25000-23-42-000-2012-01593-01 — Consejo de Estado

PENSIÓN DE JUBILACIÓN SERVIDOR PÚBLICO / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / FACTORES DE COTIZACIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Sentencia de 28 de agosto de 2018 / INCOMPATIBILIDAD INTERESES MORATORIOS E INDEXACIÓN DE LA MESADA PENSIONAL [E]n el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;

(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. […] [P]ara efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados. […] Obsérvese que la Ley 33 de 1985, en lo pertinente, prescribe como requisitos para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación por parte de los empleados oficiales, haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegado a la edad de cincuenta y cinco (55) años.

Igualmente, determina que la cuantía será del 75% del salario promedio. […] En lo referente a los intereses moratorios, la Ley 100 de 1993, en su artículo 141, establece que «A partir del 1º. de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta Ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectué el pago»; es decir, que su pago procede cuando se presente demora en la cancelación de la mesada pensional (luego de su reconocimiento).

Mientras que la indexación comporta un derecho que deriva directamente de los postulados y pilares fundamentales del Estado social de derecho que promueven el mantenimiento del poder adquisitivo de las mesadas pensionales, en garantía de los principios de equidad, justicia social y de la protección de que gozan los adultos mayores, derechos de alta relevancia constitucional que no deben ser desconocidos, en virtud del principio pro homine.

Empero, no es dable el pago simultáneo de la indexación de las mesadas adeudadas y los intereses moratorios, habida cuenta de que al obedecer «[…] a la misma causa, cual es la devaluación del dinero, son incompatibles [ ]» FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 / DECRETO 691 DE 1994 / DECRETO 1158 DE 1994 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., seis (6) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-42-000-2012-01593-01(0785-14) Actor: JAIME RODRÍGUEZ LEE Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Referencia: RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN ORDINARIA DE JUBILACIÓN CONFORME A LAS LEYES 33 Y 62 DE 1985;

FACTORES SALARIALES QUE DEBEN TENERSE EN CUENTA EN EL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN PENSIONAL DE PERSONA BENEFICIARIA DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE LA LEY 100 DE 1993; INDEXACIÓN DE MESADAS E INTERESES MORATORIOS POR RECONOCIMIENTO PENSIONAL TARDÍO Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por la parte accionada (f. 144) y el demandante (ff. 145 y 146) contra la sentencia de 26 de septiembre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección D), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 128 a 137).

ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 17 a 30). El señor Jaime Rodríguez Lee, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad del acto ficto que se configuró por el silencio que guardó la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) frente a la petición de 11 de octubre de 2011, orientada a obtener la reliquidación de su pensión de jubilación con el promedio de todos los factores salariales devengados durante los últimos seis meses de servicios.

A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada (i) reconocer su pensión de jubilación «[…] en el 75% de todos los factores salariales percibidos en los últimos seis meses de servicio, como funcionario de la Contraloría Distrital […]»; (ii) pagar «[…] la pensión con efectos desde el 2 de marzo de 2008 junto con el retroactivo pensional a que tiene derecho […] desde la misma fecha de efectividad de la pensión y hasta cuando se verifique el pago»;

(iii) cancelar el «[…] retroactivo pensional sobre la diferencia que resulte a su favor a partir de la reliquidación […]»; (iv) sufragar «[…] los intereses de mora sobre el retroactivo pensional producto de la anterior declaración a que tiene derecho […] efectivo a partir del 2 de marzo de 2008 y hasta cuando se verifique su pago»; (v) indexar «[…] el retroactivo pensional producto de la reliquidación de la pensión»;

(vi) pagar «[…] los intereses de mora mes a mes sobre la suma de $17.570.113, retroactivo pensional reconocido y pagado de forma tardía mediante resolución No 020015 del 08 de mayo de 2008 [sic], desde que se hicieron exigibles y hasta cuando se efectuó el pago»; (vii) conceder intereses de mora, de conformidad con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por cuanto la entidad se excedió en el tiempo legal para «resolver dicha prestación»; y (viii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192, 195 y 198 del CPACA; por último, condenar en costas a la accionada.

De manera subsidiaria, se reajuste su pensión de jubilación con fundamento en las Leyes 33 de 1985 o 71 de 1988, esto es, con la totalidad de los factores salariales recibidos durante el último año de servicios; o «[…] tomando el IBL según lo señala el decreto 1158 de 1994», de acuerdo con el principio de favorabilidad. 1.3 Fundamentos fácticos.

Relata el actor que nació el 2 de marzo de 1953, alcanzó más de 20 años cotizados (de los cuales 10 fueron como funcionario de la contraloría de Bogotá) y es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 (pues a la fecha de su entrada en vigor tenía más de 40 años de edad y para el año 2005 contaba con más de 750 semanas de cotización), por lo que se le reconoció pensión de jubilación. Que «[…] había elevado la petición de [reconocimiento de la] pensión el 25 de marzo de 2008, pese a ello la entidad le cancela la pensión en la segunda quincena del mes de julio de 2009, sin que le haya pagado los intereses de mora por el no pago en tiempo de la prestación».

Dice que al haber laborado más de diez años para la contraloría distrital, le asiste derecho a que su pensión de jubilación se reconozca con fundamento en el Decreto 929 de 1976 o las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, según el régimen que le sea más favorable. Que, por lo anterior, pidió de la demandada el reajuste de su pensión y el pago de los mencionados intereses moratorios, pero no obtuvo respuesta. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 23, 53, 48 y 58 de la Constitución Política; 10 del Código Civil; 3, 9, 29 y 31 del Código Contencioso Administrativo; 5 de la Ley 4ª de 1966; 36 y 141 de la Ley 100 de 1993, las Leyes 33 y 62 de 1985, 860 de 2003; los Decretos 1848 de 1969, 3135 de 1968, 1045 de 1978, 1933 de 1989, 1835 de 1994, 929 de 1976 y 758 de 1990.

Arguye que comoquiera que trabajó en la contraloría de Bogotá es beneficiario del régimen especial previsto en el Decreto 929 de 1976; no obstante, en caso de estimarse lo contrario, también le es aplicable como servidor estatal la Ley 33 de 1985, y en tal sentido, tiene derecho a que su pensión de jubilación sea liquidada con la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, incluido el 100% del quinquenio, de acuerdo con el derrotero jurisprudencial fijado por el Consejo de Estado.

Por otra parte, asegura que le asiste derecho al pago de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en armonía con lo precisado por la Corte Constitucional en sentencia C-601 de 2000, al haber tardado la entidad demandada en el reconocimiento pensional. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 58 a 60). La entidad demandada, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, se refirió a cada uno de los hechos, en el sentido de que algunos son ciertos, otros no le constan y los demás son apreciaciones de la parte actora.

Aduce que al ser beneficiario el actor del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se le calculó su pensión sobre el promedio de los últimos 10 años de cotización, y en atención a los emolumentos establecidos en el Decreto 1158 de 1994. 1.6 La providencia apelada (ff. 128 a 137). El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección D), en sentencia de 26 de septiembre de 2013, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que el actor laboró en la contraloría de Bogotá por más de 20 años, por lo que no le es aplicable el régimen pensional previsto en el Decreto 929 de 1976, pues este rige únicamente a los funcionarios de la Contraloría General de la República; por ende, su situación jurídica se encuentra gobernada por la Ley 33 de 1985, al solo contar con tiempos públicos de cotización. Que, de conformidad con el criterio del Consejo de Estado, las personas beneficiarias de los regímenes de transición de la Ley 100 de 1993 y pensional de la Ley 33 de 1985, se les liquida su pensión de jubilación con el 75% de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios (asignación básica, auxilio de alimentación, subsidio de transporte, quinquenio y primas de antigüedad, servicios, vacaciones y navidad).

Asimismo, ordenó los descuentos sobre los nuevos factores a incluir y dispuso reliquidar la aludida pensión a partir del 2 de marzo de 2008 (fecha del reconocimiento pensional), pues no operó el fenómeno de la prescripción trienal. Por otra parte, sostiene que «[…] frente a las pretensiones de reconocimiento y pago de intereses moratorios e indexación, del retroactivo pensional reconocido al demandante a través de la Resolución No. 020015 de 8 de mayo de 2008, se tiene que solo es posible indexar las sumas debidas, pues a través de la indexación se está actualizando los valores reconocidos que por el fenómeno de la devaluación monetaria sufren una pérdida del poder adquisitivo de la moneda, [i]ndexar las sumas y al mismo tiempo reconocer intereses moratorios, sería, en últimas recibir un doble pago por la misma causa». 1.7 Los recursos de apelación: 1.7.1 Entidad demandada (f. 144).

Inconforme con la anterior sentencia, la demandada interpuso recurso de apelación, al estimar que al accionante le es aplicable, para efectos del ingreso base de liquidación, la regla prevista en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el Decreto 1158 de 1994, reglamentario de aquella, puesto que el régimen de transición solo conservó los requisitos y el monto pensionales bajo la normativa anterior. 1.7.2 Parte accionante (ff. 145 y 146).

El demandante, por conducto de apoderado, formula recurso de apelación (parcial) contra la decisión de primera instancia, en cuanto a la pretensión atañedera al pago de los intereses moratorios sobre el retroactivo cancelado en forma extemporánea por la entidad accionada y sobre las sumas concedidas en virtud de la reliquidación de su pensión de jubilación, de conformidad con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, respecto del cual el a quo realiza una errónea interpretación. Afirma que «[…] elevó la solicitud de reconocimiento de la pensión el 25 de marzo de 2008, y el pago de la prestación solicitada se da hasta la segunda quincena del mes de julio del año 2009 sin haber recibido intereses de mora y la indexación por el no pago en tiempo de la prestación».

Aclara que tales intereses moratorios son independientes de la indexación ordenada en el fallo. Que «[…] sólo es dable hablar de retardo una vez el demandante que se considera con derecho a la reliquidación de la pensión de vejez solicitada, realiza la respectiva solicitud de reliquidación, que es cuando en verdad la entidad ha debido proceder a su pago, más [sic] no la fecha de la decisión judicial que declara que la entidad que se negó a reconocer el derecho pensional debió haberlo cancelado desde su causación».

Por lo anterior, solicita ordenar el pago de los intereses moratorios (i) frente a la reliquidación pensional ordinada desde el 2 de marzo de 2008 hasta cuando se verifique su pago, y (ii) sobre el retroactivo pagado en virtud de la Resolución 20015 de 8 de mayo de 2008 desde su exigibilidad (2 de marzo de 2008) hasta su pago (16 de julio de 2009); la indexación respecto del mencionado concepto y de todas las sumas que resulten de lo anterior.

II. TRÁMITE PROCESAL. Los recursos de apelación fueron concedidos mediante proveído de 24 de enero de 2014 (ff. 189 y 190) y admitidos por esta Corporación a través de auto de 24 de octubre siguiente (f. 218), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitidos los recursos de apelación, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 22 de junio de 2015 (ff. 226 a 228), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por el último y la demandada, mientras que el actor presentó escrito con tal propósito de manera extemporánea (ff. 238 a 242 y 248). 2.1.1 Entidad demandada (ff. 235 y 236).

La accionada, por medio de apoderado, reitera los argumentos planteados en sus memoriales de contestación de la demanda y de alzada; asimismo, solicita tener en cuenta los fallos C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional. 2.1.2 Ministerio Público (ff. 243 a 247 vuelto). La señora procuradora tercera delegada ante el Consejo de Estado, quien funge como representante del Ministerio Público dentro de este proceso, es del criterio que la sentencia apelada debe ser confirmada, toda vez que esta resulta acorde al criterio del Consejo de Estado. 2.2 Impedimento.

El 23 de junio de 2016 la consejera de Estado Sandra Lisset Ibarra Vélez manifestó su impedimento para conocer del presente proceso (f. 262), en atención a que le asistía interés directo en las resultas del asunto, el cual fue aceptado el 12 octubre siguiente por los demás integrantes de la subsección (ff. 284 a 286 vuelto), motivo por el cual fue enviado el expediente a este despacho para continuar con el trámite procesal. 2.3 Solicitud de prelación de fallo.

Por medio de proveído de 2 de octubre de 2019 (ff. 359 a 362), la Sala negó la solicitud de prelación de fallo formulada por el demandante. III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico.

Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si (i) al demandante le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, por no habérsele tenido en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con el régimen ordinario previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, o al contrario, carece de razón, pues para efectos de la liquidación pensional le es aplicable el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 1158 de 1994, como lo asevera la demandada; y (ii) procede el pago de intereses moratorios en virtud del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la indexación sobre las mesadas canceladas con ocasión del reconocimiento pensional tardío y las que deben sufragarse de acuerdo con el reajuste que se ordenó en el fallo de primera instancia, como lo alega el actor. 3.3 Marco jurídico respecto de la reliquidación pensional.

En punto a la resolución del primer problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes.

No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior.

En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya).

Respecto de esta norma, la Corte Constitucional[1] precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993[2], tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.

Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.

En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO

21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1.

El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.

Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas[3]. 88.

Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.

Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo.

De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;

(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.

Por otro lado, en lo pertinente a la normativa que rige los requisitos y tasa de la pensión de jubilación a la que alude la presente demanda, la Sala se remite a lo preceptuado en la Ley 33 de 1985, que en relación con el asunto objeto de examen dispone: Artículo 1º. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. […].

Obsérvese que la Ley 33 de 1985, en lo pertinente, prescribe como requisitos para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación por parte de los empleados oficiales, haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegado a la edad de cincuenta y cinco (55) años. Igualmente, determina que la cuantía será del 75% del salario promedio. 3.4 Caso concreto.

El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Según cédula de ciudadanía del accionante, nació el 2 de marzo de 1953 (f. 3). b) Con certificación de 25 de octubre de 2012 de la contraloría de Bogotá (f. 15), se comunica que el demandante laboró en ese ente desde el 5 de marzo de 1982 hasta el 29 de agosto de 2002, como técnico 401-09. c) En certificado de reporte de semanas cotizada en pensiones del entonces Instituto de Seguros Sociales (ISS), se informa que el actor efectuó aportes al sistema, como servidor de la contraloría de Bogotá, desde el 1 de enero de 1996 hasta el 30 de septiembre de 2002, para un total de 342 semanas (f. 6). d) Por medio de certificación de la contraloría de Bogotá (f. 5), se indica que el demandante entre febrero de 1992 y agosto de 2002 devengó asignación básica, auxilio de alimentación, subsidio de transporte y primas de antigüedad, servicios, vacaciones y navidad. e) De acuerdo con constancia de la contraloría de Bogotá (f. 16), el demandante recibió entre el 2001 y el 2002 asignación básica, auxilio de alimentación, subsidio de transporte, quinquenio (en marzo de 2002) y primas de antigüedad, servicios, vacaciones y navidad. f) Mediante Resolución 20015 de 8 de mayo de 2009, el extinguido ISS le reconoció pensión de jubilación al demandante de conformidad con la Ley 33 de 1985 (requisitos y tasa), a partir del 2 de marzo de 2008, liquidada con el 75% de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios, de acuerdo con los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, y con los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994 (ff. 7 a 9); asimismo, se señala que el demandante cotizó a la caja de previsión social del Distrito del 5 de marzo de 1982 al 31 de diciembre de 1995, se dispone que el correspondiente retroactivo ($17.570.113) será girado con la mesada de junio de 2009, «pago a partir de Julio del mismo año […] SEGUNDA QUINCENA», y se advierte que se descuenta del valor de la pensión el aporte a salud, conforme a la Ley 100. g) A través de escrito de 11 de octubre de 2011, el actor pide del entonces ISS la reliquidación de su pensión de jubilación con fundamento en el Decreto 929 de 1976 y la indexación e intereses moratorios sobre el retroactivo pagado con ocasión del reconocimiento pensional (ff. 10 y 11), ante lo cual no obtuvo respuesta, por lo que se configuró el silencio administrativo negativo.

Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que el demandante se encontraba amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 30 de junio de 1995[4] tenía más de 40 años de edad. Ahora bien, de las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que el accionante cumplió 55 años de edad el 2 de marzo de 2008 y laboró en la contraloría de Bogotá, como técnico 401-09, desde el 5 de marzo de 1982 hasta el 29 de agosto de 2002, es decir, que completó como tiempo de servicios más de 20 años, por lo que el entonces ISS le reconoció pensión vitalicia de jubilación a partir del 2 de marzo de 2008, con Resolución 20015 de 8 de mayo de 2009, de conformidad con los requisitos de edad y tiempo, así como con la tasa pensional (75%), contenidos en la Ley 33 de 1985, y calculada sobre el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme a los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, con inclusión de los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994, que excluye el auxilio de alimentación, el subsidio de transporte, el quinquenio y las primas de servicios, vacaciones y navidad, devengados por el actor.

Asimismo, en el mencionado acto administrativo se dispuso que el correspondiente retroactivo ($17.570.113)[5] sería girado con la mesada de junio de 2009, «pago a partir de Julio del mismo año […] SEGUNDA QUINCENA», y se advirtió que se descuenta del valor de la pensión el aporte a salud, conforme a la Ley 100. Los anteriores prolegómenos nos conducen a la conclusión de que al demandante le fue calculada su pensión de jubilación con el 75% del promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años y los factores establecidos en el Decreto 1158 de 1994[6], en atención a las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el sentido de que en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ib, según corresponda, tal como lo hizo el entonces ISS en el presente caso; lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]».

Cabe anotar que si bien los fallos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en los cuales se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en particular, en lo que dice relación con el ingreso base de liquidación pensional, fueron dictados con posterioridad a la providencia de primera instancia, la sala plena de esta Corporación advirtió que «[…] por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».

Sin perjuicio de lo anterior, el demandante reclama el pago de los intereses moratorios previsto en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la indexación sobre las mesadas canceladas con ocasión del reconocimiento pensional tardío; pretensión que, en efecto, no fue despachada por el a quo, y respecto de lo cual se tiene que en la Resolución 20015 de 8 de mayo de 2009, por la cual se concedió la aludida prestación a partir del 2 de marzo de 2008 (fecha de adquisición del estatus pensional), se calcularon las mesadas de 2008 y 2009 en sumas equivalentes a $1.012.677 y $1.090.349, en su orden; además, se dispuso que el correspondiente retroactivo ($17.570.113) sería girado con la mesada de junio de 2009, «pago a partir de Julio del mismo año […] SEGUNDA QUINCENA».

En lo referente a los intereses moratorios, la Ley 100 de 1993, en su artículo 141, establece que «A partir del 1º. de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta Ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectué el pago»; es decir, que su pago procede cuando se presente demora en la cancelación de la mesada pensional (luego de su reconocimiento).

Empero, no es dable el pago simultáneo de la indexación de las mesadas adeudadas y los intereses moratorios, habida cuenta de que al obedecer «[…] a la misma causa, cual es la devaluación del dinero, son incompatibles [ ]» [8]. En el asunto sub examine, en lo relacionado con la indexación, nótese que si bien es cierto que hubo una devaluación de la moneda nacional del 2008 (año en que debió pagarse las primeras mesadas pensionales a las que tenía derecho el actor desde el 2 de marzo) al 2009 (en el que se le cancelaron aquellas mesadas más las causadas en tal anualidad hasta mayo), también lo es que el accionante pide la indexación sobre la suma total del retroactivo concedido ($17.570.113), pese a que este incluye tanto las mesadas causadas en el 2008 y 2009, y frente a las de este último año no hubo devaluación dineraria, pues fueron pagadas con la mesada de junio de 2009.

No obstante, de la Resolución 20015 de 8 de mayo de 2009 se deduce que el retroactivo de las de 2008 no fue indexado, comoquiera que para calcularlo en este acto administrativo solo se sumaron las mesadas causadas entre el 2 de marzo de 2008 ($10.093.014) y el 30 de mayo de 2009 ($5.451.745), más las dos adicionales[9] del primer año ($2.025.354), para un total de $17.570.113, valor pagado por la entidad como retroactivo pensional, a pesar de que a la suma del primer y tercer concepto debió aplicarse el índice de precios al consumidor del 2008 (7,67%).

En lo concerniente a los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, como se dejó anotado, estos se causan cuando con posterioridad al reconocimiento pensional la entidad de previsión social incurre en mora en el pago de las mesadas pensionales, lo cual no ocurre en el presente caso, habida cuenta de que el extinguido ISS con la Resolución 20015 de 8 de mayo de 2009 le concede por primera vez la pensión de jubilación al accionante y ordena el pago del respectivo retroactivo (las mesadas causadas desde el estatus pensional) con la mesada de junio (en el mes de julio), tal como en efecto lo realizó, según se afirma en la demanda.

Asimismo, tampoco es dable ordenar el pago de los intereses moratorios sobre lo dejado de cancelar por parte de la entidad por concepto de la indexación de las mesadas de 2008 (sufragadas en 2009), puesto que, se reitera, no es dable el pago simultáneo de la indexación de la suma adeudada (que se dispondrá en este fallo) y los intereses moratorios, por ser incompatibles, al tener el mismo propósito, esto sin perjuicio de lo preceptuado en el inciso tercero del artículo 192 del CPACA[10], que opera sin necesidad de mandato judicial.

Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda; se modificará su ordinal primero, en el sentido de declarar la nulidad parcial del acto ficto acusado, respecto de la negativa de la indexación de la suma pagada por concepto de retroactivo pensional; y se revocarán sus ordinales segundo, tercero y sexto, para en su lugar ordenar, a título de restablecimiento del derecho, la indexación de la suma equivalente a las mesadas causadas durante el 2008[11] (que fueron pagadas al año siguiente) de acuerdo con el índice de precios al consumidor.

Por último, comoquiera que quien se halla habilitado legalmente para ello confirió poder en nombre de Colpensiones (ff. 257 a 260), cuyo destinatario lo sustituyó en otra profesional del derecho (f. 294), se reconocerá personería a esta última, sin perjuicio de la validez de las actuaciones efectuadas por el primero. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.º Confírmase parcialmente la sentencia de veintiséis (26) de septiembre de dos mil trece (2013) proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección D), que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor Jaime Rodríguez Lee contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), por las razones expuestas en la parte motiva. 2.° Modifícase el ordinal primero de la parte decisoria del fallo apelado, en el sentido de declarar la nulidad parcial del acto ficto producto del silencio administrativo negativo respecto de la petición formulada por el actor el 11 de octubre de 2011, en cuanto se le negó la indexación de la suma pagada por concepto de las mesadas pensionales causadas durante el 2008, de conformidad con la motivación de la presente sentencia. 3.° Revócanse los ordinales segundo, tercero y sexto de la parte dispositiva de la providencia de primera instancia; en su lugar, ordénase a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), a título de restablecimiento del derecho, la indexación de la suma equivalente a las mesadas pensionales del actor causadas durante el 2008 (que fueron pagadas al año siguiente) de acuerdo con el índice de precios al consumidor, en armonía con lo indicado en la motivación de este fallo. 4.° Reconócese personería a la abogada María Fernanda Machado Gutiérrez, con cédula de ciudadanía 1.019.050.064 y tarjeta profesional 228.465 del Consejo Superior de la Judicatura, para representar a Colpensiones en los términos de la sustitución de poder obrante en el folio 294. 5.° Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. CARMELO PERDOMO CUÉTER Impedida SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. [2] El artículo 36 indica: “ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla fuera del texto). [3] En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. [4] Según el artículo 151 (parágrafo) de la Ley 100 de 1993,«El Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entrará a regir a más tardar el 30 de junio de 1.995, en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental» [5] «Valor pensión retroactivo» por $15.544.759 más «Prima retroactiva» por $2.025.354. [6] Aunque el ISS no los discrimina, es un hecho que no controvierte el actor. [7] V. gr.

Art. 5 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP); art. 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); art. 5 Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (PIDESC); art. 1.1. Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; art. 41 Convención sobre los Derechos del Niño. [8] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección A, consejero ponente: Alfonso Vargas Rincón, radicación 47001-23-31-000-1999-00329-01(9710-05), sentencia de 30 de agosto de 200.

En el mismo sentido, se pronunció la Corte Constitucional, en sentencia C- 781 de 2003. [9] Constitución Política, artículo 48, parágrafo 6°. «Se exceptúan de lo establecido por el inciso 8o. del presente artículo, aquellas personas que perciban una pensión igual o inferior a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, si la misma se causa antes del 31 de julio de 2011, quienes recibirán catorce (14) mesadas pensionales al año», situación en la que se encuadra la del demandante. [10] «Las cantidades líquidas reconocidas en providencias que impongan o liquiden una condena o que aprueben una conciliación devengarán intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia o del auto, según lo previsto en este Código». [11] $12.118.368.