47001-23-33-000-2015-00223-01 — Consejo de Estado

REGÍMENES DE CESANTÍAS DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS DEL SECTOR DE LA SALUD DEL NIVEL TERRITORIAL – Regulación legal Se colige que: i) por regla general el auxilio de cesantía de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector salud del nivel territorial, vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de las Leyes 10 de 1990 y 100 de 1993, se liquida con el régimen de retroactividad, es decir, con base en el último salario devengado al momento de la desvinculación de la entidad o de la liquidación parcial de cesantías, según sea el caso, y cuyo pago estaba a cargo del Fondo de Pasivo Prestacional del Sector Salud o del Ministerio de Hacienda y Crédito Público con posterioridad al año 2004; ii) o con el sistema de liquidación y manejo de las cesantías desarrollado en la normativa que regula lo referente al Fondo Nacional del Ahorro, esto es, el Decreto 3118 de 1968, solo para aquellos empleados (en este caso del sector salud), que hubiesen sido afiliados a aquella entidad antes del 23 de diciembre de 1993 cuando fue promulgada la Ley 100 de 1993.

FUENTE FORMAL: LEY 6 DE 1945 – ARTÍCULO 17 / DECRETO 2767 DE 1945 – ARTÍCULO 1 / LEY 65 DE 1946 / DECRETO 1160 DE 1947 / DECRETO 3118 DE 1968 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 3118 DE 1968 – ARTÍCULO 27 / LEY 344 DE 1996 – ARTÍCULO 13 / DECRETO 1582 DE 1998 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 1252 DE 2000 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 1919 DE 2002 – ARTÍCULO 3 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 30 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 242 / LEY 60 DE 1993 – ARTÍCULO 33 / DECRETO 530 DE 1994 – ARTÍCULO 3 CESANTÍAS RETROACTIVAS EMPLEADO SECTOR DE LA SALUD – Vinculación anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 / TRASLADO DEL RÉGIMEN RETROACTIVO DE CESANTÍAS AL DE LIQUIDACIÓN ANUALIZADA – Requisitos En razón del contexto factual esbozado ut supra, resulta claro que el régimen de cesantías que rige la situación particular del demandante, en efecto es el de la modalidad retroactiva de liquidación y pago, pero ello no solo por el hecho de que así lo reconozca la propia entidad demandada en sus actos administrativos, sino porque tal como se evidencia de la certificación laboral reseñada, el actor fue nombrado en la entidad como empleado público del sector salud mucho antes del 31 de diciembre de 1993 cuando la Ley 100 de 1993 consagró en su artículo 242 la terminación de dicho modelo para contemplar en reemplazo el esquema de reconocimiento anual del mentado auxilio, esto en adición a que no reposa en el plenario prueba alguna que demuestre la aceptación expresa de éste para trasladarse a ese nuevo modelo, más aun cuando en todo momento aquel ha expresado precisamente que nunca renunció a la regulación anterior.

Por otro lado, si bien se advierte de la Resolución 2430 del 1.° de septiembre de 2014, que el libelista tuvo reportes de cesantías al Fondo Nacional del Ahorro desde el año 1994 al 2014 (ver folio 32), tal hecho no puede significar per se que éste hubiese expresado su voluntad de traspaso al régimen de liquidación anual de cesantías, pues la prueba exacta de ese supuesto es necesaria, o al menos se requieren medios de convicción pertinentes que permitan inferir sin dubitación lo propio.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la manifestación expresa del cambio de régimen de cesantías, ver: C. de E., Sección Segunda, sentencia de 17 de noviembre de 2016, radicación: 1381-15. RELIQUIDACIÓN DE CESANTÍAS / RECONOCIMIENTO Y PAGO DE DIFERENCIAS SOBRE CESANTÍAS RETROACTIVAS – Improcedencia No le asiste derecho al demandante al reconocimiento y pago del valor diferencial entre el monto que resultaría de la liquidación del auxilio de cesantía definitivo en aplicación del régimen retroactivo por el período comprendido entre el 1° de enero de 1979 y el 30 de junio de 2014, y la suma que le fue efectivamente fijada y cancelada por ese concepto en virtud de los actos administrativos reprochados.

Lo anterior en la medida en que, en efecto, dicha prestación fue calculada con base en el marco retroactivo referido y por la totalidad del tiempo de servicio, solo que su cancelación tuvo lugar en dos momentos específicos con motivo de la interrupción de que trata el parágrafo 2.° del artículo 33 de la Ley 60 de 1993, esto es, debido a los pagos en concurrencia con la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público que buscaban aliviar el pasivo prestacional de entidades como la ESE demandada con corte al 31 de diciembre de 1993, lo cual era totalmente procedente, en la medida en que no se desconoció el esquema de la retroactividad que regulaba la situación del demandante, así como tampoco del período completo de servicio desempeñado por éste, de suerte que no existía una diferencia adeudada a su favor.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., dos (2) de julio de dos mil veinte (2020). Radicación número: 47001-23-33-000-2015-00223-01(4729-17) Actor: PRÓSPERO RANGEL RIBON Demandado: ESE HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DEL CARMEN Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Liquidación de auxilio de cesantía bajo el régimen de retroactividad.

Pagos parciales de cesantías por concurrencia empleado sector salud. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-198-2020 ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 9 de agosto de 2017 por el Tribunal Administrativo del Magdalena que denegó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Próspero Rangel Ribon, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[1], formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones (Folios 3 a 4) 1. Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Resolución 2430 del 1.° de septiembre de 2014, por medio de la cual la ESE demandada reconoció, liquidó y autorizó el pago de las cesantías definitivas a favor del señor Próspero Rangel Ribon; así como de la ii) Resolución 3704 del 10 de noviembre de 2014, que resolvió el recurso de reposición interpuesto por el demandante contra el acto precitado, en el sentido de confirmar dicha decisión inicial. 2.

Que como consecuencia de estas declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada reconocer y pagar el valor total del auxilio de cesantía a favor del libelista, equivalente a la diferencia que resulte de una nueva liquidación de este concepto de manera retroactiva, por el período comprendido entre el 1.° de enero de 1979 y el 30 de junio de 2014, y con base en el último salario devengado por aquel. 3.

Que igualmente se condene a la ESE Hospital Nuestra Señora del Carmen, al pago de la sanción moratoria por la no cancelación oportuna de las cesantías definitivas conforme a la liquidación deprecada. 4. Que las sumas adeudadas sean reconocidas con la correspondiente indexación al momento de pago y que se ordene el cumplimiento de la sentencia de conformidad con los artículos 192 y 195 del CPACA, en adición a la respectiva condena en costas y agencias en derecho a cargo de la demandada.

Supuestos fácticos relevantes (Folios 1 a 3) 1. El señor Próspero Rangel Ribon se desempeñó como empleado público al servicio de la ESE Hospital Nuestra Señora del Carmen, vinculado a través de la Resolución 305 del 27 de abril de 1979 en el cargo de promotor de saneamiento ambiental, nivel II. Este empleo lo ejerció sin solución de continuidad hasta el 30 de junio de 2014, por lo que acumuló un tiempo laboral de 35 años, 2 meses y 3 días equivalentes a 12779 días.

Su último salario fue de $2.274.954. 2. El demandante solicitó ante su entidad empleadora la aceptación de su renuncia al mentado cargo, debido a que para el 4 de junio de 2014 había consolidado los requisitos legales para pensionarse. Del mismo modo instó que se reconocieran y cancelaran las prestaciones a que tenía derecho por la terminación de su relación legal y reglamentaria.

Frente a esta petición, la ESE demandada expidió la Resolución 1517 del 5 de junio de 2014 con la cual aceptó la renuncia en comento con efectividad a partir del 1.° de julio de 2014. 3. El libelista solicitó al hospital en una segunda ocasión, el pago de su liquidación por retiro definitivo del servicio, razón por la cual dicha entidad expidió la Resolución 2430 del 1.° de septiembre de 2014, con el fin de reconocer, liquidar y ordenar la cancelación de las cesantías definitivas a su favor.

Frente a esta decisión el señor Rangel Ribon interpuso recurso de reposición con el fin de que se reliquidara la prestación con base en la totalidad del tiempo laborado de manera retroactiva y con el descuento de lo abonado al Fondo Nacional del Ahorro, sin embargo la aludida autoridad no repuso el acto primigenio según Resolución 3704 del 10 de noviembre de 2014.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»2, porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. En el caso bajo examen la audiencia se realizó el día 16 de junio de 2016.

Los principales apartes se transcriben para mayor precisión. Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «[…] * DEMANDADO – E.S.E.: no propuso excepciones previas. * DE OFICIO: Excepciones Numeral 6° art. 180 CPACA no configuradas.» (Negrilla y mayúscula del texto original).

(folio 109 vuelto y CD folio 112 ídem) Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] Los hechos sobre los cuales las partes se encuentran de acuerdo son los siguientes: - La solicitud de liquidación y los actos administrativos que se expidieron con ocasión a la misma.

Respecto al tiempo de servicio y la denominación del cargo, la parte accionada aclara que no era Promotor de Saneamiento Ambiental sino Técnico de saneamiento y que la vinculación fue entre el 1° de enero de 1979 al 30 de junio de 2014 para un total de 12.750 días. No hay acuerdo, frente a las siguientes afirmaciones: - Para el demandante el último salario promedio devengado fue la suma de $2.274.954 y la demandada afirma que fue $1.523.936.

Se le pregunta a los apoderados si lo expresado por el despacho resume las posiciones por ellos adoptadas y si se encuentran de acuerdo con la fijación del litigio. Manifiestan su acuerdo y no formulan observaciones. […]». (folio 109 vuelto y CD a folio 112 ídem) SENTENCIA APELADA (Folios 154 a 163) El a quo profirió sentencia escrita el 9 de agosto de 2017, por medio de la cual denegó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: El tribunal de primera instancia aclaró inicialmente que en el caso concreto no se discute la calidad de empleado público del demandante, así como tampoco el régimen de liquidación retroactivo del auxilio de cesantía que le era aplicable, en tanto su vinculación a la entidad se dio con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993.

Planteó que si bien la Resolución 2430 del 1.° de septiembre de 2014 liquidó las cesantías del libelista por el período comprendido entre el 1.° de enero de 1994 y el 30 de junio de 2014, esto es, sin tener en cuenta el lapso efectivamente laborado por éste en la entidad desde el 1.° de enero de 1979 hasta el 31 de diciembre de 1993; ello obedeció a que el Departamento del Magdalena y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público celebraron un contrato de concurrencia en virtud del cual le fue reconocido y cancelado al señor Rangel Ribon el auxilio de cesantía de este último extremo temporal no incluido en el acto de liquidación, por valor de $14.988.791.

Con base en lo anterior, consideró que le asistía razón a la entidad demandada al descontar del cálculo de las cesantías definitivas el período que ya había sido reconocido y abonado con anterioridad, con el fin de no incurrir en un doble pago y por consiguiente en un detrimento patrimonial de la ESE, así como un enriquecimiento sin justa causa a favor del libelista.

Precisó que la deducción en comento resulta ajustada a la realidad fáctica y jurídica del caso del demandante y no desnaturaliza el régimen retroactivo de las cesantías aplicable al asunto, más aun si se tiene en cuenta el contexto social que generó dicha situación, esto es, el pago del pasivo prestacional del sector salud y el paso de éste a la descentralización a través de un fondo creado para tal fin, que posteriormente fue liquidado y asumido por el Ministerio de Hacienda, el cual debía garantizar la cancelación de prestaciones como las cesantías causadas hasta finalizar la vigencia de 1993, esto de conformidad con el artículo 33 de la Ley 60 del mismo año, hecho que en todo caso no fue desconocido por el libelista.

En cuanto a la falta de factores salariales para el cálculo del auxilio de cesantía en litigio, señaló que en la Resolución 3704 del 10 de noviembre de 2014 se logra evidenciar que la entidad demandada sí tuvo en cuenta los emolumentos percibidos por el señor Rangel Ribon durante los últimos 12 meses de su relación legal y reglamentaria, tales como el sueldo básico, la prima de antigüedad, la prima de vacaciones, la bonificación por servicios prestados, la prima de servicios, la prima de navidad, la prima de transporte y la prima de alimentación; lo cual arrojó un promedio de remuneración mensual de $2.047.364 equivalente en términos de cesantías a $41.965.274,87 por el período comprendido entre el 1.° de enero de 1994 y el 30 de junio de 2014 (7379 días).

Al efectuar la verificación del referido cálculo, el Tribunal de primera instancia consideró que la liquidación realizada por le ESE demandada, se ajustaba a la normativa que regula el régimen retroactivo de las cesantías con la inclusión de todos los conceptos de salario devengados además de la asignación básica mensual y que se encuentran enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

Además de lo expuesto, indicó que la parte demandante no acreditó su afirmación relacionada con la falta de cómputo de factores diferentes al salario mensual en la determinación del monto de la prestación discutida, así como tampoco el hecho de que aquel hubiese percibido pagos diferentes a los realmente verificados, o que los valores certificados no correspondieran a aquellos tenidos en cuenta por la entidad, de modo que carecían de fundamento sus pretensiones.

Por último, en lo atinente a la pretensión de sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantías, afirmó que de acuerdo a la abundante jurisprudencia del Consejo de Estado en este tema, resultaba claro que en el régimen retroactivo no opera dicha figura contenida en la Ley 244 de 1995, toda vez que ésta fue prevista solo para el régimen anualizado que no le era aplicable al libelista.

Acorde con estos razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia en el sentido de negar las pretensiones del demandante. RECURSO DE APELACIÓN (Folios 171 a 176) La parte demandante formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que ésta sea revocada, para lo cual manifestó que el a quo desconoció el tiempo efectivo de servicio laborado para la entidad demandada comprendido entre el 1.° de enero de 1979 y el 30 de junio de 2014, esto es, por un lapso de 35 años, 2 meses y 3 días sin solución de continuidad, el cual finalmente debió ser tenido en cuenta para efectuar la liquidación de las cesantías y no los 7.379 días contabilizados por la entidad demandada y el tribunal de primera instancia. Aseguró que no se presenta un doble pago como se indicó en el fallo impugnado, en la medida en que del resultado total que arroje el cálculo correcto de la mentada prestación, deberá descontarse lo cancelado bajo el convenio de concurrencia que solo son abonos parciales y no definitivos, de modo que no era viable negar las pretensiones con base en reconocimientos fragmentados.

Recalcó que de conformidad con el lineamiento jurisprudencial de la Corte Constitucional respecto de la exequibilidad del artículo 13 de la Ley 344 de 1996, resulta claro que el régimen de liquidación de cesantías anualizado solo es aplicable a aquellos empleados que inicien su relación laboral a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, y por lo tanto no puede extenderse a los servidores vinculados con anterioridad al 1.°de enero de 1994, salvo que obre un documento en el que se verifique la renuncia expresa del trabajador a esa regulación previa, lo cual no se evidencia en el presente caso.

Con base en lo anterior, aseveró que en definitiva nunca perdió su continuidad en el cargo que desempeñó en la ESE Hospital Nuestra Señora del Carmen, más aun si se tiene en cuenta que la cancelación de sus cesantías retroactivas a través de la celebración de un contrato de concurrencias, no puede ser óbice para que se liquide y pague la prestación en comento a partir de la fecha de su vinculación con aquella entidad, pues el abono realizado solo fue parcial y no definitivo.

Como sustento jurisprudencial de su posición jurídica, puso de presente la sentencia del Consejo de Estado del 26 de septiembre de 2012, dictada en el proceso con número interno 1162-2009, y aseguró que en todo caso, el Tribunal Administrativo del Magdalena pretermitió la existencia de un fallo proferido el 11 de mayo de 2017 por esa misma corporación, en un asunto con similares condiciones fácticas y jurídicas al suyo, en el que sí se accedió a las pretensiones de la demanda.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante (Folios 220 a 222): solicitó nuevamente la revocatoria de la sentencia impugnada y para tal efecto reprodujo los argumentos de su recurso de apelación, sin embargo reiteró que como quedó demostrado, el señor Rangel Ribon laboró sin solución de continuidad para la entidad demandada desde 1979, razón por la cual el régimen aplicable para la liquidación de su auxilio de cesantía era el retroactivo y no el anual, lo cual fue desconocido por la ESE y el a quo, al solo haberse computado el período comprendido entre el 1.° de enero de 1994 y el 30 de junio de 2014, a pesar de que nunca renunció expresamente al primero de ellos.

La parte demandada y el Ministerio Publico guardaron silencio en esta etapa procesal de conformidad con la constancia secretarial visible a folio 239 del expediente. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en la respectiva alzada. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se circunscribe a los aspectos planteados en el recurso de apelación, los cuales se resumen en la siguiente pregunta: ¿Le asiste derecho al señor Próspero Rangel Ribon al reconocimiento y pago del valor diferencial entre el monto que resulte de la liquidación del auxilio de cesantía definitivo bajo el régimen retroactivo de la Ley 6.ª de 1945 por el período comprendido entre el 1.° de enero de 1979 y el 30 de junio de 2014, y la suma que le fue efectivamente fijada y cancelada por ese concepto en virtud de los actos administrativos demandados? Al respecto la subsección sostendrá como tesis que el demandante no tiene derecho a que le sea reconocida la supuesta suma faltante para completar el pago total de sus cesantías retroactivas, por cuanto el período de servicio y el ingreso base de liquidación computado por la ESE Hospital Nuestra Señora del Carmen al momento de calcular la prestación en comento, era el adecuado, tal como se explica a continuación: ➢ Régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos La Ley 6.ª de 1945 en el artículo 17 señaló que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1.º de enero de 1942[2].

Mediante el Decreto 2767 de 1945 se determinaron las prestaciones sociales de los empleados departamentales y municipales y, el artículo 1.° les hizo extensivas las prestaciones consagradas por el artículo 17 de la Ley 6.ª de 1945, lo cual incluyó el auxilio de cesantías[3]. Y en el artículo 6.° de la misma ley se señalaron las situaciones que se tendrían como despido para efectos de la liquidación del auxilio.

Por su parte, la Ley 65 del 20 de diciembre de 1946 modificó los presupuestos sobre las cesantías, y en el artículo 1.° extendió dicho beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios. Del mismo modo, el Decreto 2567 del 31 de agosto de 1946 dictó normas sobre prestaciones a favor de los empleados oficiales, y definió los parámetros para la liquidación de las cesantías[4].

El Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 señaló el mismo derecho para los empleados al servicio de la Nación de cualquiera de las ramas del poder público, sin importar si se encontraban inscritos en carrera administrativa o no, y sea cual fuere la causa de su retiro. Este régimen de cesantías tenía un carácter retroactivo, por cuanto tenía en cuenta, para efectos de liquidar la prestación por todo el tiempo de servicio, el último sueldo devengado.

Mediante el Decreto 3118 de 1968 se creó el Fondo Nacional de Ahorro (FNA), como un establecimiento público, vinculado al entonces Ministerio de Desarrollo Económico. Dentro de sus objetivos, el artículo 2.º señaló: «[…] a. Pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales; b. Proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria, mediante el reconocimiento de intereses sobre las sumas acumuladas a favor del empleado o trabajador; c. Contribuir a la solución del problema de vivienda de los servidores del Estado; d. Contribuir a la mejor organización y funcionamiento de los sistemas de seguridad social y a la futura unificación de sus servicios; e. Saldar el déficit actual por concepto de cesantías del sector público y establecer sistemas adecuados y reservas suficientes para atender oportunamente el pasivo a cargo del Estado por tal concepto, y f. Promover el ahorro nacional y encauzarlo hacia la financiación no inflacionaria de proyectos de especial importancia para el desarrollo económico y social. […]» En el mencionado decreto se determinó que se debían liquidar y entregar al Fondo Nacional de Ahorro las cesantías de empleados públicos y trabajadores oficiales de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado del orden Nacional, excepto las de los miembros de las Cámaras Legislativas, de los empleados de las mismas, de los miembros de las Fuerzas Militares, la Policía y el personal civil del ramo de la Defensa Nacional.

Respecto a la liquidación de las cesantías, el artículo 27 del citado Decreto 3118 de 1968 señaló: «[…] Liquidaciones anuales. Cada año calendario contado a partir del 1 de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados.

La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador […]» Con la expedición del Decreto 3118 de 1968 empezó en el sector público el desmonte de la llamada retroactividad de las cesantías para dar paso a un sistema de liquidación anual.

Proceso que continuó con las disposiciones que modificaron la naturaleza y cobertura del Fondo Nacional del Ahorro (Ley 432 de 1998 y Decreto 1453 de 1998). A su vez, la Ley 344 de 27 de diciembre de 1996, en el artículo 13 señaló que a partir de su publicación, las personas que se vinculen a las entidades del Estado, tendrían un régimen anualizado de cesantías, en virtud del cual, la liquidación definitiva de las mismas debía realizarse el 31 de diciembre de cada año. Posteriormente, se expidió el Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998, reglamentario de la anterior, que hizo extensivo el régimen anualizado de cesantías para los empleados públicos de nivel territorial, e indicó que el régimen de los vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se hubieren afiliado a un fondo de cesantías, sería el contemplado en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990.

En el caso de aquellos que se hubieran vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad y que decidieran acogerse al previsto en dicha ley, el artículo 3.º del Decreto 1582 de 1998 indicó el siguiente procedimiento: «[…] a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición […]» El postulado transcrito fue reiterado por esta Corporación mediante sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016[5], bajo los siguientes términos: «[…] En ese orden, se puede decir que los empleados que ingresaron a la administración pública con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, están cobijados por el régimen anualizado de liquidación de cesantías, al igual que los vinculados con anterioridad pero que se hubieran acogido al régimen anualizado, y para efecto de la liquidación y pago de esa prestación se rigen por lo que en esa materia consagra la Ley 50 de 1990 y normas concordantes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 1582 de 1998 […]» Por su parte, el Decreto 1252 de 30 de junio de 2000 en el artículo 2.º, conservó el régimen de cesantías retroactivas para los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 lo disfrutaban, hasta la terminación de la vinculación laboral.

En el mismo sentido, el Decreto 1919 de 27 de agosto de 2002, que extendió el régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional, a los servidores del orden territorial, en el artículo 3º previó: «[ ] Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000 [ ]».

En suma, mediante la Ley 6.ª de 1945 se creó para los empleados del orden nacional el régimen retroactivo de cesantías, el cual se hizo extensivo para los empleados territoriales y municipales a través del Decreto 2767 de 1945 y la Ley 65 de 1946. Este régimen se desmontó con la expedición del Decreto 3118 de 1968 que creó el Fondo Nacional del Ahorro y por la Ley 344 de 1996 que dieron paso a un sistema de liquidación anual de cesantías. ➢ Régimen de cesantías de los servidores públicos del sector salud En lo que respecta a los funcionarios del sector salud, el régimen aplicable corresponde al previsto en las Leyes 6.ª de 1945, 65 de 1946, el Decreto 3118 de 1968 y en especial lo previsto en el artículo 30 de la Ley 100 de 1993 que señala: «[…] Régimen de los trabajadores oficiales y de los empleados públicos.

Las entidades públicas de cualquier nivel administrativo que presten servicios de salud, aplicarán a sus trabajadores oficiales, en cuanto sean compatibles, los principios propios del régimen de carrera administrativa, y les reconocerán, como mínimo, el régimen prestacional previsto en el Decreto 3135 de 1968, todo, sin perjuicio de lo que contemplen las convenciones colectivas de trabajo.

A los empleados públicos del sector salud de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados, se les aplicará el mismo régimen prestacional de los empleados públicos del orden nacional, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 17 de la presente ley […]» Igualmente, la Ley 60 de 1993 «por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones», creó en su artículo 33 el Fondo Prestacional del Sector Salud para el pago del pasivo prestacional de sus servidores.

Esta norma en su parágrafo 2.º señaló: «[…] El Gobierno Nacional y los Gobiernos Departamentales, Distritales y Municipales podrán emitir bonos de reconocimiento u otros títulos de deuda pública para pagar el pasivo prestacional según reglamento que para el efecto se expida. Los pagos del pasivo prestacional por cesantías y pensiones podrán ser hechos a los fondos privados de cesantías y pensiones, a las cajas de previsión, al Instituto de los Seguros Sociales o a los fondos territoriales que para el efecto se creen, y en todos los casos se entenderá que en la fecha de los pagos del pasivo prestacional causado se interrumpe cualquier retroactividad con cargo a la Nación, a las entidades territoriales o a la entidad de prestación de servicios de salud que corresponda […]» Dicho fondo se creó como una cuenta especial de la Nación para garantizar el pago del pasivo prestacional a favor de los servidores pertenecientes a las entidades de salud del sector oficial, del subsector privado sostenido y administrado por el Estado, de las entidades de naturaleza jurídica indefinida pero igualmente sostenidas por el Estado, por concepto de cesantías, reservas para pensiones y pensiones de jubilación. La Ley 100 de 1993 se refirió igualmente al Fondo Prestacional del Sector Salud en su artículo 242 y aclaró que éste asumiría el costo adicional generado por concepto de la retroactividad de las cesantías del sector salud, en los siguientes términos: «[…] El fondo del pasivo prestacional para el sector salud, de que trata la Ley 60 de 1993, cubrirá las cesantías netas acumuladas y el pasivo laboral por pensiones de jubilación causado a 31 de diciembre de 1993.

El costo adicional generado por concepto de la retroactividad de cesantía del sector salud que a la vigencia de esta ley tienen derecho a ello, conforme al artículo 33 de la Ley 60 de 1993, y para los fines previstos en ésta, será asumido por el fondo del pasivo prestacional y las entidades territoriales, en los plazos y términos de concurrencia que establece la misma ley.

A partir de la vigencia de la presente ley no podrán reconocerse ni pactarse para los nuevos servidores del sector salud, retroactividad en el régimen de cesantía a ellos aplicable […]

PARÁGRAFO: Para los efectos de lo dispuesto en el presente artículo, entiéndese por cesantías netas, las cesantías acumuladas menos las pagadas a 31 de diciembre de 1993 […]» Esta normativa fue reglamentada inicialmente por el Decreto 530 de 1994, el cual fue derogado por el Decreto 306 de 2004 que previó, entre otros aspectos, que a partir de su vigencia y con motivo de la extinción del mentado fondo, sería el Ministerio de Hacienda y Crédito Público la entidad encargada de reconocer lo adeudado en razón de las obligaciones derivadas para el sector salud bajo el esquema del pasivo en comento, tal como se extrae del artículo 3.° que reza: «Artículo 3°.

Reconocimiento del pasivo prestacional. El pasivo prestacional que a la entrada en vigencia del presente decreto aún no hubiere sido reconocido por el entonces Ministerio de Salud en calidad de administrador del extinto Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud, será reconocido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público mediante acto administrativo.

Para continuar con la ejecución de los contratos de concurrencia que fueron suscritos por el Ministerio de Salud antes de entrar en vigencia la Ley 715 de 2001 y para la suscripción de los nuevos contratos, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público podrá: a) Revisar los cálculos actuariales de cada institución hospitalaria teniendo en cuenta únicamente el pasivo legal calculado a 31 de diciembre de 1993; b) Revisar y modificar las certificaciones de beneficiarios expedidas por el entonces Ministerio de Salud verificando que los reconocimientos prestacionales estén ajustados a las normas legales y convencionales que regían a la fecha del cálculo del pasivo para cada una de estas instituciones; c) Expedir o modificar los actos administrativos de reconocimiento del monto del pasivo, de beneficiarios y de porcentajes de concurrencia; d) Establecer o modificar en concertación con los entes territoriales, los plazos y los mecanismos para el pago de las obligaciones; e) Celebrar los contratos que se encuentran pendientes o suscribir los modificatorios de los que se encuentran en ejecución, de acuerdo con las revisiones efectuadas.

En los convenios o sus modificatorios deberán incluirse los mecanismos de actualización de los montos de la concurrencia a la fecha de pago de las mismas. Parágrafo. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público podrá reconocer, suscribir contratos y pagar el pasivo prestacional de cesantías y pensiones en actos separados. Igualmente, el Ministerio podrá hacer contratos donde se incluyan parcialmente beneficiarios ya reconocidos.» A partir de los extractos trasuntados, se observa que el régimen de retroactividad en la liquidación de las cesantías de los empleados del sector salud, culminó efectivamente con la entrada en vigor del Régimen de Seguridad Social diseñado en la Ley 100 de 1993, la cual previó en su artículo 242, que dicha carga económica adeudada hasta el 31 de diciembre de 1993, sería asumida por el Fondo del Pasivo Prestacional administrado por el Ministerio de Salud, sin embargo, como se aclaró con antelación, en razón del Decreto 306 de 2004, desde el 2 de febrero de 2004 cuando éste fue proferido, el responsable de tales pagos sería el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, pero solo en lo atinente a la cobertura de las obligaciones contraídas en su momento por el aludido fondo.

De lo anterior se colige que: i) por regla general el auxilio de cesantía de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector salud del nivel territorial, vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de las Leyes 10 de 1990 y 100 de 1993, se liquida con el régimen de retroactividad, es decir, con base en el último salario devengado al momento de la desvinculación de la entidad o de la liquidación parcial de cesantías, según sea el caso, y cuyo pago estaba a cargo del Fondo de Pasivo Prestacional del Sector Salud o del Ministerio de Hacienda y Crédito Público con posterioridad al año 2004; ii) o con el sistema de liquidación y manejo de las cesantías desarrollado en la normativa que regula lo referente al Fondo Nacional del Ahorro, esto es, el Decreto 3118 de 1968, solo para aquellos empleados (en este caso del sector salud), que hubiesen sido afiliados a aquella entidad antes del 23 de diciembre de 1993 cuando fue promulgada la Ley 100 de 1993. ➢ Régimen aplicable y forma de liquidación de las cesantías en el caso concreto del demandante En el presente asunto se evidencia que al margen de lo alegado por la parte apelante como reparo frente al fallo impugnado, cuando ésta aseguró que tanto la entidad demandada como el a quo tuvieron en cuenta el régimen anual de liquidación de cesantías y no el retroactivo para el reconocimiento de su prestación, lo cierto es que tal afirmación no resulta ser cierta en la medida en que en ambos escenarios, esto es, en vía administrativa y en desarrollo de la primera instancia del presente proceso, se reconoció expresamente que este último (el modelo de retroactividad), sería el aplicable a su situación jurídica.

Al respecto basta con recordar que la entidad demandada en la Resolución 2430 del 1.° de septiembre de 2014, a través de la cual reconoció el auxilio de cesantía al señor Rangel Ribón, precisó lo siguiente: «[…] Que el solicitante, al ingresar a laborar a esta E.S.E., antes del año 1993, es beneficiario del régimen de cesantías retroactivas, las cuales deben ser canceladas conforme al régimen bajo el cual adquirió el derecho, como empleado público del sector salud de carácter territorial. […]» (ver folio 31).

Posteriormente en la Resolución 3704 del 10 de noviembre de 2014 con la que el hospital resolvió el recurso de reposición interpuesto por el libelista en contra del acto primigenio, señaló: «[…] Por la anterior razón, la liquidación de las Cesantías retroactivas que le corresponden al citado ex-funcionario de esta E.S.E., se hizo a partir del 1° de Enero de 1994 hasta el día de su retiro (30 de junio de 2014), lo cual equivale a un tiempo de 7.379 días, ya que el tiempo anterior a esa fecha (1° de Enero de 1979 hasta 31 de Diciembre de 1993), fue reconocido y pagado al recurrente, en virtud del Convenio de Concurrencia aquí aludido, y de paso ese tiempo y valores correspondientes a su (sic) Cesantías, fue aceptado y recibido por el señor PROSPERO RANGEL RIBON. […]» (Negrilla y mayúscula del texto original.

Ver folio 40). De otro lado, el Tribunal de primera instancia en la providencia apelada precisó lo siguiente frente al régimen de liquidación de cesantías del señor Rangel Ribon: «[…]En este asunto, no se discute la calidad de empleado público que ostentaba el demandante -, como tampoco el régimen de liquidación del auxilio de cesantía de forma retroactiva – que le era aplicable -, toda vez que su vinculación a la entidad se dio con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993. […] Bajo estos presupuestos, procederá la Sala a verificar la liquidación de las cesantías definitivas reconocidas a favor del señor PROSPERO RANGEL RIBON, de acuerdo a los motivos de inconformidad planteados en la demanda. […]» (Mayúscula conforme a la transcripción. Ver folio 161).

En atención a estas validaciones fácticas del sub examine, es claro que el reparo del libelista en cuanto a la supuesta aplicación del régimen anual de cesantías por parte de la demandada, no halla eco en esta instancia para su posible análisis por no corresponder a la realidad formal del caso. Empero, es pertinente verificar si en efecto el esquema de pago retroactivo de las cesantías era el que normativamente debía regular la situación jurídica del demandante, y si dichos postulados jurídicos fueron debidamente observados y materializados por la ESE al momento de efectuar la liquidación del mentado auxilio.

Concretamente al verificar las condiciones específicas del señor Próspero Rangel Ribon en contraste con el material probatorio obrante en el proceso, se encuentra lo siguiente: i) Según certificación laboral expedida por la gerente de la E.S.E. Hospital Nuestra Señora del Carmen de Guamal (Magdalena) (Folio 125), el señor Próspero Rangel Ribon efectivamente se desempeñó en la entidad como técnico de saneamiento (área de la salud), desde el 1.° de enero de 1979 hasta el 30 de junio de 2014, y su última asignación básica mensual fue de $1.523.936, de manera que se entiende con claridad que aquel efectivamente fue empleado público del sector salud. ii) Conforme a la petición radicada por el demandante ante la ESE Hospital Nuestra Señora del Carmen el 29 de julio de 2014 (folio 30), se observa que solicitó el pago de la liquidación de prestaciones ante la renuncia aceptada al cargo ocupado hasta el 30 de junio de 2014, tal como se indicó en la Resolución 1517 del 5 de junio de esa anualidad (folio 29) iii) De acuerdo con la Resolución 2430 del 1.° de septiembre de 2014 (folios 31 a 34), por medio de la cual la entidad demandada le reconoció el auxilio de cesantía definitivo al libelista, se evidencia que aquella prestación se calculó en aplicación del régimen retroactivo de liquidación, por un valor total de $41.965.283, distribuido en cuanto a los responsables de pago, así: 1.

A cargo del Fondo Nacional del Ahorro: $27.206.772; 2. A cargo de la ESE Hospital Nuestra Señora del Carmen: $14.758.511 El período tenido en cuenta para efectos de la liquidación de dicha prestación, fue el comprendido entre el 1.° de enero de 1994 hasta el 30 de junio de 2014. Se indicó además que: «La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Departamento del Magdalena y la E.S.E. Hospital “Nuestra Señora del Carmen” de Guamal, Magdalena, celebraron en el año 2008, Convenio de Concurrencia, donde acordaron pagar las cesantías que se adeudaban a los trabajadores del Hospital, causadas antes del 31 de Diciembre de 1993, Convenio en virtud del cual se le canceló al señor PROSPERO RANGEL RIBON la suma de $14.988.791.oo, razón por la cual la liquidación de Cesantías retroactivas que le corresponden al citado ex- funcionario de esta E.S.E., se hará a partir del 1° de Enero de 1994 hasta el día de su retiro (30 de Junio de 2014), lo cual equivale a un tiempo de 7,379 días.» (Negrilla y mayúscula original). iv) En atención al recurso de reposición presentado por el libelista el 14 de octubre de 2014 (folios 35 a 38), en contra del precitado acto administrativo, se verifica que su inconformidad con la decisión en comento, se funda en el hecho de que la liquidación efectuada por la entidad empleadora respecto de las cesantías, no tuvo en cuenta la totalidad del tiempo laborado equivalente a 12.779 días, así como tampoco el promedio de todos los factores de salario percibidos en el último año para calcular el monto de la prestación. v) De conformidad con la Resolución 3704 del 10 de noviembre de 2014 (folios 39 a 44), se extrae que la demandada no repuso la decisión primigenia, pues aseguró que no solo se tuvo en cuenta el régimen retroactivo aplicable, sino que se verificó todo el tiempo de servicio prestado por el señor Rangel Ribon, en tanto el pago efectuado bajo la modalidad de concurrencia equivalía al lapso de 5.400 días y el reconocido en la resolución impugnada correspondía a los 7.379 días restantes para completar los 12.779 indicados por este último.

En cuanto al supuesto desconocimiento de los factores salariales devengados por el ex empleado, señaló que la remuneración efectivamente validada para calcular el monto del auxilio de cesantía en el acto recurrido, fue por un valor equivalente a $2.047.364 y no solo la asignación mensual básica de $1.523.936 como erradamente se había señalado, por cuanto la primera de las sumas en comento efectivamente incluye las respectivas proporciones de las primas de antigüedad, prima de vacaciones, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de navidad, prima de transporte y prima de alimentación; cifra que con la aplicación de la fórmula respectiva, arroja el guarismo indicado inicialmente de $41.965.283, y por lo tanto corrobora la inclusión de los emolumentos en comento. vi) Del contrato de concurrencia n.° 001 de 2009 celebrado entre la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Departamento del Magdalena y la ESE Hospital Nuestra Señora del Carmen de Guamal, así como la tabla anexa de beneficiados (folios 72 vuelto a 75), se desprende que efectivamente con el fin de aliviar el pasivo prestacional de las entidades de salud públicas, las mentadas autoridades asumieron el pago de las cesantías causadas por sus empleados hasta el 31 de diciembre de 1993.

En virtud de lo anterior, se evidenció que el señor Próspero Rangel Ribon recibió por ese concepto la suma de $14.988.791, que correspondía al auxilio liquidado de manera retroactiva para período laborado desde el 1.° de enero de 1979 a la fecha precitada. vii) En virtud del certificado de cesantías causadas por los empleados de la entidad demandada al 31 de diciembre de 1993 (folios 76 vuelto a 79), se vislumbra que al libelista le fue liquidado de manera retroactiva el aludido auxilio desde el 1.° de enero de 1979 hasta la data referida anteriormente, con base en un salario promedio calculado con todos los factores percibidos al año 1993 igual a $215.485, a partir del cual se obtenía como resultado por dicha prestación un valor de $3.225.690, que fue debidamente actualizado al año 2008 cuando se realizó el abono, por lo que se fijó un monto definitivo de $14.988.791.

Ahora, en razón del contexto factual esbozado ut supra, resulta claro que el régimen de cesantías que rige la situación particular del demandante, en efecto es el de la modalidad retroactiva de liquidación y pago, pero ello no solo por el hecho de que así lo reconozca la propia entidad demandada en sus actos administrativos, sino porque tal como se evidencia de la certificación laboral reseñada, el señor Rangel Ribon fue nombrado en la entidad como empleado público del sector salud mucho antes del 31 de diciembre de 1993 cuando la Ley 100 de 1993 consagró en su artículo 242 la terminación de dicho modelo para contemplar en reemplazo el esquema de reconocimiento anual del mentado auxilio, esto en adición a que no reposa en el plenario prueba alguna que demuestre la aceptación expresa de éste para trasladarse a ese nuevo modelo, más aun cuando en todo momento aquel ha expresado precisamente que nunca renunció a la regulación anterior.

Al respecto debe tenerse en cuenta que en el expediente no reposa elemento probatorio alguno sobre dicha afiliación, sino un enunciado relativo a que solo a partir de 1994 se comenzaron a abonar tales pagos al FNA, a pesar de que el señor Rangel Ribon estaba vinculado con la ESE demandada desde 1979, tanto así que en el acto en mención se indicó que el reconocimiento del auxilio estaría a cargo de ambas entidades, lo que implica que no hubo cambio de régimen sino solo de responsables de pago.

Esta afirmación se acompasa con lo desarrollado por esta Subsección en sentencia del 17 de noviembre de 2016[6] cuando se precisó que: «[…] Se concluye que el demandante tuvo régimen retroactivo de cesantías, toda vez que no hay prueba de que haya manifestado su voluntad de acogerse al anualizado, y a partir del año 2006, la entidad le hizo las consignaciones a Protección y a Colfondos, sin que por esta razón pueda predicarse que perdió el mencionado régimen […]».

De este modo, en razón de la claridad sobre el marco normativo que regula el asunto de marras, resulta necesario validar si la liquidación del auxilio de cesantía del demandante fue calculado bajo la égida del régimen retroactivo, pero en el entendido de que se trata de un empleado del sector salud, cuya situación implica que hubo una interrupción legítima en el cómputo del período a reconocer con motivo de los contratos de concurrencia y los pagos de los pasivos prestacionales, tal como esta Corporación lo desarrolló en sentencia del 9 de febrero de 2017[7], así: «Con fundamento en la normativa expuesta, es preciso aclarar que las instituciones de salud continuarán con la responsabilidad de presupuestar y pagar directamente las cesantías y pensiones a las que están obligadas, en los términos del artículo 242 de la Ley 100 de 1993, hasta el momento en que se firme el contrato en el cual se establezca la concurrencia para el pago de la deuda, en los precisos términos establecidos en los artículos 17 a 21 del Decreto 530 de 1994.

Así las cosas, es claro para la Subsección que por regla general, el auxilio de cesantía de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector salud del nivel territorial, vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, se liquida con el régimen de retroactividad, es decir, con base en el último salario devengado al momento de la desvinculación de la entidad o de la liquidación parcial de cesantías, según sea el caso. […] De lo anterior se infiere que la liquidación de cesantías con el régimen de retroactividad causadas con anterioridad al 31 de diciembre de 1993 estaba a cargo del Fondo de Pasivo Prestacional del Sector Salud, y la generada con posterioridad, respecto de aquellos que continuaran cobijados por dicho régimen, al no haberse acogido al anualizado que prevén las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, estaría a cargo de la entidad territorial.» (Líneas fuera de texto).

Lo resaltado previamente se ajusta a la teleología del artículo 33, parágrafo 2.° de la Ley 60 de 1993[8] que reza lo siguiente: «ARTÍCULO

33. FONDO PRESTACIONAL DEL SECTOR SALUD. Créase el Fondo Nacional para el pago del pasivo prestacional de los servidores del sector salud, como una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, con independencia contable y estadística, con las siguientes características: […]

PARÁGRAFO 2 o. El Gobierno Nacional y los Gobiernos Departamentales, Distritales y Municipales podrán emitir bonos de reconocimiento u otros títulos de deuda pública para pagar el pasivo prestacional según reglamento que para el efecto se expida. Los pagos del pasivo prestacional por cesantías y pensiones podrán ser hechos a los fondos privados de cesantías y pensiones, a las cajas de previsión, al Instituto de Seguros Sociales o a los fondos territoriales que para el efecto se creen, y en todos los casos se entenderá que en la fecha de los pagos del pasivo prestacional causado se interrumpe cualquier retroactividad con cargo a la nación, a las entidades territoriales o a la entidad de prestación de servicios de salud que corresponda.» (Subrayado intencional).

Como se observa del aparte jurisprudencial transcrito así como de la norma en cita, el Legislador previó la necesidad de sanear las finanzas públicas y específicamente de morigerar el acumulado prestacional generado en virtud de las relaciones legales y reglamentarias creadas con empleados del sector de la salud, razón por la cual se concibió el fenómeno de la interrupción al tenor de la redacción legal en comento, entendida como un alto en el cómputo del período a liquidar por concepto de cesantías retroactivas y al mismo tiempo la renovación del lapso a validar para un pago posterior de esa prestación, pero esta vez sin que concurrieran la Nación y los entes territoriales en la asunción de dicho reconocimiento, sino exclusivamente la ESE correspondiente o el fondo al que se encontrara afiliado el servidor.

Este postulado obedece a que se buscaba disminuir el englobado general de obligaciones como el auxilio de cesantía que se había acumulado hasta el año 1993, cuando entró en vigencia el régimen de la Ley 100 de dicho año que pretendía unificar las condiciones en aspectos de seguridad social como el presente. Bajo este contexto es que al detallar la forma de liquidación de las cesantías del demandante, se encuentra que: • De conformidad con el contrato de concurrencia celebrado entre la Nación, Ministerio de Hacienda, el Departamento del Magdalena y la ESE Hospital Nuestra Señora del Carmen, en efecto al señor Rangel Ribon le fueron canceladas las cesantías con retroactividad por el período comprendido entre el 1.° de enero de 1979 y el 31 de diciembre de 1993, equivalente a 5.400 días, por valor de $14.988.791.

(folios 72 vuelto a 76) Este reconocimiento tuvo lugar precisamente con fundamento en la obligación del Fondo Prestacional del Sector Salud asumido por el Ministerio de Hacienda, e implica que se materializó el fin ulterior de la Ley 60 de 1993 en su artículo 33 que era reducir a esa anualidad el pasivo prestacional de entidades como la demandada, al punto de hacerse efectiva la interrupción prevista en dicha norma que impide la continuidad de la cancelación retroactiva de las cesantías desde 1994 en adelante a cargo de las entidades concurrentes, de suerte que esta carga fuera posteriormente asumida por el fondo respectivo, sin que se predique un cambio de régimen al anual, a menos que obrara manifestación expresa de voluntad del servidor público para trasladarse a tal modalidad, lo cual no sucedió en el presente asunto. • El salario base tenido en cuenta por las entidades concurrentes referidas para fijar el monto de la prestación en comento, fue la sumatoria en su debida proporción de los factores salariales devengados por el demandante para el año 1993, equivalente a $215.485, por lo que al inicio se obtuvo un resultado de $3.225.690, el cual fue actualizado al año 2008 cuando se realizó el abono (ver folio 78), de manera que finalmente se fijó un monto definitivo de $14.988.791 que en consecuencia se ajustaba a la normativa aplicable, en tanto cerraba un lapso específico de retroactividad de cesantías a favor del demandante con corte al 31 de diciembre de 1993, tal como lo previó la Ley 60 de ese año. • Debido a que con el reconocimiento aludido se interrumpió el periodo a liquidar para efectos del cálculo de las cesantías del señor Rangel Ribon, la entidad demandada tuvo en cuenta posteriormente solo el tiempo restante de servicio prestado por éste, comprendido entre el 1.° de enero de 1994 hasta el 30 de junio de 2014 cuando aquel se retiró (7.379 días), además de la totalidad de factores de salario percibidos en dicha anualidad, con el cómputo de la asignación mensual y las doceavas partes de los emolumentos recibidos durante el año 2014, los cuales generaban un ingreso de liquidación de $2.047.364, que con la aplicación de la fórmula aritmética respectiva arrojaba un monto a cancelar por concepto de cesantías de $41.965.274. • La suma precitada fue reconocida con la claridad de que su cancelación estaría a cargo del Fondo Nacional del Ahorro por el valor total de los reportes de cesantías del señor Rangel Ribon desde 1994 hasta 2014, equivalente a $27.206.772.

Del mismo modo, la ESE Hospital Nuestra Señora del Carmen asumiría el pago del monto pendiente para completar la cuantía definitiva de dicho auxilio, correspondiente a $14.758.511, ello en cumplimiento del artículo 33 de la Ley 60 de 1993 en concordancia con la La Ley 6.ª de 1945 y el Decreto 2567 del 31 de agosto de 1946, en cuanto a la liquidación retroactiva de la aludida prestación, pues se computó el acumulado global del tiempo subsiguiente al lapso interrumpido, reconocido y cancelado a diciembre de 1993, tal como correspondía. • El libelista consideró y asumió la posición atinente a que al ser beneficiario del régimen retroactivo de las cesantías, éstas debían calcularse al momento de su retiro definitivo del servicio (30 de junio de 2014), con base en el último salario devengado, incluidas las doceavas partes de los demás emolumentos percibidos a esa data, así como con el número total de días laborados durante toda su relación legal y reglamentaria con la entidad demandada, equivalentes a 12.779 días que equivalían al período comprendido entre el 1.° de enero de 1979 y la fecha efectiva de su renuncia antes mencionada, lo cual arrojaba una cuantía de $72.675.734 a reconocer por la prestación en litigio.

Aseguró con fundamento en este planteamiento, que lo deprecado y lo que efectivamente debía cancelarse en esta oportunidad, era la diferencia que resultara al descontarle a la suma precitada, los valores ya abonados anteriormente por parte de la entidad demandada en virtud de los pagos por concurrencia y del reconocimiento efectuado en los actos administrativos cuestionados[9], de suerte que la cuantía pretendida sería igual a $15.721.660, tal como se verifica a continuación: |Monto de las cesantías según el cálculo |$ 72.675.734 | |del demandante | | |Valor de las cesantías reconocidas por |-$ 41.965.283 | |la demandada para el período 1/01/1994 a| | |30/06/2014 | | |Valor de las cesantías reconocidas en |-$ 14.988.791 | |virtud del contrato de concurrencia para| | |el período del 1/01/1979 al 31/12/1993 | | |DIFERENCIA ENTRE VALOR PRETENDIDO Y |$ 15.721.660 | |VALOR RECONOCIDO | | Ahora, al margen de esta precisión y de las formulaciones de la parte apelante sobre cómo debió liquidarse su auxilio de cesantía, se estima que el análisis ofrecido por el señor Rangel Ribon no se acompasa a la realidad fáctica y jurídica del presente caso, habida cuenta de que el señalamiento sobre la falta de cómputo de todo el período laborado a efectos de determinar el valor de la prestación en virtud del régimen retroactivo, hallaba sustento lógico solo si no se hubiera efectuado el pago por concurrencia de esa prestación causada hasta el 31 de diciembre de 1993, como en efecto sucedió y se demostró en el proceso.

Lo anterior en la medida en que el demandante desconoce o pasa por alto el hecho de que la Ley 60 de 1993 cuando previó la cancelación de las obligaciones patronales de las entidades públicas como las ESE, cuya consolidación hubiera tenido lugar a la fecha precitada en razón de la creación del Fondo Prestacional del Sector Salud, constituyó una interrupción legal y válida del tiempo de servicio para determinar el valor acumulado de las cesantías de los empleados en ese momento, ello a fin de disminuir el pasivo que acrecentaba con los años, a través de la implementación de dos abonos a cargo de diferentes actores, que además debían realizarse en momentos y con cortes temporales disímiles, uno al 31 de diciembre de 1993 y otro cuando se hiciera efectiva la renuncia del servidor.

Pues bien, esta escisión frente al cómputo del período a validar en orden de fijar la cuantía del auxilio de cesantía como el deprecado por el libelista, implicaba que al momento de su retiro del servicio cuando éste solicitara el reconocimiento definitivo de tal prestación, si bien debía calcularse de forma retroactiva como en efecto lo hizo la entidad demandada, no podía efectuarse por todo el tiempo laborado como aquel lo pretende en su demanda.

Esto se explica en atención a que el período comprendido entre el 1.° de enero de 1979 y el 31 de diciembre de 1993 fue liquidado, reconocido y cancelado en debida forma, con el promedio salarial que devengaba el demandante a esa fecha y de manera retroactiva como normativamente debía calcularse, de suerte que tal lapso tendría que asumirse como satisfecho sin posibilidad de modificación en cuanto al ingreso de liquidación como insta la parte activa.

Por lo anterior, se deduce que la diferencia instada en la demanda constituye un mayor valor que a la vez se traduce en un cobro de lo no debido, porque su reclamo no se ajusta a la realidad temporal y legal aplicable en su momento, la cual se enmarcaba en el objetivo de la Ley 60 de 1993 relativo a la disminución del pasivo prestacional de las ESE.

Así, el hecho de considerar lo contrario sería tanto como soslayar ese fin en beneficio de un particular y en detrimento de un interés general como son los recursos públicos de aquellas entidades. Además de lo expuesto hasta este punto, se resalta que de cualquier forma, el criterio de inconformidad de la parte activa para sustentar la nulidad de los actos demandados, radica en que no le fue aplicado el régimen retroactivo de liquidación de cesantías y que no se tuvo en cuenta para ello todo el tiempo de servicio acumulado.

No obstante lo anterior, lo cierto es que a partir de lo evidenciado hasta este punto, la entidad demandada efectivamente computó el período completo de labores comprendido entre el 1.° de enero de 1979 y el 30 de junio de 2014 equivalente a 12.779 días, puesto que a pesar de que no se determinó la prestación con ese único monto, sí se realizaron dos reconocimientos que sumados en cuanto al factor del tiempo, igualan el número de días en comento.

Esto se verifica puesto que el primer abono cancelado en razón del contrato de concurrencia validó 5.400 días (del 1.° de enero de 1979 al 31 de diciembre de 1993), mientras que el determinado por la ESE demandada en los actos cuestionados contabilizó 7.379 (del 1.° de enero de 1994 al 30 de junio de 2014), lo cual en sumatoria arroja el resultado exacto de 12.779 días, tal como lo pretendía el libelista.

Ahora, en cuanto a la falta de aplicación del régimen retroactivo, también es palmario que ello no fue así, puesto que no solo la demandada reconoce en cada oportunidad de la vía administrativa e incluso judicial, que el señor Rangel Ribón era beneficiario del marco regulatorio aludido, sino que en realidad tanto para el primer como para el segundo período liquidados en su caso, se deduce con claridad que la fórmula aplicada en orden de fijar el monto a reconocer en ambos momentos, incluyó en cuanto al número de días, los acumulados por los años correspondientes a cada lapso con base en los salarios promedios devengados en 1993 y en 2014 respectivamente y no de forma anual, lo cual se ajusta a los presupuestos normativos que rigen el esquema de retroactividad de las cesantías, y de igual modo implica que los actos demandados se ciñen a tales parámetros y en consecuencia conservan su legalidad.

En conclusión: no le asiste derecho al señor Próspero Rangel Ribon al reconocimiento y pago del valor diferencial entre el monto que resultaría de la liquidación del auxilio de cesantía definitivo en aplicación del régimen retroactivo por el período comprendido entre el 1.° de enero de 1979 y el 30 de junio de 2014, y la suma que le fue efectivamente fijada y cancelada por ese concepto en virtud de los actos administrativos reprochados.

Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone confirmar la sentencia impugnada, habida cuenta de que no prosperan los argumentos del recurso de apelación formulado por la parte demandante. De la condena en costas en segunda instancia Esta Subsección[10] sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo- valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente: a) «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP[11], previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público[12]. Bajo ese hilo argumentativo, en el presente caso no se condenará en costas a la parte demandante, en la medida que a pesar de que ésta resultó vencida en segunda instancia, la parte demandada no intervino en el trámite de la apelación surtido ante esta corporación conforme la constancia secretarial visible a folio 239 del plenario.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia del 9 de agosto de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió el señor Próspero Rangel Ribon contra la ESE Hospital Nuestra Señora del Carmen.

Segundo: Sin condena en costas de segunda instancia. Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa Justicia Siglo XXI. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA. [2] «ARTICULO 17.

Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a).Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. […]» [3] «Artículo 1.º Con las solas excepciones previstas en el presente decreto, los empleados y obreros al servicio de un Departamento, Intendencia, Comisaría o Municipio tiene derecho a la totalidad de las prestaciones señaladas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, y el artículo 11 del Decreto 1600 del mismo año para los empleados y obreros de la Nación. A la entidad que alegue estar comprendida en uno de los casos de excepción, de corresponderá probarlo.» [4] El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamentos y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si éste fuero menor de doce meses. [5] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, Radicación número: 08001-23-31- 000-2011-00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16. [6] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 17 de noviembre de 2016. Radicado: 08001-23-31-000-2012-00244-01(1381-15). [7] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 9 de febrero de 2017. Radicado: 13001- 23-31-000-2007-00723-01(4265-15). [8] Por la cual se creó el Fondo Prestacional del Sector Salud, entre otros aspectos. [9] Ver folio 175 del plenario cuando en el recurso de apelación, el demandante precisó: «Todas estas inconsistencias de las que adolece la decisión del A Quo giran ahora entorno a la demostración en el plenario de que, en un caso similar, desatando un Recurso de Apelación, fallando acceder a las pretensiones, es decir, condenando a la Entidad Territorial a liquidar y cancelar a la actora, el auxilio de cesantía desde la fecha de su vinculación hasta la fecha de su retiro defectivo, esto es, por todo el tiempo de servicio, aplicándole el régimen de la cesantías retroactivas con el último salario promedio devengado, debiéndose descontar el monto liquidado y pagado con anterioridad, no generándose un doble pago para la actora, ni un detrimento patrimonial para la E.S.E.» (Líneas del texto original). [10] Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492- 2013, Demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Demandante: José Francisco Guerrero Bardi. [11] «ARTÍCULO 366.

LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas:[…]» [12] Regula la norma lo siguiente: “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […].»