05001-23-33-000-2013-02051-01 — Consejo de Estado

05001-23-33-000-2013-02051-01Consejo de Estado · SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A"Sentencia2020-09-03

Ponente: Gabriel Valbuena Hernández

Actor: Omar De Jesús García Pulgarín·Demandado: Administradora Colombiana De Pensiones - Colpensiones

De qué trata

Síntesis: A través de la sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ-S2-021-20 de 11 de junio de 2020 la Sección Segunda del Consejo de Estado unificó su criterio frente al ingreso base de liquidación de los beneficiarios del Decreto 546 de 1971 cobijados por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en el sentido de señalar que el funcionario o empleado de la Rama Jurisdiccional o del Ministerio Público beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 adquiere el derecho a la pensión de jubilación, siempre que se acrediten los siguientes presupuestos: i) Para el 1.º de abril de 1994, cuando cobró vigencia la Ley 100 de 1993 en el ámbito nacional o para el 30 de junio de 1995 cuando empezó a regir en el ámbito territorial, tenga: a) 40 años de edad si es hombre, 35 años de edad si es mujer o, b) 15 años o más de servicios efectivamente cotizados. ii) Reúna además los requerimientos propios del régimen de la Rama Judicial y del Ministerio Público estipulados en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971 para consolidar el estatus pensional que son: a) el cumplimiento de la edad de 50 años si es mujer, o de 55 años si es hombre; b) el tiempo de 20 años de servicios, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto, que tuvo lugar el 16 de julio de 1971; c) de esos 20 años de servicio, por lo menos 10 años lo debieron ser exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades. iii) Por tanto, determinó que esa pensión se le debe reconocer con los elementos del régimen anterior consagrados en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971 que son: a) la edad de 50 años si es mujer, de 55 años si es hombre; b) el tiempo de servicios de 20 años, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto; c) de esos 20 años de servicio, por lo menos 10 años lo debieron ser exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades; d) la tasa de reemplazo del 75%, iv) Sobre el ingreso base de liquidación puntualizó que no hace parte del régimen de transición pensional, sino que corresponde al señalado por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, según el caso, es decir, si le faltare más de 10 años, será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión actualizados anualmente con base en la IPC certificado por el DANE, si faltare menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será: (a) El promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (b) El cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior actualizado anualmente con base en IPC certificado por el DANE; (v) En cuanto a los factores de liquidación determinó que se debían incluir los establecidos en el Decreto 1158 de 1994, es decir: la asignación básica mensual; los gastos de representación; la prima técnica, cuando sea factor de salario; las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; la remuneración por trabajo dominical o festivo; la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y la bonificación por servicios prestados. Asimismo, indicó que, en desarrollo de la Ley 4ª. de 1992 (…) tienen derecho a que se computen como factores salariales en la liquidación de su pensión los siguientes: (a). Prima especial de que trata por la Ley 332 de 1996, que modificó la Ley 4ª. de 1992, para los magistrados y agentes delegados ante la Rama Judicial. (b) La bonificación por compensación creada por el Decreto 610 de 1998 para los magistrados y por el Decreto 1102 de 2012 para los magistrados y agentes del Ministerio Público ante magistrados de tribunales. (c) La prima de productividad para los empleados judiciales ordenada por el Decreto 2460 de 2006. (d) La bonificación por actividad judicial establecida por el Decreto 3900 de 2008 para los jueces y procuradores judiciales 1. (e) La bonificación judicial instituida por el Decreto 383 de 2013 para los servidores de la Rama Judicial. Lo anterior, toda vez que en forma expresa la normatividad aludida dispuso que se constituyen en factores de salario para efecto de determinar su ingreso base de cotización, siempre y cuando respecto de ellos se hayan efectuado los aportes correspondientes. De ahí, la providencia en cita consideró que prestaciones tales como las primas de vacaciones, de servicios y de navidad no deben ser incluidas en la liquidación de la pensión, dado que no constituyen factor salarial. (vi). Finalmente, consideró que las reglas jurisprudenciales constituyen precedente vinculante y obligatorio en los siguientes casos: (i) respecto de los asuntos similares que actualmente se están tramitando en el seno de la administración; (ii) respecto de los procesos similares que se están adelantando en juzgados, tribunales administrativos y Consejo de Estado. En consecuencia, no tiene efectos respecto de aquellos asuntos en los que ya existe sentencia ejecutoriada. En tal virtud, los conflictos judiciales ya resueltos están amparados por la cosa juzgada y en consecuencia resultan inmodificables.

PENSIÓN DE JUBILACIÓN SERVIDOR PÚBLICO / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Sentencia de unificación de 11 de junio de 2020 / FUNCIONARIO RAMA JUDICIAL / FUNCIONARIO MINISTERIO PÚBLICO / COSA JUZGADA A través de la sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ-S2-021-20 de 11 de junio de 2020 la Sección Segunda del Consejo de Estado unificó su criterio frente al ingreso base de liquidación de los beneficiarios del Decreto 546 de 1971 cobijados por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en el sentido de señalar que el funcionario o empleado de la Rama Jurisdiccional o del Ministerio Público beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 adquiere el derecho a la pensión de jubilación, siempre que se acrediten los siguientes presupuestos: i) Para el 1.º de abril de 1994, cuando cobró vigencia la Ley 100 de 1993 en el ámbito nacional o para el 30 de junio de 1995 cuando empezó a regir en el ámbito territorial, tenga: a) 40 años de edad si es hombre, 35 años de edad si es mujer o, b) 15 años o más de servicios efectivamente cotizados. ii) Reúna además los requerimientos propios del régimen de la Rama Judicial y del Ministerio Público estipulados en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971 para consolidar el estatus pensional que son: a) el cumplimiento de la edad de 50 años si es mujer, o de 55 años si es hombre; b) el tiempo de 20 años de servicios, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto, que tuvo lugar el 16 de julio de 1971; c) de esos 20 años de servicio, por lo menos 10 años lo debieron ser exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades. iii) Por tanto, determinó que esa pensión se le debe reconocer con los elementos del régimen anterior consagrados en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971 que son: a) la edad de 50 años si es mujer, de 55 años si es hombre; b) el tiempo de servicios de 20 años, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto; c) de esos 20 años de servicio, por lo menos 10 años lo debieron ser exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades; d) la tasa de reemplazo del 75%, iv) Sobre el ingreso base de liquidación puntualizó que no hace parte del régimen de transición pensional, sino que corresponde al señalado por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, según el caso, es decir, si le faltare más de 10 años, será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión actualizados anualmente con base en la IPC certificado por el DANE, si faltare menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será: (a) El promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (b) El cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior actualizado anualmente con base en IPC certificado por el DANE;

(v) En cuanto a los factores de liquidación determinó que se debían incluir los establecidos en el Decreto 1158 de 1994, es decir: la asignación básica mensual; los gastos de representación; la prima técnica, cuando sea factor de salario; las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; la remuneración por trabajo dominical o festivo; la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y la bonificación por servicios prestados.

Asimismo, indicó que, en desarrollo de la Ley 4ª. de 1992 (…) tienen derecho a que se computen como factores salariales en la liquidación de su pensión los siguientes: (a). Prima especial de que trata por la Ley 332 de 1996, que modificó la Ley 4ª. de 1992, para los magistrados y agentes delegados ante la Rama Judicial. (b) La bonificación por compensación creada por el Decreto 610 de 1998 para los magistrados y por el Decreto 1102 de 2012 para los magistrados y agentes del Ministerio Público ante magistrados de tribunales.

(c) La prima de productividad para los empleados judiciales ordenada por el Decreto 2460 de 2006. (d) La bonificación por actividad judicial establecida por el Decreto 3900 de 2008 para los jueces y procuradores judiciales 1. (e) La bonificación judicial instituida por el Decreto 383 de 2013 para los servidores de la Rama Judicial. Lo anterior, toda vez que en forma expresa la normatividad aludida dispuso que se constituyen en factores de salario para efecto de determinar su ingreso base de cotización, siempre y cuando respecto de ellos se hayan efectuado los aportes correspondientes.

De ahí, la providencia en cita consideró que prestaciones tales como las primas de vacaciones, de servicios y de navidad no deben ser incluidas en la liquidación de la pensión, dado que no constituyen factor salarial. (vi). Finalmente, consideró que las reglas jurisprudenciales constituyen precedente vinculante y obligatorio en los siguientes casos: (i) respecto de los asuntos similares que actualmente se están tramitando en el seno de la administración;

(ii) respecto de los procesos similares que se están adelantando en juzgados, tribunales administrativos y Consejo de Estado. En consecuencia, no tiene efectos respecto de aquellos asuntos en los que ya existe sentencia ejecutoriada. En tal virtud, los conflictos judiciales ya resueltos están amparados por la cosa juzgada y en consecuencia resultan inmodificables.

FUENTE FORMAL: LEY 4 DE 1992 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 332 DE 1996 / DECRETO 546 DE 1971 / DECRETO 1158 DE 1994 / DECRETO 610 DE 1998 / DECRETO 2460 DE 2006 / DECRETO 3900 DE 2008 / DECRETO 1102 DE 2012 / DECRETO 383 DE 2013 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., tres (3) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 05001-23-33-000-2013-02051-01(0395-16) Actor: OMAR DE JESÚS GARCÍA PULGARÍN Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Referencia: RECONOCIMIENTO PENSIONAL RAMA JUDICIAL ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 29 de septiembre de 2015, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad[1] negó las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA El señor Omar de Jesús García Pulgarín, actuando por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[2], solicitó el reconocimiento y pago de las siguientes pretensiones y condenas: 1. Pretensiones (i). La nulidad de la Resolución GNR 95352 de 15 de mayo de 2013, y sus confirmatorias GNR 124131 de 6 de junio y VPB 3416 del 12 de agosto del mismo año, mediante las cuales COLPENSIONES le negó el reconocimiento pensional.

(ii). A título de restablecimiento del derecho solicitó, en síntesis, que se condene a la entidad demandada a reconocerle la pensión vitalicia de jubilación en cuantía de $ 6.082.091, a partir del 18 de agosto de 2011, correspondiente al 75 % de la asignación mensual más elevada devengada durante el último año de servicio, de conformidad con lo señalado en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971.

Igualmente, que se paguen los valores que resulten del reconocimiento pensional, desde el 18 de agosto de 2011 y hasta que se pague la pensión, que todas las sumas sean debidamente indexadas y que se condene a la entidad en costas y agencias en derecho. 2. Fundamentos fácticos El señor Omar de Jesús García Pulgarín nació el 18 de agosto de 1956 y prestó sus servicios a la Rama Judicial, en el Juzgado Promiscuo Municipal de Olaya entre el 26 de enero de 1981 hasta el 6 de noviembre de 2009, donde ocupó como último cargo el de secretario.

El 13 de abril de 2012, le solicitó a COLPENSIONES el reconocimiento pensional, petición que fue negada a través de las resoluciones demandadas, al considerar que el demandante no acreditó ninguno de los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues para el 1 de abril de 1994, tenía 37 años de edad y había acreditado apenas 13 años de servicios. 1.3.

Normas violadas y concepto de la violación Como normas violadas invocó los artículos 1, 2, 4, 13, 29, 48, 53, 58 y 209 de la Constitución Política; 6 del Decreto 546 de 1971; 1 de la Ley 33 de 1985; 11, 36 y 273 de la Ley 100 de 1993 y 4 del Decreto 691 de 1994. En el concepto de violación, explicó que tiene derecho a que la entidad demandada le reconozca la pensión de jubilación al amparo del Decreto 546 de 1971, toda vez que acreditó más de 10 años al servicio de la Rama Judicial y cumplió 55 años de edad, razón por la cual no le es dable a COLPENSIONES exigirle requisitos adicionales y menos aún los contenidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en tanto, por ser beneficiario del régimen especial mencionado, se encuentra exceptuado de esta última norma.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, se opuso a las pretensiones de la demanda, argumentando que las resoluciones se expidieron con total apego al ordenamiento jurídico vigente, pues el demandante no cumplió los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Propuso las excepciones de ausencia de vicios de legalidad o de inconveniencia; inexistencia de la obligación de conceder la pensión de vejez; inexistencia de las obligaciones que se pretenden deducir en juicio a cargo de la demandada; falta de causa para pedir y buena fe.

3. AUDIENCIA INICIAL El 10 de diciembre de 2014, se adelantó la audiencia inicial, en la que se saneó el proceso; se estableció que la entidad no propuso excepciones previas y, en la etapa de fijación del litigio, se trascribieron las pretensiones de la demanda (f. 99 vto.).

4. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad, mediante sentencia de 29 de septiembre de 2015, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que el demandante, si bien es cierto laboró por más de 20 años a la Rama Judicial y cumplió los 55 años de edad, cumpliendo así los requisitos establecidos en el Decreto 546 de 1971, no tenía, al 1 de abril de 1994, 40 años de edad o 15 años de servicios, razón por la cual no es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

5. RECURSO DE APELACIÓN El demandante solicitó revocar el fallo de primera instancia. Al efecto, señaló que sí cumple los 15 años de servicios requeridos al 1 de abril de 1994 para ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, toda vez que mediante sentencia de 30 de marzo de 2012, proferida por el Juzgado 16 Laboral de Descongestión de Medellín, confirmada por el Tribunal Superior de Medellín, Sala Sexta de Descongestión Laboral, a través de la sentencia de 29 de agosto de 2014, le reconocieron la existencia de una relación laboral con TELECOM durante el periodo comprendido entre el 18 de agosto de 1971 y el 18 de agosto de 1973, que condujo a la expedición del respectivo bono pensional por dicho lapso el 13 de noviembre de 2014, razón por la cual, tiene derecho al reconocimiento pensional solicitado.

Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala de Subsección a decidir previas las siguientes II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[3], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328[4] del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el presente caso, el demandante es apelante único, razón por la cual la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está definido por el juicio de reproche esbozado en la apelación. 2.

Problema jurídico De acuerdo con el recurso de apelación presentado por el demandante, le corresponde a la Sala determinar ¿si debe revocarse la sentencia apelada, y en su lugar, si procede el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación solicitada por el demandante, conforme a lo dispuesto en el Decreto 546 de 1971? Para resolver lo anterior, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) marco normativo y jurisprudencial.

Régimen de transición, y (ii) análisis del caso concreto. 3. Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso 3.1. Postura unificada en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo frente al ingreso base de liquidación de los beneficiarios del Decreto 546 de 1971 cobijados por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 Con la expedición de la Carta Política de 1991, que implicó un cambio de modelo en la estructura del Estado, tuvo lugar el surgimiento de un nuevo esquema de seguridad social que dio paso a la expedición de la Ley 100 de 1993, por la cual se creó el sistema de seguridad social integral en el que se determinaron dos regímenes: el de prima media con prestación definida y el de ahorro individual, entre los cuales el afiliado podía elegir libremente, y en ambos contempló la posibilidad de que se tomara indistintamente el tiempo laborado o cotizado como trabajador del sector privado o en calidad de servidor público, de esta manera, fijó las nuevas reglas y requisitos para el reconocimiento de las pensiones.

El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispuso un régimen de transición pensional según el cual, quienes contaran con 15 años de servicios o 40 años de edad para los hombres, y 35 en el caso de las mujeres, quedaban sujetos a dicho régimen de transición y por lo tanto, tendrían derecho a que su pensión se reconociera con los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto o cuantía del régimen anterior que les fuera aplicable.

A través de la sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ-S2-021-20 de 11 de junio de 2020 la Sección Segunda del Consejo de Estado unificó su criterio frente al ingreso base de liquidación de los beneficiarios del Decreto 546 de 1971 cobijados por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en el sentido de señalar que el funcionario o empleado de la Rama Jurisdiccional o del Ministerio Público beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 adquiere el derecho a la pensión de jubilación, siempre que se acrediten los siguientes presupuestos: i) Para el 1.º de abril de 1994, cuando cobró vigencia la Ley 100 de 1993 en el ámbito nacional o para el 30 de junio de 1995 cuando empezó a regir en el ámbito territorial, tenga: a) 40 años de edad si es hombre, 35 años de edad si es mujer o, b) 15 años o más de servicios efectivamente cotizados. ii) Reúna además los requerimientos propios del régimen de la Rama Judicial y del Ministerio Público estipulados en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971 para consolidar el estatus pensional que son: a) el cumplimiento de la edad de 50 años si es mujer, o de 55 años si es hombre; b) el tiempo de 20 años de servicios, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto, que tuvo lugar el 16 de julio de 1971;[5] c) de esos 20 años de servicio, por lo menos 10 años lo debieron ser exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades. iii) Por tanto, determinó que esa pensión se le debe reconocer con los elementos del régimen anterior consagrados en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971 que son: a) la edad de 50 años si es mujer, de 55 años si es hombre; b) el tiempo de servicios de 20 años, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto; c) de esos 20 años de servicio, por lo menos 10 años lo debieron ser exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades; d) la tasa de reemplazo del 75%, iv) Sobre el ingreso base de liquidación puntualizó que no hace parte del régimen de transición pensional, sino que corresponde al señalado por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, según el caso, es decir, si le faltare más de 10 años, será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión actualizados anualmente con base en la IPC certificado por el DANE, si faltare menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será: (a) El promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (b) El cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior actualizado anualmente con base en IPC certificado por el DANE;

Para el efecto, acogió la tesis expuesta por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018[6]. Tal posición se acompasa con la posición anunciada por la Corte Constitucional en las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017, SU- 210 de 2017, y SU-023 de 2018, según la cual el propósito del Legislador era evitar la aplicación ultractiva de las reglas del ingreso base de liquidación de los regímenes vigentes antes de la expedición de la Ley 100 de 1993.

Asimismo, indicó que, en desarrollo de la Ley 4ª. de 1992, que a su vez dio cumplimiento a lo establecido por el literal e) del numeral 19 del artículo 150 de la Carta Política, tienen derecho a que se computen como factores salariales en la liquidación de su pensión los siguientes: (a). Prima especial de que trata por la Ley 332 de 1996, que modificó la Ley 4ª. de 1992, para los magistrados y agentes delegados ante la Rama Judicial.

(b) La bonificación por compensación creada por el Decreto 610 de 1998 para los magistrados y por el Decreto 1102 de 2012 para los magistrados y agentes del Ministerio Público ante magistrados de tribunales. (c) La prima de productividad para los empleados judiciales ordenada por el Decreto 2460 de 2006. (d) La bonificación por actividad judicial establecida por el Decreto 3900 de 2008 para los jueces y procuradores judiciales 1.

(e) La bonificación judicial instituida por el Decreto 383 de 2013 para los servidores de la Rama Judicial. Lo anterior, toda vez que en forma expresa la normatividad aludida dispuso que se constituyen en factores de salario para efecto de determinar su ingreso base de cotización, siempre y cuando respecto de ellos se hayan efectuado los aportes correspondientes.

Análisis del caso concreto Como motivo de censura el demandante reprocha la decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, aduciendo que con el tiempo que le fuera acreditado a través del bono pensional expedido con ocasión de la sentencia que le reconoció un contrato realidad con TELECOM entre el 18 de agosto de 1971 y el 18 de agosto de 1973, completa un total de 15 años de servicios antes del 1 de abril de 1994, lo que lo hace beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En este contexto, procede la Sala a analizar el acervo probatorio obrante del proceso, cuya presunción de autenticidad no fue objetada por las partes, y que permite tener por acreditados los siguientes hechos: 4.1. Hechos demostrados a). Edad del demandante: nació el 18 de agosto de 1956, por lo que cumplió 55 años de edad el 18 de agosto de 2011 (f. 10). b).

Tiempo de servicio acreditado: prestó sus servicios a la Rama Judicial entre el 26 de enero de 1981 y el 28 de noviembre de 2007; entre el 30 de noviembre de 2007 y el 30 de junio de 2009 (f. 165). Ahora bien, en sede de apelación, se aportaron al proceso, los siguientes documentos: c) Tiempo de servicios prestado a TELECOM: se aportaron las sentencias proferidas por el Juzgado 16 Laboral de Descongestión de Medellín y el Tribunal Superior de Medellín el 30 de marzo de 2012 y el 29 de agosto de 2014, respectivamente, por medio de las cuales se le reconoció la existencia de una relación laboral con TELECOM entre el 18 de agosto de 1971 y el 18 de agosto de 1973, y que condujeron a la expedición de un bono pensional por dicho lapso, con lo que, manifiesta, alcanza los 15 años de servicios prestados al 1 de abril de 1994 necesarios para ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. d) Reconocimiento pensional: de igual forma, se allegó la Resolución GNR 163199 de 2 de junio de 2015, mediante la cual COLPENSIONES reconoció la pensión de jubilación del demandante, así: “Que el peticionario ha prestado los siguientes servicios: |ENTIDAD LABORO |DESDE |HASTA |NOVEDAD |DÍAS | |TELECOM |19710818 |19730818 |TIEMPO SERVICIO |721 | |42 RAMA JUDICIAL |19810126 |20071128 |TIEMPO SERVICIO |9663 | |42 RAMA JUDICIAL |20071130 |20090630 |TIEMPO SERVICIO |571 | |3 DIR SECC.

DE ADMON |20090701 |20091106 |TIEMPO SERVICIO |126 | |JUDICIAL | | | | | |3 DIR. SECC. DE |20150401 |20150424 |TIEMPO SERVICIO |24 | |ADMON. JUDICIAL | | | | | Que conforme lo anterior, el interesado acredita un total de 11,105 días laborados, correspondientes a 1,586 semanas. Que nació el 18 de agosto de 1956 y actualmente cuenta con 58 años de edad.

(…) Que conforme a la Circular 054 de 2020 expedida por el Procurador General de la Nación y la Circular Interna 01 de 2012, suscrita por la Vicepresidencia Jurídica y Doctrinal y la Vicepresidencia de Prestaciones, la forma de liquidación de la presente prestación, se efectúa teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, incluyendo como ingreso base de cotización los factores salariales establecidos en el artículo 12 del Decreto 717 de 1978, en concordancia con lo establecido en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

Publ) |18 de agosto de 2011 |Al retiro definitivo |3,220,900 |0.00 |1 |75.00 |2,415,675 |SÍ | |20 años de servicio al Estado y 55 años de edad (Transición frente a la ley 33) legal Decreto 2527 (Tr) |18 de agosto de 2011 |Al retiro definitivo |576,422 |536,206 |1 |75.00 |644,350 |NO | |

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: reconocer a favor del (a) señor (a) GARCÍA PULGARÍN OMAR DE JESÚS, ya identificado (a), de una pensión mensual vitalicia de vejez, en los siguientes términos y cuantías: Mesada año 2015: $2,415,675.= ARTÍCULO SEGUNDO: atendiendo las disposiciones del decreto 2245 de 2012, la presente pensión será ingresada en la nómina hasta tanto él, o los interesados hagan llegar a través del correo electrónico confirmacionderetiroservidorpublico@colpensiones.gov.co el medio de prueba conducente a establecer el retiro del servicio público del pensionado o la fecha en la cual debe ser ingresado en nómina el pensionado, garantizando con esto la no solución de continuidad.

(…) (ff. 165 y ss.). 4.2. Análisis sustancial En el presente proceso, el Tribunal Administrativo de Antioquia negó las pretensiones de la demanda, al considerar que el demandante no logró acreditar ninguno de los requisitos exigidos para ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1994, pues al 1 de abril de 1994 no había cumplido 40 años de edad o 15 años de servicios.

No obstante lo anterior, en el recurso de apelación, el demandante aportó copia de las sentencias proferidas por el Juzgado 16 Laboral de Descongestión de Medellín y el Tribunal Superior de Medellín, de 30 de marzo de 2012 y 29 de agosto de 2014, respectivamente, mediante las cuales se le reconoció la existencia de una relación laboral con TELECOM entre el 18 de agosto de 1971 y el 18 de agosto de 1973, lo que condujo a la expedición del respectivo bono pensional por dicho lapso.

Igualmente, se aportó al proceso la Resolución GNR 163199 de 2 de junio de 2015, mediante la cual COLPENSIONES reconoció la pensión de jubilación, teniendo en cuenta el Decreto 546 de 1971. Sobre estos últimos documentos reseñados, la Sala considera que pese a que fueron allegados al proceso en sede de apelación, deben ser tenidos en cuenta al momento de resolver el presente recurso, al tenor de lo previsto en el artículo 327 del CGP, toda vez que modifican de manera sustancial la situación del demandante y no podían ser aportados en la etapa probatoria, pues fueron obtenidos con posterioridad a ella.

Teniendo en cuenta que al demandante les son aplicables la previsiones contenidas en el Decreto 546 de 1971, en tanto es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y se encontraba vinculado a la Rama Judicial el 1 de abril de 1994, sería del caso aplicar las reglas jurisprudenciales establecidas en la sentencia de unificación CE-SUJ-S2-021-20 de 11 de junio de 2020, referida en párrafos precedentes, en la medida que aquella se constituye en precedente obligatorio para los casos que guardan identidad fáctica y que se encuentran pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada[7], como sucede en el sub judice, dado que la providencia apelada no ha quedado ejecutoriada, frente a lo cual se observa lo siguiente: (i).

De acuerdo con el bono pensional expedido por el tiempo comprendido entre el 18 de agosto de 1971 y el 18 de agosto de 1973, sumado a la vinculación del demandante a la Rama Judicial desde el 26 de enero de 1981, se demuestra que es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues al 1 de abril de 1994, contaba con 15 años de servicios.

(ii). De igual forma, cumplió los requisitos exigidos en el Decreto 546 de 1971 para el reconocimiento pensional, pues acreditó 55 años de edad el 18 de agosto de 2011 (nació el 18 de agosto de 1956), y se desempeñó en la Rama Judicial, por más de 10 años, desde el 26 de enero de 1981 hasta el 6 de noviembre de 2009, y posterior a ello, tuvo una vinculación desde el 1 de abril de 2015 al 24 de abril de 2015 (según se reseña en la Resolución GNR 163199 de 2 de junio de 2015).

(iii). Con fundamento en lo anterior, la Sala procederá a revocar el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, toda vez que, como quedó demostrado, al demandante le asiste el derecho al reconocimiento pensional a la luz del Decreto 546 de 1971. (iv). Ahora bien, en cuanto al restablecimiento del derecho, sería del caso dar aplicación a las reglas de unificación referidas en párrafos anteriores, y ordenar el reconocimiento de la pensión del demandante con los elementos del régimen anterior, previstos en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971, en cuanto a edad: 55 años si es hombre; tiempo de servicios de: 20 años, y tasa de reemplazo: 75%, con un ingreso base de liquidación, calculado de acuerdo con lo previsto en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, según el caso, es decir, más de 10 años o un tiempo inferior a este, y teniendo en cuenta los factores de liquidación establecidos en el Decreto 1158 de 1994, y adicionalmente, en desarrollo de la Ley 4ª. de 1992, los factores salariales adicionales de los servidores de la rama judicial, a saber: prima especial, bonificación por compensación, prima de productividad, bonificación por actividad judicial y bonificación judicial según el caso, siempre y cuando respecto de ellos se hayan efectuado los aportes correspondientes.

(v). Sin embargo, dentro del proceso se encuentra demostrado que COLPENSIONES, a través de la Resolución GNR 163199 de 2 de junio de 2015, reconoció la pensión de jubilación al demandante, en lo relacionado con la fecha de efectividad, el periodo tenido en cuenta y el IBL pensional, aplicando el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, e incluyendo como ingreso base de cotización los factores salariales establecidos en el artículo 12 del Decreto 717 de 1978, en concordancia con lo establecido en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, lo que arrojó un IBL: $3,220,900 x 75.00%= $2,415,675.

(vi). Observa la Sala que el reconocimiento pensional efectuado por la entidad tuvo en cuenta la asignación salarial más elevada y no el promedio salarial de los últimos diez años, además incluyó la totalidad de los factores salariales establecidos en el artículo 12 del Decreto 717 de 1978 y en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, esto es, factores adicionales a los establecidos en el Decreto 1158 de 1994 y la sentencia de unificación CE-SUJ-S2-021-20 de 11 de junio de 2020, por lo tanto, se muestra evidente que dicho reconocimiento resulta más favorable al demandante en cuanto al periodo y factores salariales, por lo que no le es dado a la Sala modificar el quantum pensional para no hacer más gravosa la situación del demandante en lo que no fue objeto de demanda, preservando así la congruencia respecto a las pretensiones incoadas.

(vii). Según se desprende del acto de reconocimiento pensional, el demandante se desempeñó en la Rama Judicial, por más de 10 años, desde el 26 de enero de 1981 hasta el 6 de noviembre de 2009, y posterior a ello, tuvo una vinculación desde el 1 de abril de 2015 al 24 de abril de 2015, por lo que la efectividad del derecho se efectuó a partir del retiro definitivo, razón por la cual no procede el reconocimiento de las mesadas con carácter retroactivo desde la fecha del status pensional, toda vez que el disfrute del derecho pensional solo se obtiene con el retiro definitivo del servicio y la desafiliación del sistema general de pensiones, lo que tuvo ocurrencia el 24 de abril de 2015.

(v). Por las consideraciones expuestas, la Sala no modificará el reconocimiento pensional contenido en la Resolución GNR 163199 de 2 de junio de 2015, para no hacer más gravosa la situación del demandante en tanto la entidad accionada aplicó integralmente el Decreto 546 de 1971 y el Decreto 717 de 1978, tal y como fue solicitado en la demanda.

Se negarán las restantes pretensiones de la demanda, pues no resulta procedente el reconocimiento del retroactivo pensional desde la fecha de consolidación del estatus, sino desde el retiro definitivo del servicio. Conclusión. Con base en lo expuesto, la Sala revocará parcialmente la sentencia de primera instancia en cuanto negó la pretensión de nulidad de los actos demandados y en su lugar, declarará la nulidad de estos por no haber tenido en cuenta la totalidad de los tiempos de servicios laborados por el demandante en el servicio público, y en la medida que negaron el reconocimiento pensional bajo el régimen de transición aplicable al demandante.

En lo demás, se confirmará la sentencia que negó las pretensiones, toda vez que la entidad demandada efectuó un reconocimiento pensional que le reporta mayor beneficio al demandante, el cual no se modificará para no hacer más gravosa su situación pensional, según lo expuesto anteriormente. 5. Condena en costas El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho[8], los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso[9] y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. En atención al criterio objetivo valorativo de causación de costas procesales previsto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 365 del Código General del Proceso, numeral 5° la Sala se abstendrá de condenar en costas, toda vez que prosperó de manera parcial el recurso de apelación. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: REVOCAR parcialmente la sentencia de primera instancia de 29 de septiembre de 2015, en cuanto el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad negó las pretensiones de nulidad de los actos acusados. En su lugar, SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de las Resoluciones GNR 95352 de 15 de mayo de 2013, GNR 124131 de 6 de junio de 2013 y VPB 3416 del 12 de agosto de 2013, mediante las cuales COLPENSIONES le negó al demandante el reconocimiento de la pensión de jubilación, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Dado que LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES mediante la Resolución GNR 163199 de 2 de junio de 2015 reconoció la pensión de jubilación solicitada por el demandante OMAR DE JESÚS GARCÍA PULGARÍN dando aplicación integral al Decreto 546 de 1971, la Sala no modificará dicho reconocimiento para no hacer más gravosa la situación del demandante y en aplicación del principio de congruencia, en consecuencia, se niegan las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO: Sin condena en costas de segunda instancia por las consideraciones expresadas en este fallo.

QUINTO: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Nota: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso. ----------------------- [1] Magistrado ponente: Jorge Iván Duque Gutiérrez. [2] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. [3] «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» [4] «ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» [5] Al respecto se anota que el artículo 37 de este decreto dispone que «regirá 30 días después de su publicación en el Diario Oficial […]», y fue publicado en el Diario Oficial No. 33.339 16 de junio de 1971. [6] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, Radicación: 52001-23-33-000-2012-00143- 01, demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [7] Ver Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 25 de abril de 2019, Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-2017), Demandante: Abadía Reynel Toloza, acápite «Efectos de la decisión». [8] Artículo 361 del Código General del Proceso. [9] Artículo 171 numeral 4 en concordancia con el artículo 178, ibidem.