control pues consideró que de acuerdo con la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, al demandante le asiste el derecho a que su pensión sea reliquidada sobre el 75% del promedio de salarios devengados en el último año de servicio incluyendo todos los factores salariales que percibió, excepto la prima escolar 1999, toda vez que su objeto no es remunerar directamente la prestación del servicio sino contribuir al adecuado desarrollo de uno de los aspectos de la vida del empleado. 5.1.

Hechos probados. La Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio allegado al proceso, cuya autenticidad no fue controvertida por las partes, el cual le permite tener por acreditados los siguientes hechos relevantes para resolver la controversia planteada en esta instancia: a). Edad de la demandante. El señor DARÍO ALFONSO ALBÁN ZÚÑIGA nació el 9 de diciembre de 1942 de acuerdo con el registro civil de nacimiento y la cédula de ciudadanía visibles en el CD a folio 141A del expediente. b).

Factores salariales devengados. Se tiene constancia en el expediente según los certificados allegados al expediente, el demandante devengó del 22 de enero de 1987 al 27 de junio de 1999, la asignación básica, la prima de antigüedad, el auxilio de alimentación, horas extras y recargo nocturno, la prima de vacaciones, salario en especie, auxilio de transporte y sobre remuneraciones (CD. fol. 141A). d).

Reconocimiento de la pensión. Mediante Resolución No. 00774 del 28 de septiembre de 2000, la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero en Liquidación, le reconoció la pensión de jubilación al señor DARÍO ALFONSO ALBÁN ZÚÑIGA, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 33 de 1985, liquidada sobre el 75% del promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir el estatus pensional desde la entrada en vigencia del Sistema de Seguridad Social Integral, 1 de abril de 1994 hasta el 9 de diciembre de 1997, incluyendo los factores salariales del Decreto 1158 de 1994, en cuantía de $298.919.09 para el 9 de diciembre de 1997 –fecha de cumplimiento del estatus pensional-, $410.513.24 a partir del 28 de junio de 1999 y $448.403.61 para el año 2000 (CD. fol. 141A).

Posteriormente, por medio de Resolución No. 01091 del 9 de mayo de 2001, la Liquidadora de la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, resolvió el recurso de reposición presentado por el demandante contra el acto administrativo inicial para que se le tuvieran en cuenta las horas extras y los recargos nocturnos y los nuevos tiempos laborados hasta el 27 de junio de 1999, y dispuso revocarlo parcialmente y tener en cuenta el 75% del promedio de salarios devengados desde el 1 de abril de 1994 hasta el 27 de junio de 1999, fecha de retiro del servicio, incluyendo la asignación básica, la prima de antigüedad, las horas extras y los recargos nocturnos para una cuantía de $461.067.23 reajustada al año 2001 en la suma de $547.690.81, efectiva a partir del 28 de junio de 1999 (CD. fol. 141A). e).

Reliquidación de la pensión. Nuevamente el señor DARÍO ALFONSO ALBÁN ZÚÑIGA solicitó la reliquidación de su pensión con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio y con la inclusión de todos los factores salariales, razón por la cual, la UGPP profirió la Resolución RDP 008146 del 10 de marzo de 2014, a través de la cual negó dicha petición con sustento en la sentencia C-258 de 2013, de acuerdo con la cual teniendo en cuenta que el interesado adquirió el estatus jurídico de pensionado el día 9 de diciembre de 1997 en vigencia de la Ley 100 de 1993 y acreditó cotizaciones al Sistema General de Pensiones en vigencia de la misma, la liquidación de la prestación se debe efectuar sobre el 75% del promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicio o el tiempo que le hiciere falta y los factores salariales que se deben ten en cuenta son los indicados en su Decreto Reglamentario 1158 de 1994 (fol.40 a 42).

Al resolver el recurso de apelación presentado por el demandante contra el acto administrativo precitado, la UGPP mediante Resolución RDP 012958 del 24 de abril de 2014 resolvió confirmarlo 5.2. Análisis sustancial. De acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial expuesto y del análisis del acervo probatorio, se considera lo siguiente: De acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial expuesto y del análisis del acervo probatorio, se considera lo siguiente: (i).

Está probado en el expediente que el señor DARÍO ALFONSO ALBÁN ZÚÑIGA es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones para los empleados del orden nacional, esto es, el 1° de abril de 1994, contaba con más de 50 años de edad, pues nació el 9 de diciembre de 1942 (CD a folio 141A).

(ii). En esa medida se observa que el señor DARÍO ALFONSO ALBÁN ZÚÑIGA consolidó el estatus pensional el 9 de diciembre de 1997 tras cumplir los 55 años de edad, pues el tiempo de servicio lo acreditó con anterioridad a esa fecha, en tanto está acreditado que se vinculó al servicio público el 10 de enero de 1961 y que para el 27 de junio de 1999 cuando se retiró del servicio, contaba con más de 20 años de trabajo (CD a folio 141A).

(iii). Conforme a lo señalado en acápites anteriores, al demandante le asiste el derecho a la reliquidación de la pensión de vejez con fundamento en el régimen de transición señalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir con base en los requisitos de edad, tiempo de servicio o semanas de cotización y la tasa de remplazo del 75% indicado en la Ley 33 de 1985 y con el ingreso base de liquidación en los términos del inciso del artículo 36 o del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, es decir, con el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, puesto que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 le faltaban menos de 10 años para adquirir el estatus pensional, el 9 de diciembre de 1997 y con la inclusión de los factores sobre los cuales cotizó, previstos en el Decreto 1158 de 1994.

En el sub judice, a través de la Resolución No. 00774 del 28 de septiembre de 2000 modificada por la Resolución No. 01091 del 9 de mayo de 2001, le fue liquidada la pensión de vejez al señor DARÍO ALFONSO ALBÁN ZÚÑIGA de conformidad con lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, sobre el 75% del promedio de lo devengado entre la entrada en vigencia del Sistema de Seguridad Social Integral, 1° de abril de 1994 y el 9 de diciembre de 1997, fecha de adquisición del status pensional.

(iv). Por otra parte, en cuanto a los factores salariales, es conveniente analizar si dentro de los devengados por el demandante existe alguno que hubiera servido de base para los aportes y que esté incluido en la relación del Decreto 1158 de 1994. Al respecto se observan los siguientes (CD a folio 141A): |Factores salariales contemplados|Consolidado de factores | |en el Decreto 1158 de 1994 |certificados cotizados durante | | |la prestación del servicio | |(a).

Remuneración por trabajo |no salarial | |dominical o festivo, |(f) Salario en especie factor no| |(f). Bonificación por servicios |salarial | |prestados, remuneración por |(g) Auxilio de transporte factor| |trabajo suplementario o de horas|no salarial | |extras, o realizado en jornada |(h) Sobreremuneraciones factor | |nocturna. |no salarial | De acuerdo con lo anterior, la Sala evidencia que en lo referente a los factores salariales los únicos cotizados por el demandante y que pueden ser reconocidos según la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, son la asignación básica, la prima de antigüedad, las horas extras y recargo nocturno. A propósito, está probado que la entidad demandada tuvo en cuenta estos factores salariales para liquidar la pensión de jubilación como se advierte en la Resolución No. 01091 del 9 de mayo de 2001 (fol. 65) así: En conclusión, dado que en el acto de reconocimiento pensional se tuvieron en cuenta la asignación básica, prima de antigüedad y las horas extras y recargos devengados y cotizados por el actor, así como el IBL previsto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no hay lugar a la reliquidación pretendida, toda vez que, de conformidad con la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, «el Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985», de tal manera que la decisión de primera instancia será revocada y en su lugar se negarán las pretensiones del medio de control. 6.

Condena en costas El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. En cuanto a las costas en esta instancia, la Sala se abstendrá de imponer condena, de conformidad con el numeral 8° del artículo 365 del Código General del Proceso, toda vez que la decisión del recurso de apelación es el resultado del cambio jurisprudencial ocurrido en el curso del proceso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley. FALLA:

PRIMERO. REVOCAR la sentencia del 21 de abril de 2017, proferida por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió a las pretensiones de la demanda por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. En su lugar:

SEGUNDO. NEGAR las pretensiones de la demanda presentada por el señor DARÍO ALFONSO ALBÁN ZÚÑIGA contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP, de acuerdo con los argumentos expresados en la presente sentencia.

TERCERO. Sin condena en costas en esta instancia CUARTO. En firme esta decisión devuélvase el expediente al Tribunal de origen y efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Nota: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso ----------------------- [1] Folios 2 a 3 del expediente. [2] Folios 3 a 5 del expediente. [3] Folios 5 a 22 del expediente. [4] Folios 91 a 101 del expediente. [5] Folios 198 a 202 del expediente. [6] Folio 199 del expediente. [7] Folios 239 a 249 del expediente. [8] Folios 256 a 262 del expediente. [9] Folio 234 del expediente. [10] Folios 328 a 334 del expediente. [11] Folios 335 a 345 del expediente. [12] Esta decisión judicial cuenta con salvamento parcial de voto, con ponencia de quien se ocupa de esta providencia, donde se analizaron temas tales como las competencias constitucionales de las Cortes de cierre; los efectos de las sentencias que profiere la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad en abstracto y en revisión de las sentencias de tutela; la fuerza vinculante de la interpretación de la Constitución por vía de autoridad y como doctrina constitucional integradora; la doctrina constitucional como criterio auxiliar de la interpretación de la ley; el caso de las sentencias de unificación jurisprudencial; la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en sede de revisión de tutelas, así como las sentencias SU-230 de 2015, C-258 de 2013, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018.

Igualmente se analizaron los alcances y efectos de la sentencia C-258 de 2013 y los efectos de la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la inescindibilidad del régimen de transición pensional y los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional.

A partir de allí se concluyó que en ese caso « el "régimen de transición" previsto en la Ley 100 de 1993 protegía la expectativa legítima de la demandante de pensionarse con sujeción al régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985, esto es, una pensión de jubilación liquidada conforme lo dispuso el artículo 10 de esa ley, esto es, ni más ni menos, el "equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio".»