25000-23-42-000-2013-04989-02 — Consejo de Estado

HOMOLOGACIÓN AL NIVEL EJECUTIVO DE SUBOFICIALES Y AGENTES DE LA POLICÍA NACIONAL / DESMEJORA SALARIAL - Inoperancia En conjunto las partidas computables previstas para el régimen prestacional de los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, previsto en el Decreto 1091 de 1995, constituyen un monto superior a lo percibido por el personal de suboficiales de la Policía Nacional en el Decreto 1212 de 1990.Entonces, pese a que en el régimen salarial y prestacional del Nivel Ejecutivo no se contemplaron las primas de actividad y antigüedad, entre otras, lo cierto es que en dicho régimen se crearon otras primas y una asignación básica mensual muy superior a lo que se devengaba en el grado de suboficial.

En efecto, con la adopción e implementación de la carrera profesional en la Policía Nacional, a través de su Nivel Ejecutivo, no solo se pretendió profesionalizar al personal de suboficiales que venían al servicio de la institución sino también, como quedó visto, retribuir en mayor proporción las responsabilidades que asumieron cada uno de los miembros del nuevo Nivel frente a la misión constitucional y legal atribuida a la Policía Nacional.

En tal sentido, y contrario a lo afirmado por la accionante, su homologación al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional en ningún caso le supuso una “discriminación o desmejora” en materia laboral dado que, según se expuso en precedencia, lo percibido en el referido Nivel Ejecutivo supera lo devengado por el personal de suboficiales que se regía por el Decreto 1212 de 1990.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1212 DE 1990 / LEY 180 DE 1995 / DECRETO 1091 DE 1995 / DECRETO 1791 DE 2000 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., diez (10) de julio de dos mil veinte (2020). Radicación número: 25000-23-42-000-2013-04989-02(3777-17) Actor: ANA MIREYA VELÁSQUEZ LEÓN Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Asunto: Derechos prestacionales.

Homologación Nivel Ejecutivo La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 9 de marzo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda. I.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Pretensiones La señora Ana Mireya Velásquez León, a través de apoderado, acudió a la jurisdicción, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de los siguientes actos administrativos, firmados por la jefe del Área de Administración Salarial de la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional, que niegan el pago de las primas, prestaciones y subsidios regulados en el Decreto 1212 de 1990: -Oficio S 2013 081930 / ADSAL GRULI del 26 de marzo de 2013. -Oficio S 2013 053880 GRUNO ADSAL 22 del 22 de febrero de 2013. -Oficio S 2013 054891 ADSAL GRULI 22 del 27 de febrero de 2013.

También reclama la nulidad del Oficio 2013 075676 ADEHU GUPOL 29.61 del 18 de marzo de 2013, dictado por la jefe de Área de Desarrollo Humano de la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional que le negó ser ascendida a los grados previstos en el Decreto 132 de 1994. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se condene a la entidad demandada reconocer y liquidar a la accionante las primas, subsidios, bonificaciones, prestaciones y demás haberes establecidos en el Decreto 1212 de 1990, dejados de pagar desde la homologación al Nivel Ejecutivo, hasta su retiro el 2 de agosto de 2012.

Así mismo, pidió la modificación de la hoja de servicios, para que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, a su vez, modifique la Resolución 18704 del 6 de noviembre de 2012, que le reconoció la asignación de retiro. Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes[1]: La señora Ana Mireya Velásquez León entró como alumna de la Escuela Nacional de Carabineros el 1 de octubre de 1990, en la modalidad de auxiliar de enfermería. Posteriormente, ascendió a cabo segundo (suboficial), por disposición de la Resolución 13136 del 14 de diciembre de 1993.

El 1 de junio de 1994 se homologó al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, conforme la Resolución 3969, así pasó del grado de cabo segundo al de subintendente del Nivel Ejecutivo. Realizó los cursos de ascenso a los grados de intendente e intendente jefe. Por medio de Resolución 02717 del 2 de agosto de 2012 se retiró del servicio activo de la Policía Nacional a la demandante. 1.2.

Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 4, 6,13, 29, 48 (incs.10 y 12), 53, 58, 83, 84, 121, 150 (nums. 10, 19 literales e y f), 189, 218 y 220. Decreto 1212 de 1990. Decreto 1213 de 1990. De la Ley 4 de 1992, los artículos 1, 2 (literal a) y 10. De la Ley 180 de 1995, el artículo 7 (parágrafo único).

Del Decreto 132 de 1995, el artículo 82. De la Ley 489 de 1998, los artículos 9, 10, 11 y 13. De la Ley 923 de 2004, el artículo 2. Del Código Sustantivo del Trabajo, los artículos 127, 149 y 340. La parte accionante adujo que los actos administrativos demandados están viciados de nulidad por desviación de poder y falsa motivación. Relató que la accionante nunca solicitó la homologación al Nivel Ejecutivo, como se puede corroborar en su historia laboral.

Pese a ello, la entidad demandada ha violado sus derechos pues, como resultado de aquélla, le suspendió el pago de las primas subsidios y prestaciones que percibía con anterioridad. Advirtió que la creación del Nivel Ejecutivo no podía discriminar o desmejorar en ningún aspecto la situación de quienes estaban al servicio activo de la Policía Nacional.

Por ello, se le debe seguir aplicando el título cuarto del Decreto 1212 de 1990 que regula las primas y subsidios de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, entre ellos, la prima de actividad, subsidio familiar, prima de orden público, prima especialista y prima de antigüedad. También pide el reconocimiento de la prima regulada en el Decreto 673 de 2008, según el cual los suboficiales de la Policía Nacional en el grado de sargento primero tienen derecho a una prima mensual sin carácter salarial y prestacional del 1.92% de lo que devenguen los ministros de despacho 2.

Contestación de la demanda La Nación- Ministerio de Defensa Nacional- Policía Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda[2]. Señaló que la actora era suboficial y se incorporó voluntariamente al Nivel Ejecutivo, el cual tiene un régimen salarial y prestacional contenido en el Decreto 1091 de 1995, diferente al de agentes y suboficiales.

Precisó que, si bien, dicho decreto no prevé todos los emolumentos que antes devengada la interesada, sí creó otros como la prima de retorno a la experiencia y la del Nivel Ejecutivo. De modo que en conjunto las sumas percibidas en el Nivel Ejecutivo son superiores a la remuneración de la accionante antes de su incorporación. 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 9 de marzo de 2017, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente[3]: Explicó que la parte actora justifica la presunta desmejora salarial, al tomar la asignación básica devengada en el Nivel Ejecutivo, y liquidar las primas que percibía cuando era suboficial, sobre esa base salarial, lo que en criterio del Tribunal “no es razonable porque no pueden escogerse los regímenes al antojo”.

A partir del estudio de los desprendibles de nómina de la demandante del año 1994, resaltó que después de la homologación la actora se benefició de un incremento en su asignación básica. En cuanto a las primas señaló que el Decreto 1091 de 1995 creó otras casi iguales a las que devengaba el personal de suboficiales. Concluyó entonces que no se probó la desmejora alegada en el sub lite. 4.

Recurso de apelación La parte accionante solicitó que se revoque la sentencia del Tribunal[4]. Señaló que, en primera instancia, la magistrada ponente negó la práctica de unas pruebas “para demostrar que la actora nunca consintió que su situación jurídica en la Policía fuera modificada”, que “en forma errónea” interpuso recurso de apelación, y que, pese a no ser procedente, el Tribunal lo concedió ante el Consejo de Estado.

Razón por la cual, antes del fallo de primera instancia, manifestó al Tribunal que existía una nulidad que debía ser saneada e insistió en la práctica de las pruebas pedidas. Al dictarse la sentencia sin pronunciarse sobre el particular, alega que se violó su derecho al debido proceso, porque “para dictar sentencia es necesario que obren en el plenario la totalidad de las pruebas que se solicitaron”.

Manifestó que “si se había presentado un recurso de apelación en contra de la negación de pruebas, no entiende la parte actora, como se dicta sentencia cuando el superior jerárquico no ha desatado tal recurso”. Sostuvo que, contrario a lo expresado por el fallador de primera instancia, las primas del Nivel Ejecutivo no son casi iguales a las devengadas por la actora cuando era suboficial.

En último lugar reiteró que pide la práctica de las siguientes pruebas: “Que se oficie a la Dirección General de la Policía Nacional, para que remita los siguientes documentos debidamente autenticados: -Copia de la solicitud de homologación que hiciere la actora a la Policía Nacional en el año 1994 para que se concretara el cambio de categoría. -Copia del acto administrativo por medio del cual la actora se posesionó en el nuevo grado.

Que se oficie al Director General de la Policía Nacional con el objeto que informe al despacho: -Con base en qué disposición, cuándo (fecha exacta) la actora fue homologada al Nivel Ejecutivo, y la Policía Nacional le hizo devolución de los dineros que se habían causado como cesantías (sic). -Con base en la anterior pregunta solicito se remita copia del acto administrativo que permitió se llevara a cabo tal proceso. -Se indique cómo se liquidan las cesantías del personal del Nivel Ejecutivo y con base en que norma se hace tal procedimiento. -Indique cómo es más ventajosa la liquidación de las cesantías, si con base en los decretos 1212 y 1213 de 1990 o con las normas del decreto 1091 de 1995. -Informe al despacho cuál era el régimen salarial y prestacional para el Nivel Ejecutivo vigente para el 01 de junio de 1994.

Fecha de homologación de la actora al Nivel Ejecutivo. -Informe al despacho cómo de liquidaba el subsidio familiar a los miembros del Nivel Ejecutivo para los años 1994, 1995 y 1996. -Informe al despacho cómo es más ventajosa la liquidación del subsidio familiar si con base en los Decretos 1212 y 1213 de 1990 como lo pretende el Gobierno con los decretos anuales del gobierno para la fijación de salarios para el caso del Nivel Ejecutivo. -Informe al despacho cuándo se creó el grado del Nivel Ejecutivo. -Indique al despacho cuántos cuerpos (clasificación) tiene el Nivel Ejecutivo y cuál es el soporte legal. -Indique al despacho hasta qué grado pueden ascender los miembros del nivel ejecutivo que pertenecen al cuerpo administrativo. 5.

Alegatos de conclusión La parte demandante no se pronunció. La parte accionada reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda[5]. Narró que, según el formato de hoja de servicios, la actora prestó sus servicios a la Policía Nacional como agente y suboficial, y posteriormente se homologó voluntariamente al Nivel Ejecutivo. 6. El Ministerio Público no rindió concepto.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2. Cuestión previa De la solicitud de pruebas en segunda instancia La Sala destaca que las pruebas solicitadas en segunda instancia coinciden con las pedidas en la demanda, a folios 141 (vuelto) y 142, que fueron negadas por la magistrada ponente, en la audiencia inicial, al explicar que: “(…) [algunas ya] obraban en el expediente a folios 88 del Cuaderno Anexo 1 y 188 del Cuaderno Principal.

Igualmente, manifestó que las pruebas solicitadas en los numerales 2.1 a 2.11 del mismo literal, no se decretaban por cuanto eran hechos derivados de una disposición legal que no requerían ser probados en el proceso. La parte demandante presentó recurso de apelación por cuanto consideró que la prueba solicitada era importante para demostrar los hechos de la demanda, (…) la magistrada sustanciadora concedió el recurso de apelación ante el Consejo de Estado”.

La parte actora, en ejercicio de su derecho de defensa, recurrió la decisión, no obstante, esta Corporación al resolver el recurso de apelación, en providencia del 12 de septiembre de 2019, decidió declararlo improcedente, como se observa en la página de consulta de procesos de la Rama Judicial[6]. La demandante, en el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, reprocha que el Tribunal no podía decidir de fondo sin las pruebas solicitadas, e insiste en segunda instancia en que se practiquen.

No obstante, nótese que en segunda instancia solo es procedente la práctica de pruebas en los eventos previstos en el artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que señala: “ARTÍCULO 212. OPORTUNIDADES PROBATORIAS. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código.

(…) En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos: 1. Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. 2.

Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. 3. Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 4.

Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta.

PARÁGRAFO. Si las pruebas pedidas en segunda instancia fueren procedentes se decretará un término para practicarlas que no podrá exceder de diez (10) días hábiles”. Ninguno de los eventos referidos en la norma se configura, en tanto, no se trata de pruebas pedidas de común acuerdo; no fueron decretadas en primera instancia; tampoco se trata de hechos ocurridos después las oportunidades procesales para pedir pruebas; ni acaeció fuerza mayor o caso fortuito.

Dado que no hay lugar a decretar las pruebas pedidas en el recurso de apelación, la Sala se pronunciará sobre el fondo del asunto. 3. Problema Jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda.

Para el efecto se analizará si la señora Ana Mireya Velásquez León, en su condición de homologada al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, tiene derecho al reconocimiento y pago de las partidas previstas en el Decreto 1212 de 1990, al haberse desempeñado como suboficial de la Policía Nacional, antes de la citada homologación. Con el fin de resolver el problema jurídico planeado la Sala abordará los siguientes temas: 2.1.

Del régimen salarial y prestacional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional; 2.2. Hechos probados; y 2.3. Caso concreto. 2.1. Del régimen salarial y prestacional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional[7]. A través de la Ley 62 de 1993 el Congreso de la República, además de expedir disposiciones sobre la Policía Nacional, le concedió al presidente de la república facultades extraordinarias para modificar las normas de carrera del personal de oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional; estructurar el régimen prestacional para viudas, huérfanos e incapacitados y modificar los reglamentos de disciplina, evaluación y clasificación del personal de la Policía Nacional.

En desarrollo de las referidas facultades extraordinarias, el Gobierno Nacional expidió los Decretos 41 de 1994 “por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones” y 262 de 1994 “por el cual se modifica las normas de carrera del personal de Agentes de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones”.

Empero, debe precisarse que el Decreto 41 de 1994 fue declarado parcialmente inexequible por la Corte Constitucional, a través de la sentencia C-417 de 1994, argumentado que “el Presidente de la República, al tenor de la ley de investidura [Ley 62 de 1993], no estaba autorizado para crear una tercera categoría dentro del personal uniformado de la Policía Nacional, denominada "Nivel Ejecutivo", tal como se hizo, pues el legislador ordinario decidió conservar las mismas tres categorías que tradicionalmente se conocen en esa Institución, a saber: la de oficiales, la de suboficiales y la de agentes”.

Teniendo en cuenta lo anterior, el legislador a través de la Ley 180 de 1995, modificó el artículo 6 de la Ley 62 de 1993, al contemplar por primera vez, y de manera expresa, el Nivel Ejecutivo como parte de la estructura de la Policía Nacional. En ese mismo sentido, debe decirse que el artículo 7 de la referida Ley 180 de 1995, le confirió facultades extraordinarias al presidente de la república para desarrollar los distintos aspectos que comprenden la carrera profesional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, entre ellos, “las asignaciones salariales, primas, prestaciones sociales”.

Para mayor ilustración se transcribe el citado artículo 7 de la Ley 180 de 1995: “ARTÍCULO 7o. De conformidad con el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política de Colombia, revístese al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, hasta por el término de noventa (90) días, contados a partir de la promulgación de la presente Ley, para los siguientes efectos: 1.

Desarrollar en la Policía Nacional la Carrera Profesional del Nivel Ejecutivo a que se refiere el artículo 1o. de la presente Ley, a la cual podrán vincularse Suboficiales, Agentes, personal no uniformado y de incorporación directa. Esta nueva carrera comprenderá los siguientes aspectos: a) Disposiciones preliminares; b) Jerarquía, clasificación y escalafón; c) Administración de personal: - Selección e ingreso - Formación - Grados, ascenso y proyección de la carrera - Asignaciones salariales, primas y prestaciones sociales - Sistemas de evaluación - Destinaciones, traslados, comisiones, licencias y encargos - Suspensión, retiro, separación, reincorporación - Reservas - Disposiciones varias - Normas de transición (…)”.

Cabe destacar que el legislador, en el parágrafo del artículo 7 ibídem, dispuso una salvaguarda a favor del personal de suboficiales y agentes de la Policía Nacional que decidieran integrar el Nivel Ejecutivo de dicha institución; al señalar que en ningún caso su situación podría ser objeto de discriminación o desmejora. Siguiendo con el recuento normativo anunciado, el 13 de enero de 1995 el presidente de la república, en ejercicio de las facultades conferidas por la Ley 180 de 1995, expidió el Decreto 132 de ese mismo año, “Por el cual se desarrolla la carrera profesional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional”.

En dicha oportunidad, el presidente de la república dispuso que: i) el personal de suboficiales y agentes que se encontraba en servicio activo, a la fecha de promulgación de ese Decreto, podía solicitar su ingreso al Nivel Ejecutivo previo el cumplimiento de la totalidad de los requisitos exigidos (arts. 12[8] y 13[9] ); ii) el personal que ingresara al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional debía someterse al régimen salarial y prestacional determinado en las disposiciones que sobre salarios y prestaciones dictara el Gobierno Nacional (art. 15[10]); y, iii) que el ingreso al Nivel Ejecutivo, bajo ninguna circunstancia podía discriminar y/o desmejorar las circunstancias de quienes ya venían vinculados a la Policía Nacional (art. 82[11]).

Con posterioridad, el presidente de la república, a través del Decreto 1091 de 1995[12], expidió[13] el régimen de asignaciones y prestaciones del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional contemplando como partidas computables para efectos del cálculo de la asignación de retiro: el sueldo básico; la prima de retorno a la experiencia; el subsidio de alimentación; la duodécima parte de la prima de navidad; la duodécima parte de la prima de servicio; la duodécima parte de la prima de vacaciones y la bonificación por compensación[14].

Así mismo estableció expresamente que ninguna de las primas, subsidios, auxilios y compensaciones consagradas en los Decretos 1212 y 1213 de 1990 podrán ser computables para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensionados, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales, a excepción de las específicamente señaladas en la norma.

Por otro lado, el Gobierno Nacional mediante el Decreto 1791 de 2000 “Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional” dispuso en los artículos 9 y 10, que los suboficiales y agentes de la Policía Nacional i) podían ingresar a la escala jerárquica del Nivel Ejecutivo y ii) que, en todo caso, el referido personal estaría sometido al régimen salarial y prestacional establecido para el citado nivel.

A su vez, en el Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004, el Gobierno Nacional fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. Señaló que el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, que haya ingresado al escalafón del referido nivel a partir de la vigencia del referido decreto, tendría derecho al reconocimiento de una asignación de retiro[15] después de 20 años de servicio, cuando la desvinculación se produzca por “llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno” o con 25 años de servicio siempre que el retiro se verifique por solicitud propia o en forma absoluta[16].

En relación con el cálculo del monto de la asignación de retiro, el artículo 23.2 del Decreto 4433 de 2004 estableció que debían tenerse en cuenta, como partidas computables: “el sueldo básico; la prima de retorno a la experiencia; el subsidio de alimentación; la duodécima parte de la prima de servicio; la duodécima parte de la prima de vacaciones y la duodécima parte de la prima de navidad devengada, liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro”.

Y en el parágrafo dispuso: “En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de la asignación de retiro, las pensiones, y las sustituciones pensionales”. La Sala no pasa por alto que los artículos 7 de la Ley 180 de 1995, 82 del Decreto 132 de 1995 y, a su turno, la Ley 923 de 2004 establecieron, cada una en su ámbito, una protección a favor del personal de suboficiales y agentes de la Policía Nacional que decidieron voluntariamente ingresar, a través de homologación, al Nivel Ejecutivo de dicha institución. En efecto, las referidas normas prohibieron la discriminación y/o desmejora de las condiciones que venían disfrutando los referidos suboficiales y agentes antes de hacer parte del Nivel Ejecutivo, esto con el fin de evitar la afectación o variación de sus condiciones laborales.

La anterior protección se evidencia en la sentencia de 12 de abril de 2012 proferida por la Sección Segunda, mediante la cual se declaró la nulidad del parágrafo segundo del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004 en cuanto incrementaba los requisitos, referido concretamente al tiempo de servicio, para que el personal del Nivel Ejecutivo que venía vinculado a la Policía Nacional, con anterioridad a la entrada en vigencia de la referida norma obtuviera el reconocimiento de una asignación de retiro.

Igualmente, en sentencia del 3 de septiembre de 2018 se declaró la nulidad del artículo 2 del Decreto 1858 de 2012, por exceso de la potestad reglamentaria pues el Gobierno Nacional aumentó los requisitos para acceder a la asignación de retiro para los integrantes del Nivel Ejecutivo, en desconocimiento de lo ordenado por la Ley marco 923 de 2004[17].

Así las cosas, queda claro que quienes pertenecían al Nivel de agentes y suboficiales de la Policía Nacional tenían la posibilidad de acceder, voluntariamente, a la carrera del Nivel Ejecutivo; y, que quienes así lo hicieran debían someterse al régimen salarial y prestacional que estableciera el Gobierno Nacional, sin que pudieran ser desmejorados o discriminados en su situación laboral.

Protección que constituye un desarrollo del principio convencional de la progresividad dispuesto en el artículo 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos y 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que impide desmejorar las condiciones laborales de los miembros homologados del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional. 2.2.

Hechos probados Situación laboral de la actora Conforme se observa en el extracto de la hoja de vida, la señora Ana Mireya Velásquez León prestó sus servicios a la Policía Nacional, así[18]: |Novedad |Fecha inicio |Fecha terminación | |Agente alumno |1/10/90 |31/12/90 | |Agente nacional |1/01/91 |21/12/93 | |Suboficial |22/12/93 |31/05/94 | |Nivel ejecutivo |1/06/94 |10/07/12 | Mediante la Resolución 03969 del 4 de mayo de 1994 del director general de la Policía Nacional, “por la cual se causa el nombramiento e ingreso de un personal de suboficiales y agentes al Escalafón del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional”, la accionante (cabo segundo) fue homologada como subintendente en el cuerpo administrativo[19].

Con Resolución 18704 del 6 de noviembre de 2012 la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional le reconoció a la señora Ana Mireya Velásquez León una asignación de retiro, efectiva desde el 9 de noviembre de 2012[20]. La liquidación incluyó como partidas computables el sueldo básico, prima de retorno a la experiencia, las doceavas de las primas de navidad, de servicios, de vacaciones y el subsidio de alimentación[21].

Actuación administrativa y actos acusados En derechos de petición, presentados ante la entidad demandada el 10 y 14 de febrero de 2013, la accionante solicitó[22]: 1. El reconocimiento y pago de las primas y subsidios, previstos en el Decreto 1212 de 1990, a saber: subsidio familiar, prima de actividad, prima de antigüedad y prima de especialista. 2.

El reconocimiento y pago de la prima regulada en el Decreto 673 de 2008, para los suboficiales de la Policía Nacional. 3. Los ascensos por tiempos de servicios, conforme lo ordenado por el Decreto 132 de 1994. La Policía Nacional negó lo pedido, a través de los Oficios S 2013 081930 / ADSAL GRULI del 26 de marzo de 2013; Oficio S 2013 053880 GRUNO ADSAL 22 del 22 de febrero de 2013;

Oficio S 2013 054891 ADSAL GRULI 22 del 27 de febrero de 2013 y Oficio 2013 075676 ADEHU GUPOL 29.61 del 18 de marzo de 2013 (acusados en este proceso). 2.3. Caso concreto La señora Ana Mireya Velásquez León solicita que se revoque el fallo de primera instancia que le negó las pretensiones de la demanda, alegando que no se homologó voluntariamente al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional y que sufrió una desmejora en su remuneración, por ello, tiene derecho a continuar percibiendo las prestaciones que la regían cuando era suboficial de la Policía Nacional.

Siendo estos los aspectos sobre los cuales se emitirá pronunciamiento en esta instancia. La Sala encuentra que, conforme con las pruebas allegadas al expediente, la señora Ana Mireya Velásquez León prestó sus servicios a la Policía Nacional como agente (1 de octubre de 1990 al 21 de diciembre de 1993) y suboficial (22 de diciembre de 1993 al 31 de enero de 1994), y se homologó al Nivel Ejecutivo por disposición de la Resolución 03969 del 4 de mayo de 1994, en el grado de subintendente del cuerpo administrativo.

Centra su inconformidad la parte actora en que no se homologó voluntariamente al Nivel Ejecutivo, pero lo cierto es que no acudió adecuadamente a las oportunidades probatorias para demostrar lo afirmado. Tanto así que en primera instancia, parte de las pruebas pedidas fueron negadas por improcedentes y, en lugar de interponer el recurso de reposición, se presentó el de apelación, rechazado por el Consejo de Estado.

En todo caso de la valoración del expediente administrativo que obra en el proceso, constan petición de la actora del 24 de marzo de 1994 y el formulario de solicitud de ingreso al Nivel Ejecutivo, a folios 84 y 85 del anexo 1, en los cuales la interesada manifestó su deseo de ingresar al Nivel Ejecutivo – Cuerpo Administrativo. Lo anterior se corrobora con la petición presentada ante la entidad el 14 de febrero de 2013, donde la actora indicó que “ingresé a la Policía Nacional en el año 1990, cambié de jerarquía a la suboficialidad en el año 1993, me homologué al Nivel Ejecutivo en el año 1994”[23] (texto resaltado por la Sala).

Además, la homologación sucedió en el año 1994, y solo hasta el año 2013 la interesada afirma que fue homologada al Nivel Ejecutivo presuntamente sin que manifestara su voluntad, esto es, después de más de 18 años. Tampoco se probó en el proceso que fuera objeto de coacción alguna por parte de la Policía Nacional. Todo lo anterior, lleva a concluir que se incumple con la carga procesal prevista en el inciso primero del artículo 167 del Código General del Proceso, por el cual “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”[24].

Entonces la Sala no puede tener como probado la ausencia de voluntad que reprocha la demandante. Por otra parte, la accionante sostiene que el régimen prestacional del cual gozaba antes de la incorporación, contenido en el Decreto 1212 de 1990, establecía un mayor número de prestaciones sociales que el previsto para el Nivel Ejecutivo en el Decreto 1091 de 1995, razón por la cual, a su juicio, su incorporación al referido Nivel redujo su ingreso mensual.

No obstante, se resalta que esta Corporación[25], en casos con identidad de supuesto fácticos y jurídicos al que hoy ocupa su atención, ha sostenido que el hecho de que el régimen prestacional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional no reproduzca con exactitud el previsto, en otrora, para el personal de suboficiales de esa institución no supone per se una discriminación o desmejora en materia prestacional para los miembros del referido Nivel.

Por el contrario, esta Sección ha precisado que un análisis y/o visión en conjunto de ambos regímenes permite advertir que las prestaciones previstas para un miembro del Nivel Ejecutivo, en el Decreto 1091 de 1995, superan en monto a las contempladas para el personal de suboficiales de la Policía Nacional. En efecto, al realizar un análisis de los emolumentos que percibía la actora antes de su homologación y después de ella, se observa que continuó percibiendo algunos de los que recibía en su condición de suboficial de la Policía Nacional, aun cuando la manera de liquidarlos fue diferente.

La prima de antigüedad también desapareció, pero a la par se estableció la prima de retorno a la experiencia en el artículo 8 ídem. El subsidio familiar en el Decreto 1091 de 1995 en los artículos 15 y siguientes continúa reconociéndose para los hijos legítimos, extramatrimoniales, adoptivos e hijastros, hermanos huérfanos y padres mayores de 60 años, pero excluyó al cónyuge.

Igualmente, el Decreto 1091 de 1995 reguló la prima de alojamiento en el exterior (art. 9), la prima de instalación (art. 10), el subsidio de alimentación (art. 12), la prima de vacaciones (art. 11), la prima de servicios (art. 4), la prima de navidad (art. 5) y la prima de carabinero (art. 6). En cuanto al auxilio de cesantías se tiene que está regulado en el artículo 50 del Decreto 1091 de 1995, señalando que se liquida anualmente cada 31 de diciembre y corresponde a un mes de salario por cada año de servicio, por tanto se desmontó el sistema de liquidación retroactiva de las cesantías; sin embargo, esto “no significa que se le desconozcan sus derechos, pues en realidad nunca le dejaron de cancelar las cesantías en los términos legales que regulan su situación laboral como miembro del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional”[26].

En este orden de ideas, se determina que en conjunto las partidas computables previstas para el régimen prestacional de los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, previsto en el Decreto 1091 de 1995, constituyen un monto superior a lo percibido por el personal de suboficiales de la Policía Nacional en el Decreto 1212 de 1990.

Entonces, pese a que en el régimen salarial y prestacional del Nivel Ejecutivo no se contemplaron las primas de actividad y antigüedad, entre otras, lo cierto es que en dicho régimen se crearon otras primas y una asignación básica mensual muy superior a lo que se devengaba en el grado de suboficial. En efecto, con la adopción e implementación de la carrera profesional en la Policía Nacional, a través de su Nivel Ejecutivo, no solo se pretendió profesionalizar al personal de suboficiales que venían al servicio de la institución sino también, como quedó visto, retribuir en mayor proporción las responsabilidades que asumieron cada uno de los miembros del nuevo Nivel frente a la misión constitucional y legal atribuida a la Policía Nacional.

En otras palabras, en vigencia de un nuevo régimen prestacional del Nivel Ejecutivo mejoraron las condiciones salariales y prestacionales que la interesada ostentaba antes de homologarse. Conforme lo anterior, la demandante no puede pretender ser beneficiaria de un régimen mixto integrado por la asignación salarial del Nivel Ejecutivo y los factores salariales y prestacionales del Decreto 1212 de 1990, al cual tenía derecho como suboficial, en la medida que se estaría contrariando el principio de inescindibilidad de la ley.

Finalmente, esta Subsección no desconoce que esta Corporación en decisiones aisladas ha reconocido al personal ejecutivo homologado la aplicación del régimen de salarial y prestacional contenido en el Decreto 1212 de 1990, como en la sentencia del 17 de abril de 2013[27]. Al respecto, la Sala dirá que esta providencia tiene efectos inter partes, por lo que solo se tiene como un criterio orientador, pero no vinculante, al no poseer el carácter de sentencia de unificación, de tal suerte que no es susceptible de aplicarse al sub lite, máxime cuando con posterioridad y en forma mayoritaria se ha reiterado la tesis contraria, la cual se acoge para el presente caso[28].

Para finalizar, sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite de esta instancia no se observa su causación, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida en esta instancia. III.

DECISIÓN Hechas estas consideraciones, la Sala desestima el recurso de apelación presentado por la parte actora y, por ende, confirmará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- RECHAZAR por improcedentes las pruebas solicitadas en el recurso de apelación interpuesto por la parte actora.

SEGUNDO. - CONFIRMAR la sentencia de 9 de marzo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda. TERCERO.- RECONOCER personería jurídica a la abogada Andrea Patricia Ramírez Pineda para actuar como apoderado de la parte demandada, en los términos y para los efectos del poder visible a folio 296 del expediente.

CUARTO. - Sin condena en costas en esta instancia QUINTO.- DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Discutida y aprobada en sesión de la fecha. CÓPIESE,

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folios 113-143 [2] Folios 157-178 [3] Folios 255-266 [4] Folios 272-280 [5] Folios 302-319 [6] http://servicios.consejodeestado.gov.co/testmaster/nue_actua.asp?numero=2500 0234200020130498901 [7] El análisis que a continuación efectúa la Sala se contrae a las distintas partidas computables que deben tenerse en cuenta al momento de establecer el monto de las asignaciones de retiro reconocidas a los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional. [8] “ARTÍCULO

12. INGRESO DE SUBOFICIALES AL NIVEL EJECUTIVO. Podrán ingresar a la escala jerárquica del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, los suboficiales en servicio activo que lo soliciten (…).”. [9] “ARTÍCULO

13. INGRESO DE AGENTES AL NIVEL EJECUTIVO. Podrán ingresar al primer grado del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, los agentes en servicio activo (…).”. [10] “ARTÍCULO

15. RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DEL PERSONAL DEL NIVEL EJECUTIVO. El personal que ingrese al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, se someterá al régimen salarial y prestacional determinado en las disposiciones que sobre salarios y prestaciones dicte el Gobierno Nacional.”. [11] “ARTÍCULO

82. INGRESO AL NIVEL EJECUTIVO. El ingreso al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional no podrá discriminar, ni desmejorar, en ningún aspecto la situación de quienes están al servicio de la Policía Nacional.”. [12] “ARTÍCULO

49. BASES DE LIQUIDACIÓN. A partir de la vigencia del presente decreto, al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, que sea retirado del servicio activo, se le liquidará las prestaciones sociales unitarias y periódicas sobre las siguientes partidas. a) Sueldo básico; b) Prima de retorno a la experiencia; c) Subsidio de Alimentación; d) Una duodécima parte (1/12) de la prima de navidad; e) Una duodécima parte (1/12) de la prima de servicio; f) Una duodécima parte (1/12) de la prima de vacaciones; - Bonificación por compensación <Partida adicionada por el artículo 1 de la Ley 420 de 1998.

PARÁGRAFO. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios y compensaciones consagradas en los decretos 1212 y 1213 de 1990 y en el presente decreto, serán computables para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensionados, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales.”. [13] En desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4ª de 1992. [14] La Sala no pasa por alto que esta Corporación, a través de la sentencia de 14 de febrero de 2007.

Rad. 1240-2004, declaró la nulidad del artículo 51 del Decreto 1091 de 1995, en lo que se refería al tiempo exigido a los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional para efectos del reconocimiento de una asignación de retiro. Así se expresó en la referida providencia: “El Gobierno Nacional no podía variar ni modificar el régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública en tanto - se repite - era una materia que se hallaba reservada a la ley y, de otra parte, existía una clara protección especial para quienes se habían acogido a la carrera del nivel ejecutivo.”. [15] “ARTICULO 25.

Asignación de retiro para el personal de la Policía Nacional. Los Oficiales y el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que ingresen al escalafón a partir de la fecha de entrada en vigencia del presente decreto y que sean retirados del servicio activo después de veinte (20) años, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro, así: 25.1 El setenta por ciento (70%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 23 del presente decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio. 25.2 El porcentaje indicado en el numeral anterior se adicionará en un cuatro por ciento (4%) por cada año que exceda de los veinte (20) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%). 25.3 A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el numeral anterior se adicionará en un dos por ciento (2%) por cada año, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables.”. [16] Debe precisarse, que esta Corporación a través de la sentencia de 12 de abril de 2012.

Rad. 1074-2077, declaró la nulidad del parágrafo segundo del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, al considerar que dicha norma “(…) Excedió lo dispuesto por la Ley marco e invadió competencias legislativas, pues modificó lo referente al tiempo mínimo para obtener la asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo que a la fecha de entrada en vigencia de la norma se encontraba en servicio activo al no establecer un régimen de transición que respetara sus expectativas legítimas.

En efecto, estableció como tiempo mínimo para obtener la asignación de retiro por solicitud propia en 25 años, tiempo que excede al contemplado en el régimen anterior para suboficiales en 5 años.”. [17] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. César Palomino Cortés, sentencia del 3 de septiembre de 2018, proceso con radicado 11001- 03-25-000-2013-00543-00 (1060-2013 y acumulados) [18] Folio 47 [19] Folios 221-222 [20] Folios 107-108 [21] Folio 109 [22] Folios 7-8, 12, 14 y 15. [23] Folio 14 [24] En el mismo sentido el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil señalaba “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. [25] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 26 de enero de 2017, expediente radicado 25000-23-42- 000-2013-07009-01(3696-2014), M.P. César Palomino Cortés; sentencia de 2 de febrero de 2017, expediente radicado 25000-23-42-000-2013-02266-01 (3929- 2014), M.P. César Palomino Cortés; sentencia de 24 de agosto de 2018, expediente radicado 25000-23-42-000-2014-00471-01(3551-17), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; sentencia de 6 de diciembre de 2018, expediente radicado 25000-23-42-000-2013-02750-01(2579-17), M.P. William Hernández Gómez; sentencia de 20 de septiembre de 2018, expediente radicado 25000-23- 42-000-2013-06102-01(3283-16).

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter; sentencia de 27 de septiembre de 2018, expediente radicado 44001-23-33-000-2014-00050- 01(0789-16), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter; sentencia de 17 de octubre de 2018, expediente radicado 17001-23-33-000-2015-00026-01(4864-17). M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas; sentencia de 11 de abril de 2019, expediente radicado 05001-23-33-000-2013-01472-01(2516-2017) M.P. César Palomino Cortés; sentencia de 25 de abril de 2019, expediente radicado 25000-23-42-000-2014-02067-01(4404-2017), M.P. César Palomino Cortés. [26] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, proceso con radicado 63001-23-33-000-2013-00121-01 (0387-15). [27] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. Gustavo Gómez Aranguren, proceso con radicado 05001-23-31-000-2011-00079-01 (0735-12). [28] Sobre el particular pueden consultarse las sentencias del 12 de octubre de 2017, Sección Segunda, Subsección A, M.P. William Hernández Gómez, proceso con radicado 25000-23-42-000-2014-04128-01 (2165-16); del 15 de marzo de 2018, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, proceso con radicado 63001-23-33-000-2013-00121-01 (0387-15) y del 2 de febrero de 2017, Sección Segunda, Subsección B, M.P. César Palomino Cortés, proceso con radicado 25000-23-42-000-2013-02266-01 (3929-14).