25000-23-42-000-2013-06665-01 — Consejo de Estado

PENSIÓN DE JUBILACIÓN / CONSERVACIÓN DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN POR TRASLADO DEL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD AL DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA – Requisitos / PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN – Reconocimiento Se tiene que para el 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia del Sistema de Seguridad Social Integral consagrado en la Ley 100 de 1993, el demandado tenía 45 años de edad.

En cuanto al tiempo de servicios, se establece que el accionado para el 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, contaba con más de 15 años de servicios cotizados al Sistema de Seguridad Social en Pensiones a través de CAJANAL (régimen de prima media con prestación definida), dado que para tal fecha acumulaba 19 años, 4 meses y 11 días.

Entonces, en el asunto sub examine se evidencia que el demandado, además de contar con 45 años de edad al 1º de abril de 1994, acumulaba 19 años, 4 meses y 11 días de labores con aportes al régimen de prima media con prestación definida, lo que permite establecer que conservó los beneficios del régimen de transición a pesar de su traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, puesto que, se reitera, tenía más de 15 años cotizados al 1º de abril de 1994, siendo procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación según el régimen de pensiones previsto en las normas anteriores a la Ley 100 de 1993.

Lo anterior, con apoyo al criterio dispuesto por la Corte Constitucional y esta Corporación, expuesto en el capítulo que precede, según el cual solo conservan los beneficios del régimen de transición aquellas personas que pese a retornar al régimen de prima media con prestación definida, deban acumular, al 1° de abril de 1994, 15 años o más de servicios cotizados.NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a los requisitos para conservar el régimen de transición pensional por traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen público de pensiones, ver: Corte constitucional, sentencia de unificación SU-130 de 2013, y C. de E., Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 2 de agosto de 2012, radicación: 0113-12, C.P.: Víctor Hernando Alvarado Ardila.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 48 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 11 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / DECRETO 3800 DE 2003 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 3800 DE 2003 – ARTÍCULO 3 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., diecinueve (19) de junio de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25000-23-42-000-2013-06665-01(2388-19) Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP) Demandado: FERNANDO PACHECO ZÚÑIGA Asunto: Reconocimiento pensional – traslado de régimen pensional - pérdida de beneficios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 Teniendo en cuenta que no existen irregularidades, ni nulidades procesales; decide la Sala[1] el recurso de apelación interpuesto por la UGPP, como apelante único, contra la sentencia del 4 de octubre de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección A, que negó las pretensiones de la demanda incoada por la UGPP contra el señor Fernando Pacheco Zúñiga, encaminadas a la nulidad del acto que le reconoce la pensión de jubilación al demandado y consecuenciales.

ANTECEDENTES Pretensiones 1. La UGPP, con la representación exigida por la ley y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en la modalidad de lesividad, presenta demanda con la finalidad de obtener la nulidad de la Resolución 34518 del 13 de octubre de 2005, a través de la cual la asesora de la gerencia general (E) de la Caja Nacional de Previsión Social (CAJANAL)[2], hoy UGPP, le reconoce al demandado una pensión de jubilación a partir del 7 de agosto de 2003, en cuantía de $1.585.256,67. 2.

A título de restablecimiento del derecho, solicita: i) ordenar al demandado a que reintegre las sumas de dinero pagadas por concepto del reconocimiento de la pensión de jubilación, que deben ser canceladas en forma retroactiva e indexada; y ii) condenar en costas. Hechos 3. Para una mejor comprensión del asunto, la Sala resumirá de la siguiente manera la situación fáctica expuesta del demandado, así: 4.

Luego, por medio de la Resolución 34518 del 13 de octubre de 2005, la asesora de la gerencia general (E) de CAJANAL, le reconoce una pensión de jubilación con el 75% de lo devengado sobre el salario promedio de 5 años y 2 meses (1º de abril de 1994 a 21 de mayo de 1999), conforme a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, a partir del 7 de agosto de 2003 y en cuantía de $1,585,256,67. 7.

A través de la Resolución PAP 54067 del 19 de mayo de 2011, el liquidador de CAJANAL incrementa el monto de la anterior prestación a $3.277.331,32, desde el 4 de agosto de 2003, dado que la liquidación de la prestación debía ser con el 75% del promedio de lo devengado entre le 18 de enero de 1990 y el 21 de mayo de 1999 y no como lo establece el acto inicial.

Normas vulneradas y concepto de violación 8. La parte demandante cimenta sus pretensiones en los artículos 13, 48, 53, 83, 95 y 128 de la Constitución Política; 16 de la Ley 100 de 1993; 4º del Decreto 813 de 1994; 2º y 4º del Decreto 1835 de 1994; 2º, 15 y 34 del Decreto 1642 de 1995; 5º de la Ley 860 de 2003; 14 de la Ley 797 de 2003; y los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989. 9.

Para el efecto, sostiene que al demandado no le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación decretada por CAJANAL a través del acto acusado, por cuanto no es beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues este lo perdió al trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad. 10.

Así las cosas, afirma que existe mérito para la nulidad del acto administrativo acusado, por medio del cual se le reconoció al accionado la pensión de jubilación. Contestación de la demanda 11. La parte demandada se opone a la prosperidad de las pretensiones, pues considera que tiene derecho al reconocimiento pensional, toda vez que reúne los requisitos establecidos en la norma para tal fin (55 años de edad y 20 de servicios) y es beneficiario del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues al 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigor de la mencionada ley, acreditaba más de 40 años de edad y 19 años de labores cotizadas a CAJANAL.

La sentencia apelada 12. El a quo niega las pretensiones de la demanda y se abstiene de condenar en costas a la parte vencida, al considerar que el reconocimiento pensional efectuado por CAJANAL se encuentra ajustado a la ley, puesto el demandado demuestra el cumplimiento de los requisitos exigidos en la norma y es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 al contar con más de 40 años de edad y un tiempo de servicios superior a 15 años al 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigor de dicha ley. 13.

En cuanto a la condena en costas, determina su improcedencia pues no existe conducta dilatoria o de mala fe por la parte vencida. Recurso de apelación 14. La UGPP recurre la sentencia de primera instancia para que se revoque y, en su lugar, se nieguen las súplicas de la demanda, para lo cual insiste en los mismos argumentos desarrollados en la demanda, los cuales se sintetizan en que el demandado no le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación que efectuó la extinta CAJANAL a través del acto acusado, pues este deja de ser beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 al trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad.

Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público 15. Las partes presentan alegatos de cierre reiterando sus argumentos expuestos en la demanda, su contestación y en el recurso de apelación para el caso de la entidad accionante. El Ministerio Público no rinde concepto en la causa. CONSIDERACIONES Problema Jurídico 16. De acuerdo con los cargos formulados en la alzada, le corresponde a la Sala determinar si: ¿Una persona beneficiaria del régimen de transición, establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuando se traslada al régimen de ahorro individual con solidaridad, al regresar al régimen de prima media con prestación definida, lo pierde para obtener el reconocimiento pensional por parte de CAJANAL, hoy UGPP? 17.

Para resolver lo anterior, la Sala tendrá en cuenta: i) el régimen de transición pensional previsto en la Ley 100 de 1993 y su modificación por el Acto Legislativo 01 de 2005; ii) la pérdida del régimen de transición; y iii) el análisis del caso concreto. Régimen de transición pensional previsto en la Ley 100 de 1993 y su modificación por el Acto Legislativo 01 de 2005 18.

Con anterioridad a la Ley 100 de 1993 el legislador fija requisitos y condiciones para acceder a la pensión de jubilación, entre otras disposiciones, en la Ley 6 de 1945, el Decreto 3135 de 1968, el Decreto 546 de 1971, la Ley 33 de 1985 y el Acuerdo 049 de 1990, Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte. 19.

Con la Ley 100 de 1993 se crea el Sistema General de Pensiones para todos los habitantes del territorio nacional con el fin de garantizar, con amplia cobertura, a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte[3]. Con dicha implementación el legislador quiere proteger a dos grandes grupos de personas que se encuentran bajo regímenes pensionales anteriores, los que quedarían insubsistentes ante la entrada en vigencia del nuevo sistema[4]. 20.

El primer grupo de personas es aquel que tiene unos derechos, garantías o beneficios adquiridos y establecidos conforme a las disposiciones normativas anteriores, para quienes a la fecha de entrada en vigencia de esta ley han cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuenttran pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de prima media y del sector privado en general (artículo 11). 21.

El segundo grupo de personas, al que quiso proteger el legislador, fue aquel que estaba próximo a adquirir el derecho a la pensión conforme a las disposiciones legales anteriores. Para este grupo, la Ley 100 de 1993 otorga una vigencia ultractiva de algunos elementos del régimen pensional que lo cobijan, concediéndole a dicho régimen unos efectos con el fin que a medida que estas personas cumplan los requisitos para acceder a una pensión adquieran el derecho en los términos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 22.

En este sentido, la Ley 100 de 1993, en su artículo 36, establece el régimen de transición como mecanismo de protección frente al impacto del tránsito legislativo en materia pensional para quienes no consolidaron el derecho a la pensión durante la vigencia normativa anterior, pero estaban próximos a cumplir los requisitos para ello, caso en el cual se les mantienen los presupuestos para acceder a la pensión en las condiciones previstas en la ley anterior. 23.

La Corte Constitucional, en sentencia C-540 de 2008, analiza la vigencia de la Ley 33 de 1985, regulatoria del régimen general de pensiones para servidores públicos, y considera que esta «rige de manera ultractiva y aún produce efectos jurídicos en nuestro ordenamiento. Esto obedece a que, en consideración a la existencia de una multiplicidad de regímenes pensionales anteriores a la reforma introducida por la Ley 100 de 1993, y con el propósito de proteger la expectativa legítima de adquirir el derecho a la pensión en las condiciones particulares de cada régimen, la misma Ley, en su artículo 36, previó un régimen de transición (…)»[5]. 24.

Como lo explica la Corte Constitucional, la Ley 33 de 1985 «aún produce efectos jurídicos para el grupo poblacional cobijado por el régimen de transición (…)»[6]. 25. En efecto, la Ley 33 de 1985 aún produce efectos por virtud del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que dispone: «ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014*, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.

Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida. (…)». 26. El régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 se crea para proteger las expectativas legítimas que tenían los trabajadores afiliados al régimen de prima media con prestación definida a la fecha de su entrada en vigencia y que estuvieran próximos a pensionarse.

Este grupo está conformado por «los servidores del Estado (empleados y funcionarios públicos, así como trabajadores oficiales) de ambos sexos, que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaran con 35 años de edad o más si son mujeres, o con 40 si son hombres, o 15 años o más de servicios cotizados»[7]. Es decir, basta con reunir cualquiera de los anteriores requisitos para tener el derecho adquirido al régimen de transición[8]. 27.

En virtud del Acto Legislativo 01 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corre hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho acto legislativo. 28.

La Corte Constitucional, en sentencia C-168 de 1995, en control abstracto de constitucionalidad, declara exequibles los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, salva el aparte final del inciso tercero que fue declarado inexequible[9]. 29. La declaratoria de exequibilidad se fundamenta en que los incisos segundo y tercero no vulneran el artículo 53 de la Carta, porque el legislador al establecer las reglas de transición fijadas en ellos fue más allá de la protección de los derechos adquiridos, salvaguardando las expectativas de quienes estaban próximos por edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas a adquirir el derecho a la pensión de vejez, lo que muestra «una plausible política social» que se adecuaba al artículo 25 constitucional, que garantiza una especial protección al trabajo. 30.

Asimismo, la Corte considera que la situación de las personas que se van acercando por edad o tiempo de servicio a las condiciones señaladas en la ley para acceder a la pensión de vejez, no es la misma de aquellas que apenas inician una vida laboral, llevan pocos años de servicio o su edad está bastante lejos de la exigida, pues a pesar de que en ambos casos se tienen meras expectativas, sus condiciones, por ser distintas, justifican un trato diferente. 31.

Para aquellas personas que son beneficiarias del régimen de transición y que consolidaran el derecho a la pensión bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, la Corte considera que debe acudirse al principio de favorabilidad, que rige en materia laboral. Señala «que esta es labor que incumbe al juez en cada caso concreto, pues es imposible, en juicios de constitucionalidad, confrontar la norma acusada que es genérica, con cada una de las distintas normas contempladas en los diferentes regímenes pensionales que antes de la vigencia de la ley 100 de 1993 existían en el sector privado y en el público, para establecer cuál resulta más favorable a determinado trabajador».

Así lo explica: «(…) que la "condición más beneficiosa" para el trabajador, se encuentra plenamente garantizada mediante la aplicación del principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, no sólo a nivel constitucional sino también legal, y a quien corresponde determinar en cada caso concreto cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador es a quien ha de aplicarla o interpretarla […].

La favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones; la norma así escogida debe ser aplicada en su integridad, ya que no le está permitido al juez elegir de cada norma lo más ventajoso y crear una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislador»[10]. 32.

De acuerdo con lo expuesto, la sentencia C-168 de 1995 constituye un pronunciamiento jurisprudencial importante en materia de transición para precisar que algunos elementos del régimen pensional anterior a la Ley 100 de 1993 se extienden en el tiempo para aquellas personas que tienen una expectativa legítima de adquirir su pensión, eso sí con la opción de escoger la condición más beneficiosa para definir su derecho pensional, esto es, entre el régimen de transición y el régimen previsto en la Ley 100 de 1993. 33.

Precisamente, sobre el principio de la condición más beneficiosa, la Corte Constitucional, en sentencia C-596 de 1997, declara exequible la expresión «al cual se encuentren afiliados» contenida en el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que considera que no es violatoria de los artículos 13 y 53 de la Constitución Política. 34.

La Corte, en la sentencia C-596 de 1997, al analizar el sentido y alcance de la norma demandada, sobre el régimen de transición precisa que «(d)icho beneficio consiste en el derecho a acceder a la pensión de vejez o de jubilación, con el cumplimiento de los requisitos relativos a edad y tiempo de servicio o semanas de cotización que se exigían en el régimen pensional al que estuvieran afiliados en el momento de entrar a regir la ley mencionada.

Por lo tanto estas condiciones y las relativas al monto mismo de la pensión, no se rigen por la nueva ley (la Ley 100 de 1993), sino por las disposiciones que regulaban el régimen pensional al cual se encontraban afiliados en el momento de entrar a regir dicha ley. Las demás condiciones y requisitos, distintos de los mencionados, si se rigen por la referida Ley 100». 35.

La Corte explica que el beneficio estaba dado por la «posibilidad de obtener la pensión» según los requisitos del régimen pensional anterior, siempre y cuando estuvieran afiliados al mismo. Y al efecto considera: «(n)o podía ser de otra forma, porque de lo contrario, se pregunta la Corte: ¿Cuáles serían los requisitos o condiciones más favorables que se harían prevalecer frente a las exigencias de la nueva ley? Si la persona no estaba vinculada a ningún régimen pensional, no existía ni siquiera la expectativa de derecho a pensionarse según determinados requisitos […] Luego, por elementales razones de lógica jurídica, era necesario establecer el condicionamiento de estar afiliado a algún régimen pensional para efectos de ser acreedor al beneficio derivado del régimen de transición, consistente en poder pensionarse de conformidad con los requisitos y condiciones previstos para el régimen anterior»[11]. 36.

Así las cosas, es claro que las personas que son beneficiarias del régimen de transición, en virtud del principio de favorabilidad, al momento de consolidar su status pensional, pueden optar por un reconocimiento en las condiciones establecidas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (régimen de transición) o bajo los presupuestos de la pensión de vejez regulada en el Sistema General de Pensiones previstos en los artículos 33 y 34 en concordancia con el artículo 21 ibídem; el que le resulte más favorable.

Pérdida del régimen de transición - traslado de régimen pensional 37. El Decreto 3800 de 2003, que reglamenta el literal e) del artículo de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, en lo relacionado al traslado entre los regímenes pensionales, preceptúa: «Artículo 1º. Traslado de Régimen de Personas que les falten menos de diez años para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez.

De conformidad con lo señalado en el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, las personas a las que a 28 de enero de 2004, les faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, podrán trasladarse por una única vez, entre el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, hasta dicha fecha.

(…) ARTÍCULO 3o. APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. <Artículo no compilado en el Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016. Debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 3.1.1 del mismo Decreto 1833 de 2016> <Apartes tachados NULOS> En el evento en que una persona que a 1° de abril de 1994 tenía quince (15) o más años de servicios prestados o semanas cotizadas, que hubiere seleccionado el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, decida trasladarse al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, le será aplicable el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo cual podrán pensionarse de acuerdo con el régimen anterior al que estuvieren afiliados a dicha fecha, cuando reúnan las condiciones exigidas para tener derecho a la pensión de vejez, siempre y cuando cumplan con los siguientes requisitos: a) Al cambiarse nuevamente al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, se traslade a él el saldo de la cuenta de ahorro individual del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, y b) Dicho saldo no sea inferior al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez, correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el Régimen de Prima Media, incluyendo los rendimientos que se hubieran obtenido en este último.

En tal evento, el tiempo cotizado en el Régimen de Ahorro Individual le será computado al del Régimen de Prima Media con Prestación Definida. Para efectos de establecer el monto del ahorro de que trata el literal b) anterior no se tendrá en cuenta el valor del bono pensional»[12]. 38 Ahora bien, en fallos C-789 de 2002[13], C-754 de 2004[14] y C-1024 de 2004[15], la Corte Constitucional al revisar la constitucionalidad de los artículos 36, inciso 4º y 5º de la Ley 100 de 1993, 4º de la Ley 860 de 2003 y 2º, 3º y 9 de la Ley 797 de 2003, respectivamente, precisa que aquellas personas que se trasladaron del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, podrán retornar al que inicialmente estaban afiliados y, por ende, hacer efectivo su derecho a pensionarse bajo la normativa pensional anterior, por ser beneficiarios del régimen de transición, en la medida en que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 hubiesen tenido 15 años de servicios cotizados. 39.

Lo anterior, en razón a que a las personas que a la fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 han tenido 15 años de servicios cotizados se les vulneran sus derechos al trabajo y a la seguridad social si se les excluyera del régimen de transición, puesto que ya han cumplido con el 75% o más del tiempo de trabajo para acceder a una pensión a la vigencia del sistema general de seguridad social en pensiones. 40.

Por su parte, en sentencias T-818 de 2007[16] y T-1014 de 2008[17], hay un cambio radical en la regla jurisprudencial que se traía, toda vez que en atención a una interpretación favorable al trabajador, la Corte Constitucional concluyó que siempre que la persona cumpla alguno de los requisitos del régimen de transición, se hará beneficiario de este y tendrá derecho a pensionarse con la norma anterior a la Ley 100, independientemente de que se hubiese cambiado al régimen de ahorro individual, por lo que podrá retornar al de prima media con prestación definida. 41.

Derrotero que también reitera el Consejo de Estado en auto de 5 de marzo de 2009[18] al decretar la suspensión provisional del artículo 3º del Decreto Reglamentario 3800 de 2003, al considerar que no se pueden exigir más requisitos para el regreso del régimen de ahorro individual con solidaridad al de prima media con prestación definida (y, por consiguiente, para hacer efectivo su derecho a la aplicación del régimen de transición), que el de trasladar lo que se tiene en el fondo privado. 42.

No obstante, en el año 2010 la Corte Constitucional con el propósito de unificar su jurisprudencia, en sentencia SU-62[19], acoge el criterio fijado en las sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004, en el sentido de que para realizar el retorno al régimen de prima media, y, por tanto, conservar el beneficio del régimen de transición, resulta necesario tener 15 años cotizados a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 993, además de que se traslade todo el ahorro que hayan efectuado en el régimen de ahorro individual, sin que este sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de haber permanecido en el primer régimen, pero, en el evento contrario, el afiliado puede pagar el respectivo dinero a lo que le faltare en un plazo razonable[20]. 43.

Es de señalar, que el Consejo de Estado, en sentencia de 25 de noviembre de 2010[21], sostiene que en la medida en que una persona cumpla uno de los requisitos para la aplicación del régimen de transición, tiene derecho a pensionarse con las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100, pese a haberse trasladado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad y retornar a aquel, por cuanto se está en presencia de expectativas legítimas.

Mientras que, en fallo de 6 de abril de 2011[22], se sigue el criterio trazado por la Corte Constitucional en las sentencias C-789 de 2002, C-1024 de 2004 y SU-062 de 2010, bajo el entendido de que, para trasladarse nuevamente al régimen de prima media con prestación definida, sin perder el beneficio del régimen de transición, se debe tener a la fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, 15 años de servicios cotizados. 44.

En este orden de ideas, resulta evidente que la regla jurisprudencial vigente acerca del tema es la fijada por las sentencias C-789 de 2002, C- 1024 de 2004 y SU-62 de 2010, esto es, que pese a que la persona haya retornado del régimen de ahorro individual con solidaridad al de prima media con prestación definida (para cuyo efecto debe haber trasladado la totalidad del ahorro depositado en la respectiva cuenta individual, el cual no podría ser inferior al monto total del aporte legal correspondiente si hubiere permanecido en el régimen de prima media, y en caso contrario, aportar el dinero que haga falta para cumplir dicha exigencia), no pierde los beneficios del régimen de transición solo si al 1° de abril de 1994 hubiese tenido 15 o más años de servicios cotizados, por lo que no basta colmar el requisito de edad. 45.

Lo anterior por cuanto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que se amparan son meras expectativas, mas no derechos adquiridos, por lo que el legislador legítimamente puede limitar la edad y tiempo de servicios para acceder a una pensión y por lo mismo establecer las reglas pertinentes, incluso para la exclusión del régimen de transición, entrando en el supuesto aquellas personas que pese a tener la edad para que les sea aplicable, se trasladen al régimen de ahorro individual con solidaridad y a aquellos que habiendo escogido este último régimen decidan cambiarse al de prima media con prestación definida. 46.

No obstante, esta exclusión del régimen de transición no es aplicable a las personas que a la entrada en vigencia del sistema de seguridad social (1° de abril de 1994), han cumplido 15 años o más de tiempo de servicios cotizados, quienes además pueden retornar en cualquier tiempo del régimen de ahorro individual con solidaridad al de prima media con prestación definida, para exigir su derecho a pensionarse bajo el amparo de las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, puesto que resulta desproporcionada la medida de la pérdida del régimen de transición si se aplica a quienes han cumplido el 75% o más del tiempo de servicios para acceder a la pensión. 47.

De igual modo, en la sentencia SU-130 de 2013[23] se incluye, en su parte decisoria, el criterio jurisprudencial vigente de la Corte Constitucional, con la advertencia de que «(…) de conformidad con lo previsto en los artículos 13, literal e) y 36, incisos 4° y 5° de la Ley 100 de 1993, tal y como fueron interpretados por la Corte Constitucional en las Sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004, únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el Sistema General de Pensiones, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición». 48.

Asimismo, en fallo T-892 de 2013[24], en el que se examinan varios casos acerca de reconocimientos pensionales de personas que retornan al régimen de prima media con prestación definida y algunas pese a tener la edad para ser beneficiarias del régimen de transición, se les niega el derecho a pensionarse bajo la norma anterior a la Ley 100 de 1993, la Corte Constitucional reitera la exigencia de que solo conservan los beneficios de la transición aquellas personas que al 1° de abril de 1994 han completado 15 años o más de servicios cotizados; adicionalmente, incita «(…) por conducto de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, a todos los jueces de la República para que en lo sucesivo, den estricto cumplimiento a los lineamientos fijados por esta corporación, en materia del régimen de transición, que se encuentran contenidos en las sentencias C- 789 de 2002, C-1024 de 2004, SU 062 de 2010, SU 130 de 2013 (…)». 49.

En conclusión, el criterio dispuesto por la Corte Constitucional y esta Corporación es que solo conservan los beneficios del régimen de transición aquellas personas que pese a retornar al régimen de prima media con prestación definida, acumulen, al 1° de abril de 1994, 15 años o más de servicios cotizados. Del caso concreto 50. Es importante recordar, que la discusión del presente asunto se contrae a establecer si el demandadao tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación como lo estableció en el acto acusado CAJANAL, por ser beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 51.

Frente a ello, el a quo se inclina hacia la tesis de que sí, pues el reconocimiento pensional efectuado por CAJANAL, se encuentra ajustado a la ley, dado que el demandado demuestra el cumplimiento de los requisitos exigidos en la norma y es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 al contar con más de 40 años de edad y un tiempo de servicios superior a 15 años al 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigor de dicha ley. 52.

Para dilucidar lo anterior, la Sala encuentra acreditado que: - El señor Fernanado Pacheco Zúñiga (demandado) nace el 4 de agosto de 1948[25] y labora de la siguiente manera, cotizando a CAJANAL entre el 19 de noviembre de 1974[26] al 30 de noviembre 1994 y del 1º de diciembre de 1995 a su retiro: To Total = 24 años, 6 meses y 2 días Total al 1º de abril de 1994[27] = 19 años, 4 meses y 11 días - En el año 1995 retorna al régimen de prima media con prestación definida luego de haberse trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad, en el que permanece del 1º de diciembre de 1994 al 30 de noviembre de 1995[28]. |Entidad |Desde |Hasta | |CAJANAL |19-11-1974 |27-03-1979 | |Ministerio de Relaciones|28-03-1979 |21-05-1999 | |Exteriores | | | - A través de la Resolución 34518 del 10 de octubre de 2005[29], la asesora de la gerencia general (E) de CAJANAL, hoy UGPP, le reconoce una pensión de jubilación con el 75% del promedio sobre lo devengado sobre el salario promedio de 5 años y 2 meses, conforme a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, a partir del 7 de agosto de 2003 y en cuantía de $1,585,256,67, prestación reliquidada a través de la Resolución PAP 54067 del 19 de mayo de 2011[30], expedida por el liquidador de la entidad, incrementado su monto a $3.277.331,32, desde gel 4 de agosto de 2003. 53.

De lo anterior, se tiene que para el 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia del Sistema de Seguridad Social Integral consagrado en la Ley 100 de 1993, el demandado tenía 45 años de edad. 54. En cuanto al tiempo de servicios, se establece que el accionado para el 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, contaba con más de 15 años de servicios cotizados al Sistema de Seguridad Social en Pensiones a través de CAJANAL (régimen de prima media con prestación definida), dado que para tal fecha acumulaba 19 años, 4 meses y 11 días. 55.

Por todo lo anterior, la Sala confirmará la sentencia apelada que niega las pretensiones de la demanda sin consideración adicional. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: CONFIRMAR la sentencia del 4 de octubre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección A, por la cual negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) contra el señor Fernando Pacheco Zúñiga, de acuerdo con la parte motiva.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Los Consejeros, SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] El expediente ingresó al Despacho el 27 de septiembre de 2019, según informe secretarial visible a folio 357. [2] En lo que sigue CAJANAL. [3] La fecha de entrada en vigencia del sistema de pensiones fue el 1º de abril de 1994 para el sector privado y el sector público nacional; y el 30 de junio de 1995 para el sector público territorial, salvo que la respectiva autoridad territorial anticipara la citada fecha (Ley 100/93, art. 151). [4] La derogatoria orgánica de una norma se encuentra prevista en el artículo 3 de la Ley 153 de 1887 que dice: «Estímase insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regula íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería». [5] En este caso la Corte Constitucional estudió la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1° (parcial) de la Ley 33 de 1985, porque a juicio de las demandantes se violaba el artículo 13 constitucional al igualar la edad de jubilación de empleados y empleadas oficiales.

M.P. Humberto Sierra Porto. [6] Ídem. [7] Ídem. [8] Los regímenes exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social están taxativamente determinados en el artículo 279 de la misma Ley 100, sin que se mencione como exceptuado el de los servidores públicos regidos por la Ley 33 de 1985 (C-540 de 2008). [9] La norma señalaba: «Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos» [10] C-168 de 1995. [11] Sentencia C-596 de 1997. [12] - Inciso 2o. del literal b) declarado NULO por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Expediente No. 1975-08 de 23 de octubre de 2014, Consejera Ponente Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

Declaró adicionalmente estarse a lo resuelto en la 1095-07; Y dejar sin efectos 'las medidas cautelares de Suspensión provisional de la norma acusada decretadas mediante autos de 5 de marzo y 6 de agosto de 2009 en los procesos 1975-08 y 2654-08 acumulados en este proceso y decididos en esta sentencia.' - Demanda de nulidad contra el literal b) de este artículo.

Estarse a lo resuelto en la Sentencia 1095-07 de 6 de abril de 2011, e inepta demanda en relación con el inciso 2o. del literal b). Consejo de Estado, Sección Segunda, Expediente No. 2795-08 de 12 de abril de 2012, Consejero Ponente Dr. Gerardo Arenas Monsalve. - Apartes tachados declarados NULOS (aparte del inciso 1o., literal b) e inciso final) por el Consejo de Estado, Sección Segunda, mediante Sentencia de 6 de abril de 2011, Expediente No. 1095-07, Consejero Ponente Dr. Gerardo Arenas Monsalve. - Demanda de nulidad contra este artículo.

Estarse a lo resuelto al Auto del 5 de marzo en cuanto a la suspensión provisional de este artículo. Consejo de Estado, Sección Segunda, Expediente No. 2654-08 de 6 de agosto de 2009, Consejera Ponente Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez. - Demanda de nulidad contra este literal (parcial). Admite la demanda, niega suspensión provisional. Consejo de Estado, Sección Segunda, Expediente No. 2594-08 de 2 de abril de 2009, Consejero Ponente Dr. Luis Rafael Vergara Quintero. - Artículo SUSPENDIDO provisionalmente por el Consejo de Estado, Sección Segunda, mediante Auto de 5 de marzo de 2009, Expediente No. 1975, Consejera Ponente Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez. - Demanda de nulidad contra este artículo.

Admite la demanda. Niega suspensión provisional. Consejo de Estado, Sección Segunda, Expediente No. 1226 de 15 de mayo de 2008, Consejero Ponente Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. [13] M. P. Rodrigo Escobar Gil. [14] M. P. Álvaro Tafur Galvis. [15] M. P. Rodrigo Escobar Gil. [16] M. P. Jaime Araújo Rentería. [17] M. P. Jaime Córdoba Triviño. [18] Consejo de Estado, Sección segunda, Subsección B, auto de 5 de marzo de 2009, expediente 11001-03-25-000-2008-00070-00 (1975-08). [19] M. P. Humberto Antonio Sierra Porto. [20] Derrotero reiterado en fallo SU-130 de 2013. [21] Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, expediente 25000232500020070075401 (0489-09), consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

Criterio reiterado en providencia de 11 de agosto de 2016, expediente 25000-23-25-000-2010-00937-01 (4417-2014), C. P. Gabriel Valbuena Hernández. [22] Consejo de Estado, sección segunda, expediente 11001-03-25-000-2007- 00054-00(1095-07), consejero ponente Gerardo Arenas Monsalve. [23] M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [24] M. P. Jorge Iván Palacio Palacio. [25] Según cédula de ciudadanía, visible folio 40. [26] Conforme al acto administrativo acusado visible a folios 73 a 77 y las certificaciones visibles a folios 42 a 46 y 90 a 100. [27] Fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. [28] De acuerdo a las certificaciones visibles a foliso 157 a 159. [29] Visible a folios 73 a 77. [30] Visible a folios 146 a 150.