PENSIÓN DE JUBILACIÓN SERVIDOR PÚBLICO / SUSTITUCIÓN PENSIONAL [R]especto del cónyuge y del compañero o compañera permanente se instituyó lo siguiente: 1) Si a la fecha de fallecimiento del causante el cónyuge o compañero o compañera permanente tiene más de 30 años de edad, la pensión se le concederá en forma vitalicia. Si es menor de esa edad y no ha procreado hijos con el causante, la pensión será temporal: se concede por 20 años y de esa pensión se descuenta la cotización para su propia pensión. 2) En caso de muerte del pensionado, se requiere además que el cónyuge o compañera o compañero permanente acredite que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y que haya convivido con el fallecido no menos de cinco años continuos con anterioridad a su deceso. 3) En el caso de que solo haya cónyuge (no hay compañero o compañera permanente) la pensión corresponderá a este.
Si no hay cónyuge, pero hay compañera o compañero permanente, la pensión corresponderá a estos últimos. La ley regula de forma expresa el caso de convivencia simultánea entre cónyuge y una compañera o compañero permanente; por lo que el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o esposo. (…) Y, por último, en cuanto a los padres del causante, podrán ser beneficiarios de la pensión de sobrevivientes cuando falten el cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, sin que sea necesario acreditar la dependencia económica absoluta respecto del fallecido […] FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 46 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 47 - LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 48 / LEY 797 DE 2003 - ARTÍCULO 12 / LEY 797 DE 2003 - ARTÍCULO 13 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., veintisiete (27) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 18001-23-33-002-2013-00278-01(2284-15) Actor: GLORIA EUGENIA PAZMÍN JARAMILLO Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP Referencia: SUSTITUCIÓN PENSIONAL Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandante (ff. 313 a 328) contra la sentencia de 12 de marzo de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Caquetá, que negó a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 291 a 303).
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 2 a 7). La señora Gloria Eugenia Pazmín Jaramillo, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad de las Resoluciones 57117 de 10 de junio de 2011 y UGM 36294 de 1 de marzo de 2012, a través de las cuales la extinguida Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) en Liquidación le negó a la accionante la sustitución pensional reclamada, en su condición de cónyuge supérstite del señor Augusto César Losada Silva (q. e. p. d.).
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada (i) reconocer a la actora la aludida prestación, a partir del 14 de noviembre de 2010, fecha del deceso de su esposo; (ii) «[…] RELIQUIDAR, a partir del 01 de julio de 2001, la pensión inicial del causante doctor AUGUSTO CESAR LOSADA SILVA con los siguientes factores salariales: 1.Asignación básica mensual …………………….$1.959.493.oo 2.Prima especial de servicios mensual de 2.001….$ 587.847.oo 3.Prima de servicios anual de 2001……………….$ 84.026.83 4.Bonificación por servicios anual de 2.000…… $ 54. 152.oo 5.
Prima de vacaciones anual de 2.000………… $ 87. 528.oo 6.Prima de navidad anual de 2.000…………….$..181.314.5o TOTAL $2.957.361.33 De donde resulta: Pensión $2.957.361.33X75% = $2.218.021.oo efectiva a partir del 01 de Julio de 2.001». Asimismo, (iii) «[…] reconocer y pagar del 14 de noviembre de 2.010 a favor de mi mandante GLORIA EUGENIA PAZMIN JARAMILLO, los siguientes incrementos pensionales: AÑO PORCENTAJE VALOR PENSION 2.002 7.65% $2.387.699.60 2.003 6.99% 2.554.599.80 2.004 6.49% 2.720.393.12 2.005 5.50% 2.870.014.74 2.006 4.85% 3.009.210.45 2.007 4.48% 3.144.023.07 2.008 5.69% 3.322.917.98 2.009 7.67% 3.577.785.78 2.010 2.00% 3.649.341.49 2.011 3.17% 3.765.025.61 2.012 3.73% 3.905.461.06 2.013 2.44% 4.000754.30 Por último, (iv) que si no da cumplimiento al fallo dentro del término previsto en el artículo 192 de CPACA, cancele los intereses comerciales a partir de la ejecutoria de la sentencia, durante los primeros seis meses, e intereses moratorios después de dicho lapso; y (v) sufragar costas. 1.3 Fundamentos fácticos.
La demandante relata que (i) contrajo matrimonio civil con el señor Augusto César Losada Silva, el 20 de diciembre de 2008; (ii) su cónyuge falleció el 14 de noviembre de 2010; (iii) al causante la Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) en Liquidación le reconoció pensión a través de la Resolución 9632 de 26 de mayo de 2003; y (iv) solicitó de la demandada la sustitución pensional el 25 de enero de 2011, negada con Resolución PAP 57117 de 10 de junio de 2011, confirmada mediante Resolución UGM 36294 de 1 de marzo de 2012. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
La actora cita como normas violadas por los actos demandados, el preámbulo y los artículos 48 y 53 de la Constitución Política. Arguye que se están «violando flagrante y ostensiblemente, el Preámbulo de la Constitución Política de Colombia, por cuanto no están cumpliendo con los fines sociales consagrados en la misma; con ello están lesionando de muerte el orden jurídico, deshonrando nuestra democracia y creando una crisis en la gobernabilidad de las instituciones». […] Alega que se le desconocen los principios de universalidad, unidad e integración que deben guardar todas entidades que operan el sistema pensional.
Agrega que «La negación de la sustitución pensional […] también desconoce la Sentencia T-426 de 1.992 de la Corte Constitucional, con ponencia del Magistrado Dr Eduardo Cifuentes Muñoz en la que se determinó que, el derecho a la sustitución pensional “es una especie de derecho a la seguridad social que, cuando se verifican los supuestos legales para que se cause, permite a una persona entrar a gozar de los beneficios de la prestación económica antes percibida por otra.
El derecho a la sustitución pensional no supone el reconocimiento del derecho a una pensión, sino la legitimación para reemplazar a la persona que venía gozando de este derecho». Invoca las sentencias T-827 de 1999, que señala que la pensión de sobrevivientes es un derecho fundamental; T-173 de 1994, que muestra que este derecho prestacional es cierto, indiscutible e irrenunciable; y C-1176 de 2001, mediante el cual se declaró inconstitucional un aparte de artículo 74 de la Ley 100 de 1993 contenido en la letra a) que decía que en caso de que la pensión de sobreviviente se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, le corresponderá acreditar que vivía con el causante por lo menos desde el momento en que este cumplió los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 150 a 155).
La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por cuanto Cajanal al negar la sustitución pensional indicó lo siguiente: «se evidencia que no llevaba conviviendo con el causante el señor AUGUSTO CESAR LOZADA SILVA, los 5 años exigidos por la ley y reiterados por la Corte en su jurisprudencia, puesto que afirma que inicialmente convivio [sic] en unión libre con el causante desde 1 de diciembre de 2007 hasta el 19 de diciembre noviembre [sic] de 2008, luego contrajeron matrimonio y convivieron desde 20 de diciembre de 2008 a 14 de noviembre de 2010 con lo cual se da un total de 2 años, 11 meses, 18 días de convivencia y no de 5 años de 2008». 1.6 La providencia apelada (ff. 291 a 303).
El Tribunal Administrativo de Caquetá, en sentencia de 12 de marzo de 2015, negó las pretensiones de la demanda (con condena en costas), al considerar que la actora «no acreditó que cumpliera con el requisito de convivencia por no menos [de] 5 años continuos anteriores al deceso del causante, tal y como lo exige el literal a) del artículo 47 de la ley 100 de 1993, modificado por la ley 797 de 2003; y pese que en la demanda se manifiesta que ella convivió con el señor AUGUSTO CESAR LOSADA SILVA desde el 30 de octubre de 2005(hecho2), en el proceso no se acreditó dicha situación sino que por el contrario se evidencia que la demandante inició su convivencia con el causante desde el 01 de diciembre de 2007, según su propia declaración juramentada (f.114)». 1.7 El recurso de apelación (ff. 313 a 328).
Inconforme con la anterior sentencia, la demandante, a través de apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que «como queda claramente demostrado bajo la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, los cinco años de convivencia se pueden cumplir en cualquier tiempo, de otra parte los señores GLORIA EUGENIA PAZMIN JARAMILLO Y AUGUSTO CESAR LOSADA SILVA, como se evidencia ya eran mayores de edad, por lo cual el tiempo trascurrido entre [o]ctubre de 2005 a la fecha del Matrimonio, se debe entender como una convivencia de compañeros permanentes más [sic] no de noviazgo y seguidamente el período que duro [sic] el matrimonio, período que se cumple conforme a lo señalado en el art. 13 de la L.797/2003, por tal razón la señora GLORIA EUGENIA PAZMIN JARAMILLO, es merecedora a que se le reconozca la PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE, ya que cumple a cabalidad todos y cada uno de los requisitos contemplados en el art. 47 de la L.100 de 1993».
II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 24 de abril de 2015 (ff. 330 y 331) y admitido por esta Corporación a través de auto de 18 de febrero de 2016 (f. 344), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 22 de septiembre de 2017 (f. 354), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por aquellas. 2.1.1 Entidad demandada (ff. 359 a 361).
La UGPP, por intermedio de apoderado, asevera que «[…] los actos acusados que niegan la sustitución pensional se ajustan a lo preceptuado en los artículos 47 y 74 de la Ley 20, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003». 2.1.2 Parte actora (ff. 363 a 367). La demandante, por intermedio de apoderada, afirma que «[…] Si en el presente caso, al negar el reconocimiento y pago de la sustitución pensional a Gloria Pazmín con ocasión de la muerte de su esposo Augusto César Losada, la entidad demandada actúo [sic] en contra del principio de legalidad y en consecuencia vulneró su derecho a la seguridad social y por ende el derecho a la vida en condiciones dignas, entre otros».
Que «[…] La entidad demandada, en la contestación de la demanda, aceptó como hecho cierto el que la accionante, desde el año 2005, había convivido maritalmente de hecho con el causante Augusto César Losada». Alega una «[…] Aplicación indebida del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003- A el cónyuge no le es exigido probar que dependía económicamente del causante».
Que hubo una «[…] Aplicación indebida del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003-Convivencia marital de hecho». Agrega que «[…] En todo caso, el juez de primera instancia desconoció que la accionante, al ser una persona de la tercera edad, es sujeto de especial protección y en tal medida el juez de oficio, debió decretar de oficio las pruebas que aclaren los hechos determinantes para la decisión del caso T- 605 de 2015».
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Cuestión previa. Antes de efectuar el análisis del asunto resulta necesario precisar que, tal como lo estipula el artículo 328 del Código General del Proceso[1], el juez de segunda instancia solo se debe pronunciar acerca de los planteamientos expuestos en la alzada, que en este caso gravitan en torno a la sustitución en la accionante de la pensión de jubilación, que le había sido reconocida a su fallecido esposo por parte de la entidad demandada.
Por otra parte, se observa que la apelante única, en el escrito de apelación, solicitó algunas pruebas[2], respecto de lo cual cabe anotar que el artículo 212 del CPACA establece que durante el trámite de segunda instancia las partes pueden pedir pruebas que serán decretadas únicamente en los casos expresamente allí señalados así:
ARTÍCULO 212. OPORTUNIDADES PROBATORIAS. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código. […] En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos: 1.
Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. 2. Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. 3.
Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta.
De acuerdo con la precitada norma, no resulta de recibo la prueba testimonial y documental deprecada por la actora, toda vez que la declaración que inicialmente se quería constituir como prueba en el proceso, fue negada en la primera instancia, decisión que quedó en firme al no haberse interpuesto recurso alguno contra ella. Por otra parte, las fotografías ahora aportadas no fueron solicitadas oportunamente en la demanda, ni en la oposición de las excepciones, de conformidad con el artículo 175 del CPACA.
Por lo tanto, no es dable decretar la práctica de las mencionadas pruebas, comoquiera que no se da alguno de los presupuestos contemplados en el aludido artículo 212 ibidem. 3.3 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación[3], corresponde a la Sala determinar si a la demandante le asiste o no razón jurídica para reclamar de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), en condición de cónyuge, la sustitución de la pensión de jubilación que disfrutaba el señor Augusto César Losada Silva (q. e. p. d.), o por el contrario, al no demostrar la efectiva convivencia carece de tal derecho, como lo alega la demandada. 3.4 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico de fondo planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo y jurisprudencial a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta del caso concreto. Como bien lo ha dicho esta Sala[4], la muerte constituye una contingencia del sistema de seguridad social, pues al desaparecer de forma definitiva la persona que atendía el sostenimiento del grupo familiar, se corre el riesgo de que sus integrantes queden desamparados y en peligro para poder subsistir.
Por ello, se concibió la pensión de sobrevivientes con el fin de evitar un cambio sustancial en las condiciones mínimas de vida de los beneficiarios de esta prestación. En esta dirección, la Ley 100 de 1993, en su artículo 46, estableció (en su origen) los requisitos para su reconocimiento, en el sentido de que el afiliado «se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte» y que «habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas dentro del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte».
Decía la norma: “Artículo 46. Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca. 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte, y b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.
Parágrafo. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley [destaca la Sala] […] Sin embargo, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 modificó los anteriores requisitos, pues aumentó en cincuenta (50) semanas, por lo menos, el número requerido de veintiséis (26) para que el afiliado al sistema hubiere cotizado dentro de los tres años anteriores a su fallecimiento y, además, que cumpliera con un requisito de fidelidad al sistema, dependiendo de la causa de la muerte (letras a y b) que fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional, por medio de sentencia C- 556 de 20 de agosto de 2009, por vulnerar el principio de no regresividad[5].
Artículo 12. El artículo 46 de la Ley 100 de 1993 quedará así: Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: a) Muerte causada por enfermedad: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinticinco por ciento (25%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento; b) Muerte causada por accidente: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento.
Parágrafo 1°. Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley. […] Por otro lado, en cuanto a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, estableció tres grupos así: Artículo 47.
Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este.
La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. c) <Aparte subrayado condicionalmente exequible[6]> En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo.
Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal, pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.
La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente [destaca la Sala]. Artículo 48. Monto de la pensión de sobrevivientes. El monto mensual de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 100% de la pensión que aquel disfrutaba. El monto mensual de la Pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación. En ningún caso el monto de la pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, conforme a lo establecido en el artículo 35 de la presente Ley.
No obstante, lo previsto en este artículo, los afiliados podrán optar por una pensión de sobrevivientes equivalente al régimen de pensión de sobrevivientes del ISS, vigente con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente Ley equivalente al 65% del ingreso base de liquidación, siempre que se cumplan las mismas condiciones establecidas por dicho instituto.
En resumen, respecto del cónyuge y del compañero o compañera permanente se instituyó lo siguiente: 1) Si a la fecha de fallecimiento del causante el cónyuge o compañero o compañera permanente tiene más de 30 años de edad, la pensión se le concederá en forma vitalicia. Si es menor de esa edad y no ha procreado hijos con el causante, la pensión será temporal: se concede por 20 años y de esa pensión se descuenta la cotización para su propia pensión. 2) En caso de muerte del pensionado, se requiere además que el cónyuge o compañera o compañero permanente acredite que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y que haya convivido con el fallecido no menos de cinco años continuos con anterioridad a su deceso. 3) En el caso de que solo haya cónyuge (no hay compañero o compañera permanente) la pensión corresponderá a este.
Si no hay cónyuge, pero hay compañera o compañero permanente, la pensión corresponderá a estos últimos. La ley regula en forma expresa el caso de convivencia simultánea entre cónyuge y una compañera o compañero permanente; por lo que el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o esposo. La Corte Constitucional, en sentencia C- 1035 de 2008[7], al estudiar esta última regla la declaró exequible en forma condicional en el entendido de que además de la esposa o esposo, serán también beneficiarios, la compañera o compañero permanente y que dicha pensión se dividirá entre ellos.
Y, por último, en cuanto a los padres del causante, podrán ser beneficiarios de la pensión de sobrevivientes cuando falten el cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, sin que sea necesario acreditar la dependencia económica absoluta respecto del fallecido, según la sentencia C-111 de 2006[8] de la Corte Constitucional. 3.5 Caso concreto.
El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Registros civiles de nacimiento del finado Augusto César Losada Silva y la actora, en los que se acredita la edad de cada uno de ellos (f. 8 y 9). b) Registro civil de matrimonio entre el extinto Augusto César Losada Silva y la demandante, en el que consta que la unión civil se realizó el 20 de diciembre de 2008 (f. 10). c) Registro de civil de defunción de la Registradurí a Nacional del Estado Civil, con indicativo serial 7010625, que da cuenta de que el 14 de noviembre de 2010 falleció el señor Augusto César Losada Silva (f. 11). d) Resolución 9632 de 26 de mayo de 2003 del subdirector general de la Caja Nacional de Previsión Social en Liquidación (Cajanal), por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión de jubilación al señor Augusto César Losada Silva, en su calidad de empleado oficial, a partir del 1° de julio de 2001, de conformidad con las Leyes 33 y 62 de 1985 (ff. 12 a 14). e) Declaración extrajucio rendida por la actora ante la Notaría Setenta y Seis del Círculo de Bogotá el 18 de diciembre de 2010 para acreditar convivencia con el finado Losada Silva (ff.114 y 120). f) Resolución PAP 57117 de 10 de junio de 2011, por la cual el liquidador de Cajanal negó la petición de sustitución pensional, formulada por la accionante, por no cumplir «los requisitos que establece la ley, esto es 5 años convivencia continuos anteriores a la muerte del causante, [y] que el tiempo de convivencia entre la peticionaria y el causante fue de tres años aproximadame nte» (ff. 15 a 19). g) Escrito de 23 de junio de 2011, por medio del cual la demandante, en su condición de esposa del señor Augusto César Losada Silva (q. e. p. d.), interpone recurso de reposición contra la Resolución que le negó la sustitución pensional (ff. 116 a 118). h) Resolución UGM 36294 de 1 de marzo de 2012, por la cual la entonces Caja Nacional de Previsión Social en Liquidación (Cajanal) confirma la decisión de negar la sustitución pensional (ff. 21 a 24).
De las pruebas anteriormente enunciadas, se desprende que la Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) en Liquidación le reconoció al señor Augusto César Losada Silva (q. e. p. d.) una pensión de jubilación, a través de la Resolución 9632 de 26 de mayo de 2003, quien el 20 de diciembre de 2008 contrajo matrimonio civil con la actora. Como consecuencia de su fallecimiento (14 de noviembre de 2010), la demandante en condición de cónyuge, solicitó de Cajanal la correspondiente sustitución pensional, la cual fue negada por Resolución PAP 57117 de 10 de junio de 2011, al no cumplir el tiempo de cinco años continuos de convivencia con anterioridad al deceso del causante.
Ahora bien, para demostrar la convivencia durante los 5 años anteriores al fallecimiento del señor Augusto César Losada Silva, la accionante en sede administrativa aportó declaración extrajuicio ante la notaria setenta y seis del círculo de Bogotá el 18 de diciembre de 2010, en la que expresó: […] DECLARO BAJO LA GRAVEDAD DE JURAMENTO QUE CONVIVI BAJO DEL MISMO TECHO, LECHO, MESA Y EN UNION MARITAL DE HECHO DURANTE 1 AÑO Y DESDE EL 1 DE DICIEMBRE DE 2.007 Y HASTA EL 19 DE DICIEMBRE DE 2.008 Y EN MATRIMONIO DURANTE CASI 2 AÑOS Y DESDE EL 20 DE DICIEMBRE DE 2008 CON EL SEÑOR AUGUSTO CESAR LOSADA SILVA QUIEN EN VIDA SE IDENTIFICO CON LA CEDULA DE CIUDADANIA NUMERO 1623324 DE CAMPOALEGRE Y HASTA LA FECHA DE SU FALLECIMIENTO QUE FUE EL 14 DE NOVIEMBRE DE 2.010 QUE DE NUESTRO NO TUVIMOS HIJOS QUE YO DEPENDIA ECONOMICAMENTE DE LOS INGRESOS DE MI ESPOSO, […] La Sala para resolver el fondo del asunto ha de empezar por analizar la existencia de la convivencia efectiva (criterio material y no formal), esto es, el apoyo mutuo y la vida en común entre el causante y la accionante por un período no inferior a cinco años continuos con anterioridad al deceso.
En el asunto sub examine se tiene que la demandante, con la aludida declaración extrajuicio, pretende demostrar su condición de compañera permanente y esposa del señor Augusto César Losada Silva, sin embargo, en ella se limitó a expresar algunos aspectos, como que hubo una relación personal y económica, sin facilitar pormenores que permitan acreditar una convivencia real y efectiva entre ella y el de cuius, durante los cinco años anteriores al fallecimiento (14 de noviembre de 2010).
Visto lo anterior, resulta claro que la anterior declaración no resulta suficiente para acreditar la condición de compañera permanente de la actora, con anterioridad al vínculo matrimonial, pues no explicó las circunstancias de tiempo, modo y lugar de su dicho, lo que impide llegar a la certeza sobre la convivencia material y efectiva, la solidaridad y ayuda mutua propia con el fallecido; en conclusión, es demasiado insustancial y fugaz para acreditar el hecho que daría lugar a la sustitución pensional, vale decir, la vida marital con el de cuius durante los cinco años anteriores a su muerte.
Pese a lo dicho, la Sala no desconoce que en todo caso la declaración rendida ante la Notaría Setenta y Seis del Círculo de Bogotá el 18 de diciembre de 2010, aportada por la accionante, debe ser valorada en conjunto con las demás pruebas que allegó al plenario, sin embargo, se tiene que esa declaración no demostró el tiempo de convivencia y sirvió de soporte para negarle la sustitución pensional, sin que existan otras que las controviertan, así se deprende de la lectura de la Resolución PAP 57117 de 10 de junio 2010.
En este orden de ideas, la demandante no acreditó la calidad de compañera permanente con anterioridad al matrimonio, máxime cuando conforme al artículo 167 del Código General del Proceso (CGP), le incumbe demostrar los supuestos fácticos en los cuales fundan sus pretensiones, «Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso»[9].
Como lo ha sostenido la jurisprudencia nacional en materia de la carga de la prueba, para lograr que el juez dirima una controversia de modo favorable a las pretensiones, le corresponde al demandante demostrar en forma plena y completa los actos o hechos jurídicos de los que procede el derecho o nace la obligación, pues ninguna de las partes goza de un privilegio especial que permita tener por ciertos los hechos simplemente enunciados en su escrito, sino que cada una de ellas deberá acreditar sus propias declaraciones.
Cabe recordar que la carga de la prueba consiste en una regla de juicio, que le indica a las partes, la responsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las pretensiones o a la defensa, resulten probados; en este sentido, en relación con los intereses de la demandante, debe anotarse que quien presenta el escrito demandatorio sabe de antemano cuáles hechos le interesa que aparezcan demostrados en el proceso y, por tanto, conoce de la necesidad de que así sea, cuanto más si es el sustento mismo de la demanda y de los derechos que pide sean reconocidos.
Sobre la carga de la prueba esta Corporación señaló que en procesos contenciosos o controversiales como el presente, el juez no puede adoptar decisiones que no estén instituidas en las pruebas debidamente allegadas al proceso, ni le corresponde descargar a las partes de sus deberes probatorios, puesto que se incurriría en una violación flagrante de los artículos 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, hoy artículos 164 y 167 del Código General del Proceso, así como también se vulnerarían los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa del interviniente que resulte afectado.
Resulta oportuno anotar que la actora solicitó en primera instancia el testimonio de señora Azora Losada Conde y en el desarrollo de la audiencia inicial[10] fue negado por no colmar los parámetros determinados en el artículo 212 del Código General del Proceso, habida cuenta de que no se indicó su objeto, frente a lo cual se observa que la decisión fue aceptada por la defensa, pues no fue recurrida (minutos 12:05 a 13:25).
Analizada la declaración rendida ante la Notaría Setenta y Seis del Círculo de Bogotá el 18 de diciembre de 2010, no se tiene certeza acerca de un vínculo marital de hecho, fundado en una cohabitación continua y estable bajo el mismo techo, donde primen la codependencia económica y los lazos de solidaridad entre la actora y el señor Augusto César Losada Silva, antes de su matrimonio.
Lo anterior, comoquiera que no puede perderse de vista la finalidad de la sustitución pensional, consistente en mitigar la desprotección en que queda quien está afectado por la muerte de su pareja, de ahí que no cualquier convivencia ni la existencia de cualquier relación conlleva acceder a la mencionada prestación, pues se requiere demostrar una convivencia fundada en la solidaridad y ayuda mutua.
Por lo anterior, analizado el material probatorio en conjunto no se logró demostrar por parte de la accionante el requisito establecido en la letra a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, según el cual, para tener derecho a la sustitución pensional, la compañera «[…] deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte».
En un caso similar al presente, el Consejo de Estado[11] sostuvo: Así las cosas, sin necesidad de más consideraciones, la Sala concluye que no se desvirtuó la legalidad de los actos acusados que negaron la prestación reclamada por la señora Gómez Ibarra, los cuales se motivaron precisamente en que esta no acreditó el requisito de convivencia mínima de 5 años con anterioridad a la fecha de muerte del pensionado.
Debe recordarse que el criterio material de convivencia, es reconocido como uno de los factores determinantes por el legislador para tener derecho a la sustitución pensional por cuanto, se reitera, el objetivo que persigue la pensión de sobrevivientes es garantizarle a la cónyuge o a la compañera supérstite los recursos necesarios para mantener un nivel de vida similar al que tenía antes de la muerte del pensionado.
Por tal razón, al momento de decidir acerca de una solicitud de sustitución pensional debe estudiarse la situación real de vida en común de dos personas. En ese orden, al no existir certeza de la convivencia mínima de 5 años entre la demandante y el causante, anteriores a la muerte de este, como lo exige el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 para acceder al reconocimiento de una pensión de sobrevivientes, no procede el reconocimiento pretendido.
En conclusión, la señora Irma Yolanda Gómez Ibarra no demostró que tuviera derecho a la sustitución de la pensión reclamada, por cuanto no logró acreditar la alegada convivencia en calidad de compañera permanente ni como cónyuge. En ese orden de ideas, toda vez que no se demostró la convivencia efectiva de la actora con el causante para gozar de la prestación económica reconocida al difunto, no resulta procedente acceder a las pretensiones de la demanda.
Por último, en lo que hace a la condena en costas, que incluye las agencias en derecho que correspondan a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, se observa que en la sentencia del a quo se aplicó de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil (CPC), hoy 365[12] del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188[13] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), a la parte vencida, pues no estudió aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.
En este sentido, se pronunció esta Corporación en sentencia de 1.º de diciembre de 2016 así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella adolece de temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo; y, por lo tanto, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, no se impondrá condena en costas.
Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que negó a las súplicas de la demanda, y revocará la condena en costas, que incluye las agencias en derecho, impuesta a la parte demandante.
Por último, comoquiera que la actora confirió nuevo poder, se reconocerá personería a la profesional del derecho destinataria de aquel (f. 362). En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1°.
Confírmase parcialmente la sentencia proferida el 12 de marzo de 2015 por el Tribunal Administrativo de Caquetá, que negó las pretensiones de la demanda incoada por la señora Gloria Eugenia Pazmín Jaramillo contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), de conformidad con lo consignado en la parte motiva. 2°.
Revócase la condena en costas, que incluye las agencias en derecho, impuesta a la parte demandante, de acuerdo con la motivación de este fallo. 3. º Reconócese personería a la abogada Daniela Alejandra Lozada Fernández, identificada con cédula de ciudadanía 1.010.210.653 y tarjeta profesional de abogada 294.278 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar en representación de la parte demandante, en los términos del poder que obra en el folio 362 del expediente. 4. º Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.
Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] Ley 1564 de 2012. Artículo 328. «COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.
Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.
En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia». [2] «Solicito a esta instancia que se me conceda la PRUEBA TESTIMONIAL que solicite ante el Tribunal Contencioso Administrativo del Caquetá, como es la recepción del testimonio de la señora AZORA LOSADA CONDE, la cual le consta los hechos señalado[s] en la Demanda inicial de la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, como es desde cuándo y hasta cuando convivieron los señores GLORIA EUGENIA PAZMIN JARAMILLO Y AUGUSTO CESAR LOSADA SILVA.
La anterior solicitud fue negada por el Tribunal Contencioso Administrativo del Caquetá, en la Audiencia Inicial, la cual se celebró el día 22 de [e]nero de la presente anualidad, por no reunir los requisitos del art. 212 del Código General del Proceso. Esta prueba que versa sobre el Testimonio de la señora AZORA LOSADA CONDE, la sustento conforme a lo establecido en el art.212 del C.P.A.C.A. Así mismo allego fotocopia de los pasaportes de los cónyuges en donde se demuestra que antes de contraer matrimonio católico, [sic] tenía una vida de pareja y que convivían.
De la misma forma solicito que se valoren el estudio fotográfico que allego con el respectivo Recurso de Apelación, en donde la Actora y el difunto están compartiendo momento que dan a demostrar que son pareja y que desde el 2005 ya tenía una relación y convivencia como compañeros permanentes y posteriormente legalizaron contrayendo matrimonio civil». [3] Conforme al artículo 320 del Código General del Proceso, «El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión […]». [4] Sentencia de 2 de octubre de 2014, sección segunda, subsección B, consejero ponente Gerardo Arenas Monsalve, radicado: 08001 23 31 0002001 02315 01 (0964-2012). [5] «[…] Por tanto, la previsión de establecer un mínimo de cotización, así como una serie de porcentajes y sumas que cubren el riesgo de muerte, debe reportar un beneficio progresivo que favorezca a la colectividad.
Específicamente en este caso, lo que se busca es que las contingencias de quien fallece, no repercutan aún de mayor manera contra quienes se encuentran en grave situación involuntaria de necesidad y requieren un trato protector, que les permita continuar con una pervivencia digna. En este caso, se aumentó el número de semanas cotizadas y se estableció un nuevo requisito de fidelidad al sistema, esto es, una cotización con una densidad del 20% y del 25% del tiempo transcurrido entre los extremos que la ley señala, desconociendo que esa exigencia no puede ser cumplida en igualdad de condiciones; por ejemplo, si una persona al fallecer por enfermedad tiene 40 años de edad, debe contar con un mínimo de 5 años de cotizaciones, que correspondería al 25% del tiempo cotizado, el cual se ve incrementado en la medida que pasen los años, pues siguiendo el mismo ejemplo si el afiliado al fallecer cuenta ya no con 40 sino con 60 años de edad, el requisito correspondiente al 25% del tiempo, ascendería a 10 años de cotizaciones […]». [6] Por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1176 de 2001, expediente D-3531, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. [7]«El artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que modifica los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, señala quiénes son los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes y contempla una serie de condiciones que deben cumplirse para que el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite tenga derecho a la pensión de sobrevivientes, en caso de que se presente la situación excepcional de la convivencia simultánea en los últimos cinco años previos al fallecimiento del causante, disposición sobre la que la Corte declara su constitucionalidad condicionada, en el entendido que además de la esposa o esposo, también es beneficiario de la pensión de sobrevivientes, el compañero o compañera permanente y dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido». [8] «En el asunto sub-judice, es claro que la norma demandada vulnera el citado principio y deber de solidaridad, al exigir como requisito indispensable para proceder al reconocimiento y pago de la pensión de la sobrevivientes, la dependencia económica total y absoluta de los padres frente a los hijos, pues a través de dicho requerimiento se aparta de los criterios de necesidad y de salvaguarda al mínimo existencial como condiciones reales que sirven de fundamento para legitimar el cobro de la mencionada prestación. En efecto, la disposición acusada se limita a prohibir de manera indiscriminada su reclamación, cuando se obtienen por los padres cualquier tipo de ingresos distintos a los que surgen de dicha relación prestacional, sin tener en cuenta la suficiencia o no de los mismos para asegurar una vida en condiciones dignas, como lo ordena el citado mandato constitucional de la solidaridad.
Si bien como lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación, el Estado no tiene el carácter de benefactor, ello no lo habilita para adoptar medidas legislativas que impliquen un desconocimiento de su obligación positiva de proteger a las personas que se encuentran en condiciones de inferioridad (C.P. art. 13), como sucede con los padres que debido a su avanzada edad se encuentran subordinados económica y materialmente a sus hijos». [9] Artículo 164 de Código General de Proceso [10] Celebración de audiencia inicial el 22 de enero de 2015. [11] Sentencia de 12 de julio de 2018, sección segunda, subsección A, consejero ponente Rafael Francisco Suárez Vargas, radicado: 52001-23-33-000- 2013-00193-01(1395-15). [12] «En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. […]». [13] «Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil».