PENSIÓN DE VEJEZ / PENSIÓN DE JUBILACIÓN SERVIDOR PUBLICO / REGIMEN DE TRANSICIÓN / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN / PERDIDA DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN En el asunto sub examine, se tiene que, en principio, el accionante se encontraba amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 puesto que para el 1º de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad, no obstante, el 1° de septiembre de 2006 se afilió al régimen de ahorro individual con solidaridad, sin retornar al de prima media con prestación definida.
En lo atañedero a la pérdida de los beneficios del régimen de transición […] En el año 2010, la Corte Constitucional con el propósito de unificar su jurisprudencia, en sentencia SU-62, acogió el criterio fijado en las sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004, en el sentido de que para realizar el retorno al régimen de prima media, y, por tanto, conservar el beneficio del régimen de transición, resulta necesario tener 15 años cotizados a la entrada en vigor de la Ley 100, además de que se traslade todo el ahorro que hayan efectuado en el régimen de ahorro individual, sin que este sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubiere permanecido en el primer régimen, pero, en el evento contrario, el afiliado podrá pagar el respectivo dinero a lo que le faltare en un plazo razonable.
Por otro lado, el Consejo de Estado, en sentencia de 25 de noviembre de 2010, sostuvo que en la medida en que una persona colmara uno de los requisitos para la aplicación del régimen de transición, tiene derecho a pensionarse con las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100, pese a haberse trasladado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad y retornar a aquel, por cuanto se está en presencia de expectativas legítimas. […] [E]sta exclusión del régimen de transición no puede ser aplicable a las personas que a la entrada en vigor del sistema de seguridad social, hubiesen cumplido 15 años o más de tiempo de servicios cotizados, quienes además podrán retornar en cualquier tiempo del régimen de ahorro individual con solidaridad al de prima media con prestación definida, para exigir su derecho a pensionarse bajo el amparo de las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, puesto que resultaría desproporcionada la medida de la pérdida del régimen de transición si se aplica a quienes han cumplido el 75% o más del tiempo de servicios para acceder a la pensión. […] en el asunto sub examine se tiene que a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1994 (1° de abril de 1994), el demandante no tenía 15 años cotizados, por lo que no satisface la aludida condición con el propósito de conservar los beneficios del régimen de transición, tal como lo estimó el a quo.
FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 13 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 797 DE 2003 - ARTÍCULO 2 / DECRETO 546 DE 1971 - ARTÍCULO 10 / DECRETO 813 DE 1994 / DECRETO 3800 DE 2003 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., doce (12) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 05001-23-33-000-2013-01915-01(0076-16) Actor: IVÁN DE JESÚS CARDONA SÁNCHEZ Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP Referencia: RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN DE RETIRO POR VEJEZ CONFORME AL ARTÍCULO 10 DEL DECRETO 546 DE 1971 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante (ff. 178 a 182) contra la sentencia de 10 de septiembre de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 168 a 175).
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 1 a 11). El señor Iván de Jesús Cardona Sánchez, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad del «[…] auto ADP 001565 de 30 de Enero 2013 NOT 054624, Radicado UGPP No. 20139900235401, suscrito por Subdirectora de Determinación de Derechos Pensionales de Unidad de Gestión Pensional y Parafiscal de […] la Protección Social, comunicación en la cual se niegan los derechos de la pensión especial de vejez al [actor] reclamados en la petición fechada 12 de Julio de 2012» (sic); y que el accionante «[…] es beneficiario del régimen de transición pensional, establecido en el art. 10 del D.L. 546 de 1971».
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada «[…] reconocer y pagar la pensión especial de vejez a partir del 7 de Agosto de 2011, con el mayor valor que resulte, de conformidad al mencionado Decreto, junto con las mesadas y porcentajes adicionales, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y/o la indexación» (sic); y se condene en costas y agencias en derecho a la accionada. 1.3 Fundamentos fácticos.
Relata el actor que (i) nació el 7 de febrero de 1946; (ii) laboró en la Rama Judicial durante 7 años (1° de septiembre de 1973 a 31 de diciembre de 1977, 1° de septiembre de 1979 a 31 de diciembre de 1980 y 1° de enero de 1981 a 30 de abril de 1982); (iii) el 1º de septiembre de 2006, se vinculó a la Procuraduría General de la Nación «[…] y allí cotizó para el sistema general de pensiones en COLFONDOS desde el 1 de septiembre de 2006 hasta el 7 de agosto de 2011, es decir, por espacio de 4 años, 11 meses, 7 días»; y (iv) fue desvinculado al llegar a la edad de retiro forzoso, pero no reunió los requisitos para una pensión ordinaria de jubilación Que, por lo anterior, el 12 de julio de 2012, pidió de la entonces Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) el reconocimiento de la pensión especial de vejez, a partir del 7 de febrero de 2011, de conformidad con el artículo 10 del Decreto 546 de 1971, lo que le fue negado con «auto ADP 001565 de 30 de Enero 2013 NOT 054624, Radicado UGPP No. 20139900235401», en el que además se informa que «[…] dicho reconocimiento debe ser tramitada [sic] ante el fondo privado COLFONDOS y remite los respectivos documentos a fin de que se surta el trámite».
Dice que «[…] COLFONDOS le envió […] los formatos para que diligencie y solicite la emisión del bono pensional para reembolsar los dineros YA QUE NO CUMPLE LOS REQUISITOS PARA LA PENSIÓN ORDINARIA DE VEJEZ». 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos administrativos demandados los artículos 2º, 7º, 23º y 24º de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948; 3º, 8º y 26 de la Ley 74 de1968 (que ratifica el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos); 6º y 21 de la Ley 16 de 1972 (que ratifica el Pacto de San José); 1º, 2º, 4º, 6º, 13, 25, 29, 42, 48, 53, 83, 84, 90 y 209 de la Constitución Política; 8º de la Ley 153 de 1887; 1º y 2º del Decreto ley 1600 de 1945; 60 del Código Contencioso Administrativo; 1º, 2º, 10, 11, 36, 37 y 288 de la Ley 100 de 1993; las Leyes: 6ª de 1945, 4ª de 1966, 33 de 1985, 62 de 1985 y 71 de 1987; los Decretos 1848 de 1969, 546 de 1971 (artículo 10), 717 de 1978, 911 de 1978, 1045 de 1978, 1660 de 1978 (artículo 136), 1 de 1984 y 2527 de 2000.
El accionante aduce que «Los actos demandados son perfectamente contrarios a la Ley, pues en esta disposición se establecen los requisitos estructurales de la pensión especial que estamos reclamando […]», esto es, «Ha servido no menos 5 años continuos a la Rama Judicial (01/09/1973 a 30/04/1982, 7 años) y al Ministerio Público (1/09/2006 hasta 7/08/2011, es decir, por espacio de 4 años, 11 meses, 7 días)», fue «desvinculado por el Estado al llegar a la edad de “retiro forzoso”», tiene «más de edad 65 años» y «NO REUNIÓ los requisitos para una pensión ordinaria de jubilación». 1.5 Contestación de la demanda (ff. 100 a 105).
La demandada, por intermedio de apoderada, se opuso a las pretensiones de la demanda; respecto de los hechos afirmó que algunos son ciertos, el segundo no y los demás no comportan situaciones fácticas; y plantea las excepciones denominadas «FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA», «AUSENCIA DE VICIOS EN LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DEMANDADOS» y «PRESCRIPCION». 1.6 La providencia apelada (ff. 168 a 175).
El Tribunal Administrativo de Antioquia, en sentencia de 10 de septiembre de 2015, negó las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que el accionante «[…] laboró al servicio de la Rama Judicial tal y como consta a folio 20 y 132 a 135, tiempo durante el cual realizó aportes en pensión a la extinta CAJANAL; sin embargo, el actor con posterioridad, es decir, cuando ingresó a laborar al Ministerio Público, se trasladó al Fondo de Pensiones y Cesantías COLFONDOS, última entidad a la cual realizó dichos aportes, de conformidad con los folios 145 a 150.
Es así como es posible concluir, que el actor se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y se acogió a los lineamientos de la Ley 100 de 1993». Que, por lo tanto, de acuerdo con las sentencias T-892 de 2013 y C-030 de 2003 de la Corte Constitucional, «[…] si bien el señor IVÁN DE JESÚS CARDONA SÁNCHEZ estuvo afiliado a la extinta CAJANAL, hoy UPGG [sic], para la época en la cual laboró al servicio de la Rama Judicial, también es claro y se encuentra probado no sólo que no cumple con el tiempo de cotización fijado jurisprudencial y legalmente para tener derecho del régimen de transición, sino que con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 el demandante realizó su afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (COLFONDOS), cuando ingresó a laborar a la Procuraduría General de la Nación, lo cual sin lugar a dudas hace concluir a la Sala que aunque la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL haya administrado su régimen pensional en algún momento, el actor renunció al régimen de transición al efectuarse el ya mencionado traslado.
De esta manera, no puede concederse la afiliación bajo las disposiciones del Decreto 546, en tanto el actor actualmente no se encuentra cobijado por el Régimen de Transición». Concluye que «En el caso sub júdice, es claro que el Régimen de Prima Media con Prestación Definida contempla el denominado régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, únicamente puede ser reconocido bien por la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES o ya sea por aquella entidades que en su momento les fue otorgada dicha potestad por administrar regímenes pensional del sector público, entre ellas la UNIDAD ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP; en ese orden de ideas, al encontrarse afiliado actualmente al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad el actor no tiene derecho a obtener reconocimiento pensional alguno con base en el régimen de transición a cargo de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES.
Además, según lo analizado no era beneficiario de dicho régimen» (sic). 1.7 El recurso de apelación (ff. 178 a 182). Inconforme con la anterior sentencia, el demandante, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación, para lo cual reiteró lo consignado en el libelo introductorio y agrega que «De la afiliación a COLFONDOS y la “pérdida” del régimen de transición.- La sentencia se detiene en la presunta pérdida del régimen de transición que ampara las pretensiones de Iván de J. Cardona Sánchez, olvidando que los derechos adquiridos no se pierden precisamente por eso: Porque son adquiridos.
Sobre este tópico dice en algunos de sus apartes la sentencia atacada, citando una sentencia de la Corte Constitucional, que no resulta aplicable al caso del actor […]». Lo anterior, porque (i) «[…] desconoce las características de los derechos humanos: inherentes, universales, absolutos, inalienables, inviolables, imprescriptibles, indisolubles, indivisibles, irreversibles y progresivos»;
(ii) «[…] al desconocer tales características, se aparta de la jurisprudencia del Consejo de Estado que orienta al fallador para salir en defensa de los derechos fundamentales […]»; y (iii) «[…] tampoco es aplicable al actor la providencia de la Corte Constitucional citada en el fallo, si se tiene en cuenta que la afiliación del actor a COLFONDOS está expresamente prohibida por la ley analizada por la misma Corte Constitucional en la sentencia, por haberse afiliado cuando se faltaban menos de 10 años para cumplir la edad de 60 años», por ende, «[…] se le debe respetar su derecho al régimen de transición pues es evidente que hubo mala asesoría el haberlo afiliado a ese Fondo privado, cuando ya tenía 60 años».
Que «El actor tenía prohibido, pues, trasladarse del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, y por lo mismo su permanencia en COLFONDOS es absolutamente nula. O mejor dicho, esa afiliación nunca existió legalmente hablando, porque choca frontalmente con los postulados esenciales de los derechos fundamentales, con las declaraciones universales de los derechos humanos y con las prescripciones de la Carta Superior».
II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído 19 de octubre de 2015 (f.183) y admitido por esta Corporación a través de auto de 7 de julio de 2017 (f. 201), en el que se dispuso la notificación personal al Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 16 de abril de 2018 (f. 207), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por la demandada. 2.1.1 Entidad accionada (ff. 212 a 215).
La demandada, por medio de apoderado, asevera que «[…] el señor IVÁN DE JESÚS CARDONA SÁNCHEZ, en el momento en el que decidió cotizar su pensión en el régimen de Ahorro Individual, renunció implícita y voluntariamente al régimen de transición, pues si bien el demandante cotizó su pensión en CAJANAL, no obstante, a partir del 2011 tomó la decisión de afiliarse a COLFONDOS, entidad a la que realizó sus aportes pensiónales de ahí en adelante, cabe mencionar que el demandante nunca volvió a afiliarse al fondo Público de Pensiones, ni siquiera dentro del período de gracia que la Ley otorgó para ello, por ende, no le asiste entonces el beneficio del régimen de transición de la Ley 100 de 1993».
Que «[…] COLFONDOS es la entidad competente para reconocer pensión al demandante, pero es de aclarar que ante dicha entidad no podrá solicitar pensión especial vejez, pues dicha entidad al ser privada no puede reconocer una prerrogativa que le es dable sólo a los fondos públicos de pensiones; es decir al cambiar de régimen el demandante perdió con ello el beneficio consagrado en el Decreto señalado».
Agrega que «Aún en el evento que el demandante se hubiese regresado al Régimen de Prima Media, es preciso considerar que no hubiera podido serle aplicable el Decreto 546 de 1971, ni menos la pensión especial establecida en el artículo 10. La razón de ello es porque la única forma para haber conservado la transición de la Ley 100 de 1993 para quienes se regresaron al régimen público, era tener mínimo 15 años de servicios al 1 de abril de 1994, cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, pero el demandante no contaba con los 15 años de servicios, sino con 7 años».
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste derecho al reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el artículo 10 del Decreto 546 de 1971, o por el contrario, perdió el beneficio del régimen de transición al haberse afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad, sin haber retornado al de prima media con prestación definida, tal como lo adujo el a quo. 3.3 Caso concreto.
El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Registro civil de nacimiento y cédula de ciudadanía del accionante, según el cual nació el 7 de febrero de 1946 (f. 12). b) Certificado de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Antioquia y Chocó, de acuerdo con el cual el accionante laboró como juez del 1° de septiembre de 1973 al 31 de diciembre de 1977, desde el 1° de septiembre de 1979 hasta el 31 de mayo de 1980 y del 16 de junio de 1980 al 30 de abril de 1982, interregnos durante los cuales cotizó a Cajanal (f. 29). c) Constancia de la coordinadora del área financiera de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Medellín y Antioquia, el demandante trabajó en la Rama Judicial desde el 1° de septiembre de 1973 hasta el 30 de abril de 1982 (f. 20), lo cual también se encuentra corroborado en la certificación expedida por el jefe de archivo y división de Medellín de 4 de junio de 1982 (ff. 25 a 28). d) Certificación de la Procuraduría General de la Nación, conforme a la cual el demandante trabajó, en condición de procurador judicial 1, desde el 1° de septiembre de 2006 hasta el 31 de julio de 2011, lapso durante el cual efectuó aportes a Colfondos (f. 36). e) Reporte de estado de cuenta de afiliado, expedido por Colfondos SA, que da cuenta de que el accionante cotizó para tal fondo desde septiembre de 2006 hasta diciembre de 2010 (ff. 37 y 38). f) Liquidación de bono pensional emitido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público con destino a Colfondos, según el cual el demandante se encuentra afiliado a este desde el 28 de noviembre de 1997 (f. 42 y 42 vuelto). g) Escrito de 12 de julio de 2012, por el cual el actor solicitó de la UGPP el reconocimiento de su pensión de retiro por vejez con fundamento en el artículo 10 del Decreto 546 de 1971 (ff. 14 a 18). h) Oficio 20139900235401 de 1° de febrero de 2013, a través del cual la UGPP remite la solicitud de reconocimiento pensional relacionada en la letra anterior a Colfondos, por ser la entidad a la cual entre el 1° de septiembre de 2006 y el 7 de agosto de 2011 el demandante efectuó cotizaciones para pensión (f.19 y 19 vuelto) De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que el actor (i) nació el 7 de febrero de 1946, (ii) laboró para la Rama Judicial desde el 1° de septiembre de 1973 hasta el 30 de abril de 1982 (8 años y 8 meses); y (iii) prestó sus servicios a la Procuraduría General de la Nación, en condición de procurador judicial I, entre el 1° de septiembre de 2006 y el 31 de julio de 2011 (4 años y 11 meses), es decir, que completó como tiempo de servicios 13 años y 7 meses.
Asimismo, se tiene que durante el interregno trabajado para la Rama Judicial cotizó a Cajanal y el lapso en la Procuraduría efectuó aportes a pensión para Colfondos. Ahora bien, el Decreto 546 de 27 de marzo de 1971, «Por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares», dispone: Artículo 10.
Los funcionarios a que se refiere este Decreto, que lleguen o hayan llegado a la edad de retiro forzoso[[1]] dentro del servicio judicial o del Ministerio Publico, sin reunir los requisitos exigidos para una pensión ordinara de jubilación, pero habiendo servido no menos de 5 años continuos en tales actividades, tendrán derecho a una pensión de vejez equivalente a un 25% del último sueldo devengado, más un 2% por cada año de servicio [subraya la Sala] Nótese que el mencionado Decreto 546 de 1971, en lo pertinente, prescribe como requisitos para acceder a la pensión de vejez descrita en el artículo 10: (i) llegar a la edad de retiro forzoso durante la vinculación laboral con la Rama Judicial o el Ministerio Público y (ii) haber laborado para dichas instituciones por un lapso no menor a 5 años continuos.
En el asunto sub examine, se tiene que, en principio, el accionante se encontraba amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993[2], puesto que para el 1º de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad, no obstante, el 1° de septiembre de 2006 se afilió al régimen de ahorro individual con solidaridad, sin retornar al de prima media con prestación definida.
En lo atañedero a la pérdida de los beneficios del régimen de transición, el Decreto 813 de 1994, «Por el cual se reglamenta el artículo 36 de la ley 100 de 1993», dispuso como una de las causales, «Cuando se seleccione el régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se aplicará lo previsto para dicho régimen, inclusive si se traslada de nuevo al régimen de prima media con prestación definida».
Por su parte, el Decreto 3800 de 2003, «Por el cual se reglamenta el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003», preceptuó: Artículo 1º. Traslado de Régimen de Personas que les falten menos de diez años para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez. De conformidad con lo señalado en el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, las personas a las que a 28 de enero de 2004, les faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, podrán trasladarse por una única vez, entre el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, hasta dicha fecha. […] Artículo 3°.
Aplicación del Régimen de Transición. En el evento en que una persona que a 1° de abril de 1994 tenía quince (15) o más años de servicios prestados o semanas cotizadas, que hubiere seleccionado el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, decida trasladarse al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, le será aplicable el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo cual podrán pensionarse de acuerdo con el régimen anterior al que estuvieren afiliados a dicha fecha, cuando reúnan las condiciones exigidas para tener derecho a la pensión de vejez, siempre y cuando cumplan con los siguientes requisitos: a) Al cambiarse nuevamente al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, se traslade a él el saldo de la cuenta de ahorro individual del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, y b) Dicho saldo no sea inferior al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez, correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el Régimen de Prima Media, incluyendo los rendimientos que se hubieran obtenido en este último.
En tal evento, el tiempo cotizado en el Régimen de Ahorro Individual le será computado al del Régimen de Prima Media con Prestación Definida. Para efectos de establecer el monto del ahorro de que trata el literal b) anterior no se tendrá en cuenta el valor del bono pensional. En fallos C-789 de 2002[3], C-754 de 2004[4] y C-1024 de 2004[5], la Corte Constitucional precisó que aquellas personas que se trasladaron del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, podrán retornar al que inicialmente estaban afiliados y, por ende, hacer efectivo su derecho a pensionarse bajo la normativa pensional anterior, por ser beneficiarios del régimen de transición, en la medida en que a la fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 hubiesen tenido 15 años de servicios cotizados, en razón a que solo a las personas en esta condición se les violarían sus derechos al trabajo y a la seguridad social si se les excluyera del régimen de transición, puesto que ya han cumplido con el 75% o más del tiempo de trabajo para acceder a una pensión a la entrada en vigor del sistema general de seguridad social en pensiones.
En sentencias T-818 de 2007[6] y T-1014 de 2008[7], hubo un cambio radical en la regla jurisprudencial desbrozada en las anteriores, toda vez que en atención a una interpretación favorable al trabajador, concluyó la Corte Constitucional que siempre que la persona cumpla alguno de los requisitos del régimen de transición, se hará beneficiario de este y tendrá derecho a pensionarse con la norma anterior a la Ley 100, independientemente de que se hubiese cambiado al régimen de ahorro individual, por lo que podrá retornar al de prima media con prestación definida.
Derrotero que también reiteró el Consejo de Estado en auto de 5 de marzo de 2009[8], al estimar que no se pueden exigir más requisitos para el regreso del régimen de ahorro individual con solidaridad al de prima media con prestación definida (y, por consiguiente, para hacer efectivo su derecho a la aplicación del régimen de transición), que el de trasladar lo que se tenía en el fondo privado.
En el año 2010, la Corte Constitucional con el propósito de unificar su jurisprudencia, en sentencia SU-62[9], acogió el criterio fijado en las sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004, en el sentido de que para realizar el retorno al régimen de prima media, y, por tanto, conservar el beneficio del régimen de transición, resulta necesario tener 15 años cotizados a la entrada en vigor de la Ley 100, además de que se traslade todo el ahorro que hayan efectuado en el régimen de ahorro individual, sin que este sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubiere permanecido en el primer régimen, pero, en el evento contrario, el afiliado podrá pagar el respectivo dinero a lo que le faltare en un plazo razonable[10].
Por otro lado, el Consejo de Estado, en sentencia de 25 de noviembre de 2010[11], sostuvo que en la medida en que una persona colmara uno de los requisitos para la aplicación del régimen de transición, tiene derecho a pensionarse con las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100, pese a haberse trasladado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad y retornar a aquel, por cuanto se está en presencia de expectativas legítimas.
Mientras que, en fallo de 6 de abril de 2011[12], se siguió el criterio trazado por la Corte Constitucional en las sentencias C-789 de 2002, C-1024 de 2004 y SU-062 de 2010, bajo el entendido de que, para trasladarse nuevamente al régimen de prima media con prestación definida, sin perder el beneficio del régimen de transición, se debe tener a la fecha de entrada en vigor de la Ley 100, 15 años de servicios cotizados.
En este orden de ideas, resulta evidente que la regla jurisprudencial vigente acerca del tema es la fijada por las sentencias C-789 de 2002, C- 1024 de 2004 y SU-62 de 2010, esto es, que pese a que la persona haya retornado del régimen de ahorro individual con solidaridad al de prima media con prestación definida (para cuyo efecto debió haber trasladado la totalidad del ahorro depositado en la respectiva cuenta individual, el cual no podría ser inferior al monto total del aporte legal correspondiente si hubiere permanecido en el régimen de prima media, y en caso contrario, aportar el dinero que haga falta para cumplir dicha exigencia), no perderá los beneficios del régimen de transición solo si al 1° de abril de 1994 (o 30 de junio de 1995, según el caso) hubiese tenido 15 o más años de servicios cotizados, por lo que no basta colmar el requisito de edad.
Lo anterior por cuanto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que se amparan son meras expectativas, mas no derechos adquiridos, por lo que el legislador legítimamente puede limitar la edad y tiempo de servicios para acceder a una pensión y por lo mismo establecer las reglas pertinentes, incluso para la exclusión del régimen de transición, por lo que de manera clara dicha Ley excluye de los beneficios del régimen de transición a aquellas personas que pese a tener la edad para que les sea aplicable el mismo, se trasladen al régimen de ahorro individual con solidaridad y a aquellos que habiendo escogido este último régimen decidan cambiarse al de prima media con prestación definida.
Empero, esta exclusión del régimen de transición no puede ser aplicable a las personas que a la entrada en vigor del sistema de seguridad social, hubiesen cumplido 15 años o más de tiempo de servicios cotizados, quienes además podrán retornar en cualquier tiempo del régimen de ahorro individual con solidaridad al de prima media con prestación definida, para exigir su derecho a pensionarse bajo el amparo de las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, puesto que resultaría desproporcionada la medida de la pérdida del régimen de transición si se aplica a quienes han cumplido el 75% o más del tiempo de servicios para acceder a la pensión. De igual modo, en la sentencia SU-130 de 2013[13] se incluyó, en su parte decisoria, el criterio jurisprudencial vigente de la Corte Constitucional, con la advertencia de que «[…] de conformidad con lo previsto en los artículos 13, literal e) y 36, incisos 4° y 5° de la Ley 100 de 1993, tal y como fueron interpretados por la Corte Constitucional en las Sentencias C- 789 de 2002 y C-1024 de 2004, únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el Sistema General de Pensiones, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición».
Asimismo, en fallo T-892 de 2013[14], en el que se examinaron varios casos acerca de reconocimientos pensionales de personas que retornaron al régimen de prima media con prestación definida y algunas pese a tener la edad para ser beneficiarias del régimen de transición, les fue negado el derecho a pensionarse bajo la norma anterior a la Ley 100, la Corte Constitucional reiteró la exigencia de que solo conservan los beneficios de la transición aquellas personas que al 1° de abril de 1994 (o 30 de junio de 1995) hubiesen tenido 15 años o más de servicios cotizados; adicionalmente, exhortó «[…] por conducto de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, a todos los jueces de la República para que en lo sucesivo, den estricto cumplimiento a los lineamientos fijados por esta corporación, en materia del régimen de transición, que se encuentran contenidos en las sentencias C-789 de 2002, C-1024 de 2004, SU 062 de 2010, SU 130 de 2013 […]».
En este orden de ideas, en el asunto sub examine se tiene que a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1994 (1° de abril de 1994), el demandante no tenía 15 años cotizados, por lo que no satisface la aludida condición con el propósito de conservar los beneficios del régimen de transición, tal como lo estimó el a quo. Por otra parte, en lo que dice relación con la petición del actor de tener en consideración el lapso laborado en la Procuraduría General de la Nación, puesto que su afiliación a Colfondos resulta manifiestamente ilegal y vulnera sus derechos fundamentales, se precisa que (i) tal afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad no se halla invalidada por un juez ordinario laboral; y (ii) si en gracia de discusión, se atendiera el aludido interregno, no le daría lugar a la pensión reclamada, habida cuenta de que el artículo 10 del Decreto 546 de 1971 exige 5 años de labores continuas y luego de retirarse en el año 1982 de la Rama Judicial, estuvo vinculado a la Procuraduría durante 4 años y 11 meses, por lo que resulta evidente que no colmó ese requisito.
Igualmente, no sobra advertir que en el momento en que el actor dejó de cotizar a la entonces Cajanal, por retiro de la Rama Judicial (30 de abril de 1982), pese a que contaba con 8 años y 8 meses de servicios continuos, carecía de la edad de retiro forzoso (65 años), condición necesaria para lograr la mencionada pensión de retiro por vejez prevista en el precitado artículo 10 del Decreto 546 de 1971, puesto que es clara la norma al establecer la condición de llegar «[…] a la edad de retiro forzoso dentro del servicio judicial o del Ministerio Público, sin reunir los requisitos exigidos para una pensión ordinara de jubilación, pero habiendo servido no menos de 5 años continuos en tales actividades […]»[15] (se destaca).
A manera de corolario, se tiene entonces que (i) el demandante al afiliarse al régimen de ahorro individual en el año 2006, sin contar con 15 años de servicios cotizados a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, perdió los beneficios del régimen de transición previsto en su artículo 36, de conformidad con el Decreto 813 de 1994 y la jurisprudencia precitada;
(ii) la afiliación al fondo privado solo puede ser invalidada por un juez ordinario laboral y, en este caso, no existe prueba de ello; (iii) en el evento en que no se tuviera en cuenta tal afiliación, el accionante no colma los requisitos contemplados en el artículo 10 del Decreto 546 de 1971, puesto que cuando dejó de cotizar a la entonces Cajanal, por retiro de la Rama Judicial (30 de abril de 1982), pese a que contaba con 8 años y 8 meses de servicios continuos, carecía de la edad de retiro forzoso (65 años), condición necesaria para lograr la pensión de retiro por vejez; y luego estuvo vinculado a la Procuraduría durante 4 años y 11 meses (1° de septiembre de 2006 a 31 de julio de 2011), por lo que en este último período no satisfizo los 5 años continuos.
Por otro lado, respecto de la condena en costas que le fue impuesta a la demandante, esta Sala estima que el a quo aplicó de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil (CPC), hoy 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues no estudió aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.
En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016[16], así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, se revocará la condena en costas.
Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, y se revocará la condena en costas impuesta al actor.
Por último, en atención a que quien fungía como apoderado de la UGPP renunció al poder a él conferido (f. 219) y quien se halla habilitado legalmente para ello confirió uno nuevo en nombre de dicha entidad (f. 244), se reconocerá personería a la profesional del derecho destinataria de este, sin perjuicio de la validez de las actuaciones efectuadas por el primero. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.º Confírmase parcialmente la sentencia de 10 de septiembre de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor Iván de Jesús Cardona Sánchez contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), conforme a la parte motiva. 2.° Revócase la condena en costas impuesta a la parte demandante, así como las agencias en derecho, de conformidad con lo indicado en la motivación. 3.° Acéptase la renuncia al poder presentada por el abogado Manuel Alejandro Herrera Téllez y reconócese personería a la profesional del derecho Karina Vence Peláez, con cédula de ciudadanía 42.403.532 y tarjeta profesional 81.621 del Consejo Superior de la Judicatura, para representar a la UGPP en los términos del poder obrante en el folio 244. 4.° Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.
Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] En lo que concierne a la edad de retiro forzoso, el Decreto 546 de 1971 determina que «[…] será la de 65 años» (artículo 5°). [2] En dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliadas, es decir, la pensión de jubilación respecto a la edad, tiempo de servicio y monto de la misma se les aplicará el régimen anterior. [3] M. P. Rodrigo Escobar Gil. [4] M. P. Álvaro Tafur Galvis. [5] M. P. Rodrigo Escobar Gil. [6] M. P. Jaime Araújo Rentería. [7] M. P. Jaime Córdoba Triviño. [8] Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, auto de 5 de marzo de 2009, expediente 11001-03-25-000-2008-00070-00 (1975-08). [9] M. P. Humberto Antonio Sierra Porto. [10] Derrotero reiterado en fallo SU-130 de 2013. [11] Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, expediente 25000232500020070075401 (0489-09), consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.
Criterio reiterado en providencia de 11 de agosto de 2016, expediente 25000-23-25-000-2010-00937-01 (4417-2014), C. P. Gabriel Valbuena Hernández. [12] Consejo de Estado, sección segunda, expediente 11001-03-25-000-2007- 00054-00(1095-07), consejero ponente Gerardo Arenas Monsalve. [13] M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [14] M. P. Jorge Iván Palacio Palacio. [15] En similar sentido, se pronunció esta Corporación en fallo de 14 de junio de 2018, expediente 11001-03-15-000-2017-02163-01. [16] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones).