11001-03-15-000-2020-03040-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – Existe otro medio de defensa judicial / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – Medio de defensa judicial idóneo y eficaz, para cuestionar la falta de congruencia de la sentencia [E]s pertinente señalar que, tal como en otras oportunidades lo ha admitido esta corporación, el desconocimiento del principio de congruencia y de cosa juzgada pueden dar lugar a la interposición del recurso extraordinario de revisión, con apoyo en las causales contenidas en los ordinales 5º y 8° del artículo 250 del CPACA; relacionadas con la nulidad originada en la sentencia, asociada a la falta de congruencia de la decisión y, a ser las providencias, contrarias a otra anterior que constituya cosa juzgada entre las partes del proceso en que aquellas fueron dictadas.

(…) Así las cosas, y toda vez que los motivos de inconformidad expuestos por la parte actora se enmarcan en el desconocimiento del principio de congruencia, para la Sala resulta forzoso concluir que, en el sub lite, ante la existencia de un mecanismo judicial de defensa de los intereses del accionante, el juez de tutela no puede pronunciarse sobre el fondo de la pretensión de amparo y efectuar un análisis de los argumentos presentados en el escrito de tutela, en la medida en que ello implicaría reemplazar al juez ordinario de la causa y, además, la parte actora tampoco demostró la configuración de un perjuicio irremediable, para que su solicitud de amparo procediera como mecanismo transitorio.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 250 – ORDINAL 5° / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 250 – ORDINAL 8°. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03040-00(AC) Actor: JAIRO ALBERTO SANCLEMENTE NAVARRETE Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “B” La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el ciudadano Jairo Alberto Sanclemente Navarrete, quien actúa por intermedio de apoderada judicial[1], en contra de la sentencia de segunda instancia de 14 de noviembre de 2019, proferida por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el interior del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho -en la modalidad de lesividad-, con radicado número 76001-23-31-000-2010-01247-02[2].

I. LA SOLICITUD DE TUTELA 1. El ciudadano Jairo Alberto Sanclemente Navarrete, actuando por conducto de apoderada judicial, formuló acción de tutela en contra de los magistrados que integran la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con el fin de obtener el amparo de sus derechos constitucionales fundamentales “[…] al debido proceso, a la igualdad y al mínimo vital […]”[3], con ocasión de la providencia de segunda instancia dictada el 14 de noviembre de 2019, en el interior del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho -en la modalidad de lesividad-, con radicación núm. 76001-23-31-000-2010-01247-02[4].

II.

HECHOS 2. De conformidad con lo planteado en la demanda de tutela, los hechos que motivan el ejercicio de la acción se contraen, en síntesis, a lo siguiente[5]: 2.1. La parte actora, señor Jairo Alberto Sanclemente Navarrete, señaló que prestó sus servicios a Empresas Municipales de Cali – EMCALI EICE E.S.P., desde el 13 de octubre de 1975 hasta el 14 de abril de 1999; esto es, por 23 años, 4 meses, 5 días y, que ocupó como último cargo el de Asistente (Código de Cargo 906.000, Code-20100000, Posición-0001). 2.2.

Refirió que, Empresas Municipales de Cali – EMCALI EICE E.S.P., a través de la Resolución No. 2849 del 22 de noviembre de 1999, le reconoció una pensión mensual vitalicia de jubilación, con el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie recibidas en el último año de servicio, conforme a la convención colectiva vigente para la entidad. 2.3.

Adujo que, posteriormente, Empresas Municipales de Cali – EMCALI presentó demanda en su contra, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (en la modalidad de lesividad) con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución No. 2849 del 22 de noviembre de 1999 y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó: i) re liquidar su pensión, y ii) el reembolso de las sumas que le fueron canceladas en exceso por virtud del acto administrativo acusado.

Todo ello, desde el momento en que se efectuó el reconocimiento pensional, con sus respectivos intereses y ajustes monetarios, conforme lo indica el artículo 178 del Decreto No. 01 del 2 de enero de 1984[6]. 2.4. Relató que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, al conocer de dicha causa ordinaria, mediante sentencia de primera instancia de 18 de mayo de 2016[7], resolvió negar las pretensiones de la demanda (incluida la condena en costas), luego de considerar que el demandado, producto de la transformación que tuvo EMCALI a Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden municipal[8], había adquirido la condición de trabajador oficial; y que, por ello, legítimamente podía beneficiarse de la pensión convencional. 2.5.

Indicó que, como fundamento para su decisión, el Tribunal expuso lo siguiente: • Que conforme con lo previsto por el artículo 5º del Decreto Ley No. 3138 de 26 de diciembre de 1968[9], al ser el criterio orgánico el que gobierna la clasificación de los servidores públicos de las entidades oficiales y, al ser EMCALI una Empresa Industrial y Comercial del Estado, se tenía que tener al señor Sanclemente Navarrete como un trabajador oficial. • Que comoquiera que la resolución interna que emitió EMCALI, en cumplimiento del acuerdo municipal que ordenó su transformación, si bien dispuso que el cargo de Jefe de Departamento era de empleado público, no podía perderse de vista que tal determinación fue anulada por el Consejo de Estado (en sentencia del 12 de noviembre de 2002[10]); reputándose así para este tipo de empleo, la naturaleza de trabajador oficial por excelencia, situación que a todas luces le permitía al señor Sanclemente Navarrete beneficiarse de un régimen extralegal. 2.6.

Referenció que, inconforme con la decisión adoptada en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Empresas Municipales de Cali – EMCALI EICE E.S.P., por conducto de su apoderado judicial, interpuso recurso de apelación, dentro del término legal. 2.7. Anotó que el recurso de alzada impetrado, se basó en los siguientes argumentos: • Que con fundamento en que el régimen pensional aplicable al señor Jairo Alberto Sanclemente Navarrete era el contemplado en la Ley 33 de 29 de enero de 1985[11] y, al ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 23 de diciembre de 1993[12], esta normativa fue desconocida y/o desatendida con ocasión de la expedición del acto administrativo acusado. • Que al señor Sanclemente Navarrete no le era posible beneficiarse de prebendas contenidas en una convención colectiva, dada su condición de empleado público; y que, adicionalmente, el cargo ocupado por él, no fue clasificado como de trabajador oficial por la naturaleza de las funciones desarrolladas y/o efectuadas. 2.8.

Manifestó que, al desatar el recurso de apelación impetrado, la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante providencia fechada el 14 de noviembre de 2019[13], resolvió lo siguiente: “[…]

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 18 de mayo de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda incoada por EMCALI contra Jairo Alberto Sanclemente Navarrete, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia; y en su lugar se dispone:

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad parcial de la Resolución No. 2849 del 22 de noviembre de 1999, expedida por el Gerente de EMCALI, por la cual se le reconoció pensión de jubilación al señor Jairo Alberto Sanclemente Navarrete, en cuanto al régimen aplicado, conservando el jubilado su derecho a la pensión en los términos descritos en esta providencia. En consecuencia, se le ordena a EMCALI re liquidar a partir de la ejecutoria de la sentencia la pensión de jubilación del accionado, aplicándole la Ley 33 de 1985, con el 75% del promedio de los salarios cotizados durante los últimos 10 años de servicio o fracción desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, siendo la variable prevista en el ya mencionado artículo 21 de dicha norma.

TERCERO: Negar las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO: Abstenerse de condenar en costas a la parte vencida […]”. 2.9. Afirmó que, para fundamentar su proveído censurado, la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, puso de presente lo que a continuación se enseña: • Que se encontró demostrado que, para el momento del reconocimiento pensional efectuado mediante Resolución No. 2849 del 22 de noviembre de 1999, el señor Jairo Alberto Sanclemente Navarrete había laborado por más de 23 años al servicio de EMCALI, y no tenía 50 años de edad; en tanto que nació el día 2 de mayo del año 1951. • Que la Convención Colectiva firmada el 9 de marzo de 1999, entre EMCALI y SINTRAEMCALI (la cual instrumentó el régimen pensional que le fuere aplicado al señor Jairo Alberto Sanclemente Navarrete), señalaba que EMCALI jubilaría al personal que tuviera más de 20 años de servicio a la entidad, con el promedio del 90% de lo devengado en el último año de servicios. • Que la transformación de una entidad pública de establecimiento público a empresa industrial y comercial del estado, suponía además del cambio de su estructura misional e institucional, la variación del régimen jurídico aplicable a sus actividades y también a sus servidores; de ahí que, existan reglas claras en el ordenamiento jurídico que definen a partir del criterio orgánico y también del funcional, qué servidores son empleados públicos y cuáles trabajadores ostentaban la calidad de oficiales. • Que, en virtud del artículo 5º del Decreto No. 3135 de 26 de diciembre 1968[14], se tiene que, por regla general, las personas que prestan sus servicios a las empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales; y que, por ende, se podía colegir que en ese caso en concreto, el señor Sanclemente Navarrete, a lo largo de su vida laboral, había ostentado ambas calidades; esto es, la de empleado público y también la de trabajador oficial (a partir del 1º de enero de 1997[15]). • Que el contenido de la cláusula que establecía el reconocimiento de la pensión convencional, fue estudiada por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia[16], corporación judicial que, sobre el particular, concluyó que el espíritu consensual de la mencionada cláusula era el de establecer ese derecho prestacional por haberse desempeñado en la condición de trabajador oficial durante la totalidad del tiempo allí indicado, y así no computar periodos servidos bajo cualquier modalidad así fueran en el sector oficial. • Que el señor Sanclemente Navarrete, la mayor parte del tiempo de servicios, los prestó y acumuló como empleado público, cuando EMCALI era establecimiento público y, en tal condición, al momento de entrar en vigencia la Ley 100 para el sector territorial[17], contaba con más de 15 años de servicio (pues ingresó a dicha entidad el 13 de octubre de 1975); circunstancia que lo hacía beneficiario del régimen de transición de tal normativa; y, por ende, podía pensionarse con los requisitos de edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo de la normativa anterior, esto es, la Ley 33 de 1985. • Que, en virtud de lo anterior, la Convención Colectiva de EMCALI del 9 de marzo de 1999, no le resultaba aplicable; pues, el hecho de ser beneficiario de la transición de la Ley 100 siendo empleado público aún, implicaba que fuera la Ley 33 de 1985 la norma que gobernaba su derecho a la pensión y que, consolidaría, al cumplir 55 años de edad y acumular 20 años de servicio. 2.10.

Argumentó que, en su sentir, Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con su providencia de 14 de noviembre de 2019[18], transgredió de manera evidente sus derechos fundamentales, en tanto[19]: “[…] El hecho de que al declarar probado el carácter de trabajador oficial del demandado y proceder a declarar la nulidad del acto pensional, quebranta el PRINCIPIO DE CONGRUENCIA que debe tener la sentencia con la causa petendi y con la delimitación del problema jurídico objeto de la decisión judicial, pues nunca, en todo el transcurso del proceso, en las pretensiones, hechos y argumentaciones de derecho, ni en los alegatos de conclusión y menos aún con ocasión del recursos de apelación impetrado contra la sentencia de primera instancia, EMCALI introdujo la argumentación de que el texto del artículo 98 de la Convención 1999-2000, exigía que los 20 años de servicios acreditados para obtener la pensión de jubilación no le servían, por cuanto su condición de trabajador oficial solo lo adquirió con ocasión de la transformación de EMCALI.

(Negrillas de la Sala) 2.11. Esgrimió, también, que la Sección censurada incurrió en un supuesto defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, por cuanto “[…] hubo casos en los que las autoridades judiciales analizaron situaciones fácticas similares a las aquí expuestas y en las que concluyeron que los demandados acreditaron la condición de trabajador oficial y, la entidad actora, no demostró que los cargos desempeñados a la fecha del reconocimiento del derecho pensional correspondían a la clasificación de empleos públicos […] En todas las sentencias de las dos Subsecciones objeto de comparación (Subsección “A” y Subsección “B”), incluida la que ahora es objeto de reproche, declararon probada la condición de trabajador oficial de los demandados, como consecuencia del problema jurídico planteado por la entidad demandante, que se limitó a acusar el acto pensional aduciendo que los demandados eran empleados públicos y no podían beneficiarse de la convención colectiva de trabajo […] Existe una violación del derecho fundamental al debido proceso por falta de jurisdicción y del derecho a la igualdad ante la justicia, por VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA […]”.

(Se destaca) 2.12. Citó como desconocidas, para efectos de sustentar el cargo por el presunto defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, las sentencias de 23 de junio de 2018[20], de 20 de noviembre de 2019[21], de 10 de julio de 2014[22], de 20 de noviembre de 2019[23], de 5 de abril de 2017[24], de 21 de junio de 2018[25], de 17 de noviembre de 2016[26], de 10 de octubre de 2019[27], de 17 de octubre de 2019[28] y de 19 de julio de 2018 de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

Lo anterior, para sustentar, que la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, a su juicio, quebrantó el principio de congruencia en la providencia judicial objeto de tacha constitucional. 2.13. Manifestó, además, que, en las sentencias alegadas como desconocidas, las autoridades judiciales coincidieron en limitar el problema jurídico a resolver sobre la condición que acreditaron los demandados en la fecha en la que se les reconoció el derecho pensional, razón por la cual declararon la excepción de falta de jurisdicción. Asimismo, señaló que en ninguna de las sentencias relacionadas de las dos subsecciones se incluyó como problema jurídico a resolver, la interpretación de la norma convencional que determinó el reconocimiento de la pensión de jubilación; pues, afirmó, que ello no fue presentado por las partes, como causa de debate, bajo los lineamientos de una justicia rogada. 2.14.

Anotó, de otra parte, que la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, incurrió en un posible defecto procedimental puesto que “[…] al declarar probado el carácter de trabajador oficial del demandado y proceder a declarar la nulidad del acto pensional, quebrantó el PRINCIPIO DE CONGRUENCIA que debe tener la sentencia con la causa petendi y con la delimitación del problema jurídico objeto de la decisión judicial, puesto que en el transcurso del proceso, EMCALI no introdujo la argumentación de que el texto del artículo 98 de la Convención 1999-2000, exigía que los 20 años de servicios acreditados para obtener la pensión de jubilación no le servían, por cuanto la condición de trabajador oficial solo se adquirió con ocasión de la transformación de EMCALI […]”[29].

(negrillas y subrayas de la Sala) III. PRETENSIONES 3. La parte actora solicitó, en su demanda constitucional, lo siguiente[30]: “[…] PRETENSIÓN: se impida la consumación del perjuicio grave que el fallo le genera a mi poderdante, en cuanto a que se le cercenó su derecho pensional, que constituye su ingreso vital a una edad donde física y socialmente no se encuentra en posibilidades de generar nuevos ingresos que los reemplace […]”.

(Se destaca) IV. TRÁMITE DE LA TUTELA 4. El despacho del doctor Hernando Sánchez Sánchez, magistrado sustanciador del proceso de la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante auto de 13 de julio de 2020, admitió la presente acción de tutela y dispuso notificar a los magistrados que integran la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con el fin de que ejercieran su derecho de defensa y contradicción. En la misma providencia, se vinculó como terceros con interés directo en las resultas del proceso, al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, a Empresas Municipales de Cali – EMCALI EICE E.S.P. y, por ultimo, al Ministerio Público para lo de su competencia. 4.1.

De igual manera, se solicitó al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que, dentro de los tres (3) dias siguientes a la notificacion de esa providencia, remitiera en calidad de préstamo o utilizando las tecnologías de la información y las comunicaciones, el expediente contentivo del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en su modalidad de lesividad, con radicado número 76001-23-31-000-2010-01247-02[31]. 4.2.

Las notificaciones arriba referidas, se efectuaron de manera electrónica el día 24 de julio de 2020, tal y como consta en el expediente de acción de tutela de la referencia. 4.3. Posteriormente, el Despacho sustanciador sometió a consideración de la Sala de Decisión proyecto de sentencia. Sin embargo, dicha ponencia fue votada negativamente por la mayoría de la Sección, por lo que, en cumplimiento del numeral 6° del artículo 50 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019, se remitió el expediente a este Despacho.

V. INTERVENCIONES 5. Realizadas las comunicaciones a las autoridades accionadas y a las vinculadas, intervinieron en los siguientes términos: 5.1. Mediante memorial allegado el 30 de julio de 2020 ante esta corporación, la magistrada de la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado[32], rindió informe en el que realizó un recuento de los sucesos y etapas procesales surtidas en el interior de la causa ordinaria con radicación No. 2010-01247-02, donde fungió como demandante el señor Sanclemente Navarrete. 5.2.

Adujo que la acción de amparo impetrada resultaba a todas luces improcedente, en atención al incumplimiento de las exigencias adjetivas establecidas en la jurisprudencia constitucional para efectos del estudio de su procedencia en contra de providencias judiciales. 5.3. Esgrimió que: “[…] La parte tutelante sostiene que con la sentencia enjuiciada, se incurrió en una vía de hecho y le fueron vulnerados los derechos a la igualdad, al debido proceso, al mínimo vital, prevalencia del derecho sustancial, acceso a la administración de justicia; porque se emitió la providencia sin acato al PRINCIPIO DE CONGRUENCIA DEL FALLO, y dentro de un abierto mar de inseguridad jurídica sobre el tema materia de debate que desconoció el principio de favorabilidad de origen superior […] Plantea que la decisión de segunda instancia se fundamentó en razones distintas, esto es, el incumplimiento del tiempo total de servicio en la calidad de trabajador oficial para poder ostentar la pensión convencional.

Por otra parte, manifiesta que sobre los conflictos relativos a la legalidad de las pensiones convencionales reconocidas en su momento por EMCALI, existe una gran inseguridad jurídica al interior de la sección segunda, en tanto han sido resueltos de distinta manera pese a tratarse de situaciones iguales […]”. (Negrillas y subrayas por fuera de texto) 5.4.

Explicó que, en el interior de la Sección Segunda del Consejo de Estado, tratándose de los conflictos originados por el reconocimiento de pensiones extralegales reconocidas a los ex-servidores de EMCALI, son dos los escenarios que han provocado pronunciamientos, a saber: i) El primero está asociado a aquellas pensiones reconocidas en virtud de convención colectiva a empleados públicos de la entidad, que alcanzaron el estatus jurídico de pensionado antes del 31 de junio de 1997, y a quienes se les protegió el derecho por virtud de la convalidación prevista en el artículo 146 de la Ley 100.

Estos conflictos, siempre terminaron con sentencia desestimatoria de la pretensión de nulidad. ii) El segundo, por su parte, guarda relación con aquellas pensiones que fueron reconocidas a trabajadores oficiales de la entidad prestataria de servicios públicos mencionada, con efecto posterior al 1º de enero de 1997, cuando EMCALI dejó de ser establecimiento público del orden municipal, para convertirse en empresa industrial y comercial del estado del mismo orden; casos en los que, por mandato del artículo 5 del Decreto Ley No. 3135 de 26 de diciembre 1968[33], sus servidores por regla general adquirieron aquella naturaleza jurídica[34]. 5.5.

En ese sentido, afirmó que el caso del actor se ubica en el segundo escenario, razón por la cual el gran número de providencias relacionadas en la acción tutela no son pertinentes al caso, porque se encuentran en el primer excenario. 5.6. Puso de presente lo siguiente: “[…] Debo indicar que la Sala, en modo alguno contravino el PRINCIPIO DE CONGRUENCIA DEL FALLO, porque como en anteriores oportunidades, tuvo en cuenta conforme fue invocado en la demanda, y reiterado en la apelación, la calidad de beneficiario del régimen de transición que tuvo el demandado, ahora tutelante, junto con la condición de empleado público en la mayor parte de su vida laboral, y la de trabajador oficial al final, puntualmente al momento de adquirir el estatus.

En este último contexto, era inescindible verificar además de lo mencionado, si el beneficio convencional que determinó la pensión exigía la acumulación total del tiempo de servicio en tal calidad, circunstancia que se descartó para el accionante, justificando así la nulidad parcial del acto acusado y la reliquidación de la prestación conforme las directrices de la Ley 33 de 1985, y los criterios jurisprudenciales en cuanto a liquidación […]”.

(Destacado de la Sala) 5.7. En sustento de lo anterior, y para finalizar, citó el contenido de las sentencias de 19 de enero de 2017[35] y de 14 de noviembre de 2019[36], dictadas por la Sección Segunda de esta corporación. 5.8. Con fundamento en lo expuesto, solicitó que se denegara el amparo de los derechos fundamentales que se dicen conculcados en la demanda, al estimar que la sentencia objeto de tacha constitucional no adolece de vicio alguno que la haga susceptible de ataque por esta vía. 5.9.

La apoderada judicial de Empresas Municipales de Cali – EMCALI EICE E.S.P., allegó contestación el día 29 de julio de 2020, en la que agumentó que, con fundamento en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en el caso sub examine, no se acreditó el cumplimiento de los requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. 5.10.

Señaló que la presunta vulneración a los derechos fundamentales que se dicen transgredidos, era totalmente inexistene; en tanto que el actor no realizó el ejercicio de identificar de forma razonable y concreta, los yerros de la autoridad judicial que, a su juicio, generaron la transgresión de sus garantías en el caso de marras. 5.11. Sostuvo que el accionante, señor Sanclemente Navarrete, pretende utilizar la acción de tutela no como un mecanismo subsidiario, sino principal; por cuanto pretende convertir el mecanismo constitucional en una tercera instancia, en el caso sub judice. 5.12.

Anotó que lo pretendido por el extremo demandante no es más que reabrir el debate surtido en el interior del juicio ordinario y, entrar a cuestionar la sana crítica, la seguridad jurídica, la cosa juzgada y la autonomía funcional del juez natural. 5.13. Por los motivos expuestos en precedencia, solicitó a la Sección Primera del Consejo de Estado que despachara desfavorablemente las pretensiones elevadas en sede de tutela. 5.14.

Por su parte, los magistrados que integran el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, optaron por guardar silencio en el interior de las presentes diligencias. VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA VI.1. Competencia 6. Esta Sala de Decisión es competente para pronunciarse sobre la acción de tutela promovida, en primera instancia, por la apoderada judicial del ciudadano Jairo Alberto Sanclemente Navarrete, en contra de la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en virtud de lo previsto en el artículo 37 del Decreto Ley 2591 de 19 de noviembre de 1991[37], en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017[38] y, en armonía, con el Acuerdo 377 del 11 de diciembre de 2018[39], respecto de la distribución de negocios en el interior de las Secciones del Consejo de Estado.

VI.2. Problemas jurídicos 6.1. De acuerdo con la situación fáctica y jurídica planteada, a la Sala le corresponde establecer lo siguiente: a) Si la acción de tutela presentada por la apoderada judicial del señor Jairo Alberto Sanclemente Navarrete, cumple con los requisitos generales y especiales de procedibilidad de este medio de amparo contra providencias judiciales.

Y, si ello es así, se deberá determinar: b) Si la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con su providencia calendada el 14 de noviembre de 2019 y, mediante la cual desató el recurso de apelación impetrado en contra de la sentencia de primera instancia de 18 de mayo de 2016, dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, vulneró los derechos constitucionales fundamentales de la parte actora “[…] al debido proceso, a la igualdad y al mínimo vital […]”[40], en el interior del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho -en su modalidad de lesividad-, con radicación número 76001-23- 31-000-2010-01247-02[41]. 6.2.

Con el fin de resolver estos problemas jurídicos, se harán previamente algunos planteamientos respecto de: i) los requisitos de procedencia genéricos y específicos de la acción de tutela contra providencias judiciales; procediendo posteriormente a ii) resolver el caso concreto, adentrándose en el fondo del asunto, siempre y cuando se satisfagan los requisitos generales.

VI.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad 6.3. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012[42], cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. 6.4.

Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: 6.5. Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015. 6.6.

Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial[43], la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución[44]. 6.7.

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”[45] que se encaje en dichos parámetros. 6.8.

Se trata, entonces, de una rigurosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 6.9.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01, Consejero Ponente, Jorge Octavio Ramírez Ramírez. VI.4. El caso concreto 6.10. El ciudadano Jairo Alberto Sanclemente Navarrete, quien actúa por intermedio de apoderada judicial, instaura acción de amparo[46] en contra de la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por estimar vulnerados sus derechos constitucionales fundamentales “[…] al debido proceso, a la igualdad y al mínimo vital […]”[47], con ocasión de la providencia judicial fechada el 14 de noviembre de 2019 que, en su momento, resolvió el recurso de apelación elevado en contra de la sentencia de primera instancia de 18 de mayo de 2016, dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en el interior del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho -en su modalidad de lesividad-, con radicación núm. 76001-23-31-000-2010-01247-02[48]. 6.11.

De acuerdo con los parámetros planteados en precedencia, la Sala entrará a examinar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, según la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional, acogida por la Sala Plena de esta Corporación. VI.4.1. Cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra proveídos judiciales VI.4.1.1.

Subsidiariedad y/o agotamiento de todos los medios y mecanismos de defensa judicial en el caso sub examine 6.12. Ahora bien, en cuanto al requisito de subsidiariedad, cabe recordar que dado el carácter subsidiario, excepcional y residual de la acción de tutela consignada en el artículo 86 de la Carta Política, la regla general es que tal mecanismo de protección de derechos fundamentales no puede reemplazar a los medios ordinarios de defensa judicial[49]. 6.13.

En efecto, la acción de tutela es un medio de defensa preferente y sumario, de carácter eminentemente residual, lo que significa que procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se pretenda evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable[50]. 6.14. Al respecto, la jurisprudencia constitucional[51] ha sido reiterativa en señalar que la acción de tutela no puede ser utilizada como un medio alternativo, adicional o complementario para reemplazar los medios ordinarios o extraordinarios de defensa, ni para desconocer los mecanismos dispuestos para controvertir las decisiones que se adoptan durante su trámite. 6.15.

Indica lo anterior que el interesado debe agotar todos los medios de defensa que prevé el ordenamiento legal para la protección de sus derechos fundamentales (acción, recurso, incidente u otro mecanismo de defensa judicial cualquiera que sea su naturaleza[52]), lo que incluye la interposición, en tiempo, de los recursos que determine la ley, eventos en los que no se puede invocar el medio de amparo con la excusa de evitar un perjuicio irremediable, cuando el mismo afectado así lo ha permitido. 6.16.

A manera de corolario, cabe resaltar que la acción de tutela es improcedente cuando se cuenta con otro medio de defensa judicial para la protección de los derechos o cuando teniéndolo se omite o se ejerce tardíamente, lo que constituye una causal válida para declarar su improcedencia, salvo la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual, el amparo procederá de manera transitoria. 6.17.

La Corte Constitucional, por su parte, se ha pronunciado respecto del carácter subsidiario de la acción de tutela, en los siguientes términos: “[…] Dado el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, el afectado sólo podrá acudir a ella en ausencia de otro medio de defensa judicial para la protección del derecho invocado, ya que debe entenderse que esta acción constitucional no puede entrar a sustituir los recursos o medios ordinarios previstos por el legislador para el amparo de un derecho.” “La naturaleza subsidiaria y excepcional de la acción de tutela, permite reconocer la validez y viabilidad de los medios y recursos ordinarios de protección judicial, como dispositivos legítimos y prevalentes para la salvaguarda de los derechos.

Al existir tales mecanismos, los ciudadanos se encuentran obligados a acudir de manera preferente a ellos, cuando son conducentes para conferir una eficaz protección constitucional. De allí que quien alega la vulneración de sus derechos fundamentales deba haber agotado los medios de defensa disponibles por la legislación para el efecto.

Exigencia que se funda en el principio de subsidiariedad de la tutela descrito, que pretende asegurar que una acción tan expedita no sea considerada en sí misma una instancia más en el trámite jurisdiccional, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos diseñados por el legislador, y menos aún, un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes en los procesos judiciales […]”[53]. 6.18.

En ese sentido, y bajo esta misma lógica, se ha pronunciado esta Sala de Decisión cuando, en sentencia de 25 de abril de 2019, expuso lo siguiente “[…] la tutela no puede ser utilizada como acción judicial sustitutiva de los mecanismos judiciales ordinarios, salvo que estos medios ordinarios no sean idóneos o eficaces para proteger los derechos fundamentales controvertidos o cuando la acción de tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable […]”[54]. 6.19.

Sin embargo, el mismo texto constitucional y el Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991, señalan una excepción a la regla anteriormente expuesta, consistente en que cuando se trate de evitar un perjuicio irremediable se podrá interponer la acción de tutela sin agotar los mecanismos judiciales ordinarios. Es decir, no es necesario, bajo este supuesto excepcional, agotar los mecanismos judiciales ordinarios cuando con la acción de tutela se pretende evitar un perjuicio irremediable. 6.20.

El concepto de perjuicio irremediable está relacionado con la existencia de una grave e inminente afectación o detrimento del derecho fundamental que deba ser conjurada con medidas urgentes, de aplicación inmediata e impostergable, para neutralizar, cuando ello sea posible, la vulneración del derecho que se pretende proteger. 6.21. En relación con tales criterios interpretativos se ha definido lo siguiente: “[…] la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como un mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medidas precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados […]”[55]. 6.22. La jurisprudencia ha expuesto el alcance interpretativo del concepto de perjuicio irremediable en los términos siguientes: “[…] En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder.

Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.

En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable […]”[56]. 6.23.

Ahora bien, en el caso sub examine, la Sala observa que, en la solicitud de amparo impetrada, la parte demandante afirma que la providencia cuestionada de 14 de noviembre de 2019[57], incurrió en un supuesto defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial y, además, en un presunto defecto procedimental, en tanto que[58]: “[…] El hecho de que al declarar probado el carácter de trabajador oficial del demandado y proceder a declarar la nulidad del acto pensional, quebranta el PRINCIPIO DE CONGRUENCIA que debe tener la sentencia con la causa petendi y con la delimitación del problema jurídico objeto de la decisión judicial, pues nunca, en todo el transcurso del proceso, en las pretensiones, hechos y argumentaciones de derecho, ni en los alegatos de conclusión y menos aún con ocasión del recursos de apelación impetrado contra la sentencia de primera instancia, EMCALI introdujo la argumentación de que el texto del artículo 98 de la Convención 1999-2000, exigía que los 20 años de servicios acreditados para obtener la pensión de jubilación no le servían, por cuanto su condición de trabajador oficial solo lo adquirió con ocasión de la transformación de EMCALI.

Con ello, la Sala de Decisión, sorprendió al demandado con una argumentación que reitero, no fue objeto del litigio, con lo cual benefició a la entidad demandante, con fallo fundamentado en hechos y argumentaciones de derecho que no fueron causa del litigio, quebrantándole el derecho fundamental de defensa, pues tal posición jurídica esgrimida en la decisión final, por el órgano de cierre de la jurisdicción, lo dejó inerme, sin ninguna posibilidad de defensa y en una muy evidente y lamentable desigualdad respecto de la parte demandante, insisto, ilegítimamente beneficiada con el fallo. […] Hubo casos en los que las autoridades judiciales analizaron situaciones fácticas similares a las aquí expuestas y en las que concluyeron que los demandados acreditaron la condición de trabajador oficial y, la entidad actora, no demostró que los cargos desempeñados a la fecha del reconocimiento del derecho pensional correspondían a la clasificación de empleos públicos […] En todas las sentencias de las dos Subsecciones objeto de comparación (Subsección “A” y Subsección “B”), incluida la que ahora es objeto de reproche, declararon probada la condición de trabajador oficial de los demandados, como consecuencia del problema jurídico planteado por la entidad demandante, que se limitó a acusar el acto pensional aduciendo que los demandados eran empleados públicos y no podían beneficiarse de la convención colectiva de trabajo […] Existe una violación del derecho fundamental al debido proceso por falta de jurisdicción y del derecho a la igualdad ante la justicia, por VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA. […] Así, mi poderdante, fue sorprendido con una argumentación nueva, introducida, en el fallo de última instancia, cuando procesalmente no existe ninguna posibilidad de controvertirla, de probar razones de la defensa y que constituye fallo EXTRA-PETITA en favor de EMCALI, que jamás adujo esta argumentación, ni fue objeto de debate en el curso del proceso; pero que además corresponde a una interpretación forzada de la convención colectiva de trabajo, contraria a su texto literal, y peor aún, con violación del principio de favorabilidad consagrado en estatuto del trabajo, artículo 53 de la Constitución Política […]”.

(Negrillas y subrayas de la Sala de Decisión) 6.24. Con la finalidad de determinar si la acción de tutela del epígrafe cumple, a cabalidad, la exigencia adjetiva atinente a la subsidiariedad, la Sala de Decisión estima indispensable tener en cuenta que el recurso extraordinario de revisión es un mecanismo a través del cual se controvierten sentencias debidamente ejecutoriadas que adolecen, o pueden adolecer, de errores o irregularidades que las hacen contrarias a derecho; lo que garantiza la preservación y estabilidad del sistema legal[59]. 6.25.

En efecto, el ejercicio de este instrumento judicial (previsto en el artículo 250 del CPACA), implica que los principios de cosa juzgada e intangibilidad de los pronunciamientos cedan, con el propósito de salvaguardar la justicia material (fin último de las decisiones judiciales), entendida como la debida observancia de la normativa que regula situaciones debatidas en el caso concreto, lo cual debe prevalecer sobre la aplicación mecánica y formal de disposiciones[60]. 6.26.

Dentro de las causales de procedencia del recurso extraordinario de revisión, se encuentran las consagradas en los numerales 5° y 8° del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), que prevén: “[…] Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión: […] 5.

Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. […] 8. Ser la sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada entre las partes del proceso en que aquella fue dictada. Sin embargo, no habrá lugar a revisión si en el segundo proceso se propuso la excepción de cosa juzgada y fue rechazada […]”. 6.27.

Con fundamento en la anterior premisa, es pertinente señalar que, tal como en otras oportunidades lo ha admitido esta corporación[61], el desconocimiento del principio de congruencia y de cosa juzgada pueden dar lugar a la interposición del recurso extraordinario de revisión, con apoyo en las causales contenidas en los ordinales 5º y 8° del artículo 250 del CPACA[62]; relacionadas con la nulidad originada en la sentencia, asociada a la falta de congruencia de la decisión y, a ser las providencias, contrarias a otra anterior que constituya cosa juzgada entre las partes del proceso en que aquellas fueron dictadas. 6.28.

Precisamente, en sentencia de 18 de julio de 2019, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado (radicación número 11001-03-15-000- 2019-01518-01[63]), la Sala de Decisión precisó lo siguiente: “[…] Ahora bien, en cuanto al requisito de subsidiariedad del cargo planteado por la actora, en relación con la presunta incongruencia entre la parte considerativa y la resolutiva de la sentencia censurada, la Sala advierte que, esta circunstancia, como en otras oportunidades lo ha admitido esta Judicatura[64], puede dar lugar a la interposición del recurso extraordinario de revisión, con apoyo en la causal contenida en el ordinal 5º del artículo 250 del CPACA[65], relativo a la nulidad originada en la sentencia por el quebrantamiento del principio de congruencia externa[66] del que deben, en principio, estar imbuidos los fallos[67].

En este orden de ideas, al evidenciarse que la actora cuenta con otro medio ordinario de defensa, la acción de tutela resulta improcedente, de conformidad con lo previsto en el artículo 6, numeral 1°, del Decreto 2591 de 1991, el cual establece lo siguiente: «[…] Artículo 6o. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante […]». Por tanto, en la medida en que existan otras instancias judiciales que resultaren eficaces para alcanzar la protección que se reclama, el interesado debe acudir a ellas y agotarlas, antes de pretender el amparo por vía de tutela; puesto que la acción constitucional no puede desplazar los mecanismos específicos previstos en la correspondiente regulación común o suplirlos cuando se han dejado de ejercer los medios ordinarios de defensa[68].

A partir de lo anterior, encuentra la Sala que no se cumple con el requisito de subsidiariedad, pues la accionante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, concretamente, el recurso extraordinario de revisión[69], dado los reparos expuestos en sede de tutela frente a la decisión que se acusa como vulneratoria de derechos fundamentales, consistentes en haberse desconocido el derecho al debido proceso por falta de motivación e incongruencia en la sentencia. En este sentido, tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional han considerado que el recurso extraordinario de revisión es un mecanismo idóneo y eficaz para proteger el presunto desconocimiento de los derechos fundamentales originados en un fallo judicial, tal como se observa a continuación: […] En relación con la causal 5ª de procedencia del recurso extraordinario de revisión, la Sala recuerda que esta Corporación[70] ha considerado lo siguiente: «IV.

La nulidad originada en la sentencia como causal de revisión La nulidad originada en la sentencia, como causal de revisión, está instituida para atacar las irregularidades procesales generadas en ella, ya que se trata de un acto jurídico sujeto al cumplimiento de precisas ritualidades que de ser desoídas y “ante la improcedencia de recursos ordinarios contra ella subsistirían groseramente”[71].

Para la configuración de esta causal, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado algunos requisitos. El primero es que el vicio se presente en la sentencia y no durante el trámite del proceso, pues en tal caso debe alegarse por el interesado durante las oportunidades previstas en el artículo 140 del C.P.C., “sin perjuicio del deber que el artículo 145 ibídem, impone al juez de declarar de oficio las nulidades insaneables que observe antes de dictar sentencia”[72].

La regla precedente no excluye, claro está, “la posibilidad de alegar como nulidad originada en la sentencia aquella que, aunque ocurrida en momento anterior a la emisión del fallo definitivo no apelable, no pudo ser advertida por el recurrente durante el curso del proceso”[73]. En este último caso, sin embargo, como también lo ha advertido la Sala Plena de esta Corporación, “el afectado tiene la carga de probar que no tuvo la oportunidad de proponer la nulidad.

De lo contrario, la causal de revisión se convertiría en un mecanismo para que las partes subsanen las omisiones en el proceso ordinario y aleguen nulidades que pudieron proponer en la oportunidad prevista en el artículo 142 C.P.C.”[74]. El segundo requisito consiste en que la sentencia presente un vicio grave o insaneable que afecte su validez.

La jurisprudencia de esta Corporación ha identificado los siguientes defectos como causantes de nulidad en la sentencia[75]: Dictarse sentencia a pesar de la terminación previa del proceso por desistimiento, transacción o perención, porque revive un proceso legalmente concluido. Dictarse sentencia cuando el proceso se encuentra suspendido.

Dictarse sentencia sin las mayorías necesarias para la decisión, por la firma de más o menos jueces de los requeridos legalmente. Pretermitir la instancia, por ejemplo: (i) al proferir una sentencia sin motivación; (ii) violar el principio de la non reformatio in pejus (como cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto al pretendido en la demanda o por causa distinta a la invocada) o (iii) proferir sentencia condenatoria contra un tercero que no fue vinculado al proceso […]” (resaltado fuera del texto).

A su turno, la Sección Segunda, Subsección B de esta Corporación[76], definió el principio de congruencia procesal como, “[…] el principio normativo que delimita el contenido de las resoluciones judiciales que deben proferirse, de acuerdo con el sentido y alcance de las peticiones formuladas por las partes (en lo civil, laboral, y contencioso- administrativo) o de los cargos o imputaciones penales formulados contra el sindicado o imputado, sea de oficio o por instancia del ministerio público o del denunciante o querellante (en el proceso penal), para el efecto de que exista identidad jurídica entre lo resuelto y las pretensiones o imputaciones y excepciones o defensas oportunamente aducidas, a menos que la ley otorgue facultades especiales para separarse de ellas […]”, es decir, que el alcance y contenido de una providencia está delimitado por las pretensiones, existiendo una correspondencia entre ésta y los hechos que se esgrimen en la demanda.

Así las cosas, para la Sala resulta forzoso concluir que en el sub lite, ante la existencia de un mecanismo judicial de defensa de los intereses de la accionante, el juez de tutela no puede pronunciarse sobre el fondo de la pretensión de amparo y efectuar un análisis de los argumentos presentados en el escrito de tutela, en la medida en que ello implicaría reemplazar al juez ordinario de la causa, toda vez que alega la falta de coherencia en el fallo cuestionado […]”.

(Negrillas y subrayas por fuera de texto) 6.29. Así las cosas, y toda vez que los motivos de inconformidad expuestos por la parte actora se enmarcan en el desconocimiento del principio de congruencia[77], para la Sala resulta forzoso concluir que, en el sub lite, ante la existencia de un mecanismo judicial de defensa de los intereses del accionante, el juez de tutela no puede pronunciarse sobre el fondo de la pretensión de amparo y efectuar un análisis de los argumentos presentados en el escrito de tutela, en la medida en que ello implicaría reemplazar al juez ordinario de la causa y, además, la parte actora tampoco demostró la configuración de un perjuicio irremediable, para que su solicitud de amparo procediera como mecanismo transitorio[78]. 6.30.

Además, y en este punto, es preciso poner de presente que la Sala de Decisión de la Sección Primera de esta alta Corporación, ya se ha pronunciado en el mismo sentido antes señalado, tal y como ocurrió en recientes providencias de 2 de abril de 2020[79] y de 11 de junio de 2020[80]; acciones de amparo que tenían similares supuestos fácticos y jurídicos al del presente asunto. 6.31.

Por los razonamientos anteriormente expuestos, la solicitud de amparo impetrada por la apoderada judicial del ciudadano Jairo Alberto Sanclemente Navarrete deviene improcedente, en tanto no satisface el requisito general de procedibilidad atinente a la subsidiariedad; en los términos de los artículos 86 de la Constitución Política y 6° del Decreto Ley No. 2591 del 19 de noviembre de 1991, finalmente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: DECLARAR improcedente la acción de tutela instaurada por la apoderada judicial del ciudadano Jairo Alberto Sanclemente Navarrete, en contra de la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta sentencia a las partes en la forma prevista en los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991.

TERCERO: Si la presente decisión no es impugnada, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado Presidenta OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado Salva voto ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado P(20) ----------------------- [1] Folios 1 a 39 del expediente de tutela de la referencia. [2] Accionante: Empresas Municipales de Cali – EMCALI EICE E.S.P. Accionado: Jairo Alberto Sanclemente Navarrete. [3] Folio 1 de la demanda de tutela. [4] Accionante: Empresas Municipales de Cali – EMCALI EICE E.S.P. Accionado: Jairo Alberto Sanclemente Navarrete. [5] Folios 1 a 30 del expediente de amparo. [6] “Por el cual se reforma el Código Contencioso Administrativo”. [7] Bajo el radicado No. 76001-23-31-000-2010-01247-00. [8] A partir del 1º de enero de 1997. [9] “Por el cual se modifica parcialmente el Decreto 1072 de 1967 y se dictan otras disposiciones”. [10] H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 12 de noviembre de 2002, número único de radicación 76001 23 31 000 1998 01011 01 (2873-01), M.P. Jesús María Lemos Bustamante. [11] “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público.” [12] “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”. [13] Bajo el radicado No. 76001-23-31-000-2010-01247-02. [14] “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.” [15] Ésta última, al momento de adquirir el estatus pensional. [16] Corte Suprema de Justicia, Sentencia SL18469-2017 del 8 de noviembre de 2017, expediente 53429, M.P. Martín Beltrán Quintero. [17] 30 de junio de 1995. [18] Bajo el radicado No. 76001-23-31-000-2010-01247-02. [19] Folios 7 a 8 de la demanda de tutela. [20] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 23 de junio de 2018, número único de radicación 76001 23 31 000 2010 01242 02, M.P. William Hernández Gómez [21] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 20 de noviembre de 2019, número único de radicación 76001 23 31 000 2010 01279 02, M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. [22] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 10 de julio de 2014, número único de radicación 76001 23 31 000 2010 01386 02, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero. [23] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 20 de noviembre de 2019, número único de radicación 76001 23 31 000 2010 01251 02, M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. [24] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 5 de abril de 2017, número único de radicación 76001 23 31 000 2010 01313 02, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. [25] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 21 de junio de 2018, número único de radicación 76001 23 31 000 2010 01601 02, M.P. William Hernández Gómez. [26] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 17 de noviembre de 2016, número único de radicación 76001 23 31 000 2010 01385 02, M.P. (E) Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [27] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 10 de octubre de 2019, número único de radicación 76001 23 31 000 2010 01244 02, M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. [28] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 17 de octubre de 2019, número único de radicación 76001 23 31 000 2010 01387 02, M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. [29] Folios 8 a 9 de la demanda de amparo constitucional. [30] Folio 38 del expediente de tutela de la referencia. [31] Accionante: Empresas Municipales de Cali – EMCALI EICE E.S.P. Accionado: Jairo Alberto Sanclemente Navarrete. [32] Doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez. [33] “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.” [34] Señaló que esas controversias, la Sala viene fallándolas de fondo, considerando que pese a inmiscuir derechos de trabajadores oficiales, lo más preponderante en ellas es el régimen pensional que se le imputa a los demandados, esto es, lo previsto en la Ley 33 de 1985 por virtud de la transición, norma que es propia por definición de quienes tienen relación legal y reglamentaria; además de comportar control de legalidad de actos administrativos, aspecto sobre el cual solo está facultada esta jurisdicción. [35] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 19 de enero de 2017, expediente 4325- 2014), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [36] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 14 de noviembre de 2019, expediente 2064-2017, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez y sentencia de 14 de noviembre de 2019, expediente 4626-2016, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [37] «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». [38] “Por la cual se modifican os artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. [39] “Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado.” [40] Folio 1 de la demanda de tutela. [41] Accionante: Empresas Municipales de Cali – EMCALI EICE E.S.P. Accionado: Jairo Alberto Sanclemente Navarrete. [42] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Radicación: 2009-01328-01(IJ), sentencia de 31 de julio de 2012.

Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. [43] Corte Constitucional, Sala Novena de Revisión, Sentencia T-619 de 3 de septiembre de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. [44] Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello.

Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido. Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma.

Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales.

Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política. [45] Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión, Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. [46] Folios 1 a 39 del expediente de tutela de la referencia. [47] Folio 1 de la demanda de tutela. [48] Accionante: Empresas Municipales de Cali – EMCALI EICE E.S.P. Accionado: Jairo Alberto Sanclemente Navarrete. [49] H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 12 de marzo de 2020, Exp.

No. 11001-03-15-000-2020- 00315-00, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. [50] H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 2 de abril de 2020, Exp. No. 11001-03-15-000-2020- 00667-00, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. [51] Ver entre otras la sentencia T-480 de 2011 de la Corte Constitucional. [52] Corte Constitucional, auto 132 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [53] Al respecto, ver Corte Constitucional.

Sentencia T-890-11 y T-580-06. [54] H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Radicación núm. 11001-03-15-000-2018-04033-01(AC), Sentencia de 25 de abril de 2019. Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. [55] Sentencia T-225 de1993, reiterado en la sentencia SU-617 de 2013. [56] Sentencia T-1316 de 2001. [57] Dictada por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado. [58] Folios 7 a 9 y 30 de la demanda de tutela. [59] Ver, entre otras, H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 11 de junio de 2020.

Exp. No. 11001-03-15-000-2020-00129-01. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. [60] Al respecto, ver H. Corte Constitucional, sentencia T-339 de 2015, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [61] Ver sentencias del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Rad. No. 11001-03-15-000-2018-02154-01. C.P. Hernando Sánchez Sánchez.

Actores: Libardo Sucre García Nassar y, además, Rad. No. 11001-03-15-000-2018-04304-01. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Actor: Seditrans S.A. [62] “Artículo 250. Causales de Revisión. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión: (…) 5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación (…) 8.

Ser la sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada entre las partes del proceso en que aquella fue dictada. Sin embargo, no habrá lugar a revisión si en el segundo proceso se propuso la excepción de cosa juzgada y fue rechazada”. [63] C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. [64] Ver sentencias de Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Primera Rad. 11001-03-15-000-2018-02154-01. C.P. Hernando Sánchez Sánchez. Actores: Libardo Sucre García Nassar y otros, y Rad.11001-03-15-000-2018-04304-01- C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Actor: Seditrans. [65] Artículo 250. Causales de Revisión. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión: (…) 5.

Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. [66] Respecto de los conceptos de congruencia externa e interna, ver: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Rad. 11001-03-15- 000-2013-00358-00(REV). C.P. Alberto Yepes Barreiro. Sentencia de 7 de abril de 2015. [67] En punto de la procedencia del recurso extraordinario de revisión y no de la solicitud de adición, consultar: Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 11001-03-15-000-2018-01382- 01. C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Sentencia de 21 de noviembre de 2018. [68] Véase Corte Constitucional, sentencia T-106 de 1993, en la cuales e expuso lo siguiente: «[…] No puede existir concurrencia de medios judiciales, pues siempre prevalece la acción ordinaria; de ahí que se afirme que la tutela no es un medio adicional o complementario, pues su carácter y esencia es ser único medio de protección que, al afectado en sus derechos fundamentales, brinda el ordenamiento jurídico […]”». [69] Artículo 250.

Causales de Revisión. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión. «[…] 5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación» [70] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Catorce Especial de Decisión, Sentencia del 5 de abril del 2016.

C.P. Danilo Rojas Betancourt. Radicación: 11001-0315-000-2008-00320-00. [71] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 3 de abril de 1999, expediente 6390, C.P. Carlos Arturo Orjuela Góngora, reiterada en las sentencias de 17 de abril de 2013, expediente 1164-08, C.P. Gustavo Gómez Aranguren y de 20 de octubre de 2009, rad. 2003-00133-00(REV), C.P. Enrique Gil Botero. [72] Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia de marzo 2 de 2010, rad. 2001- 0091-01.

C.P. Mauricio Torres Cuervo, reiterada en las sentencias 15 de mayo de 2014, rad. 2004-01432-01(18740), C.P. Hugo Fernando Bastidas y de 7 de abril de 2015, rad. 2013-02724-00(REV), C.P. Jorge Octavio Ramírez. [73] Ibíd. [74] Consejo de Estado. Sala Plena, sentencia de agosto 6 de 2013, rad. 2009-00687-00, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, reiterada en la sentencia de 7 de abril de 2015, rad. 2013-02724-00 (REV), C.P. Jorge Octavio Ramírez. [75] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencias de 11 de mayo de 1998, rad.

REV-093; de 18 de octubre de 2005 rad. 2000-00239, de 20 de octubre de 2009, rad. REV-2003-00133; y de sentencia de 7 de abril de 2015, rad. 2013-02724-00 (REV), C.P. Jorge Octavio Ramírez; Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de 11 de junio de 2009, rad. 836-06; y Sección Primera, sentencia de 14 de diciembre de 2009, rad. 2006-00123. [76] Sentencia de primero (1º) de marzo de dos mil dieciocho (2018), Radicado: 11001-03-25-000-2013-00838-00, Consejero Ponente: César Palomino Cortés [77] A propósito de este principio, la Sección Primera del Consejo de Estado, en sentencia de 25 de enero de 2018, explicó que: “[…] El pronunciamiento que se profiera no solo debe referirse al petitum elevado sino además, a los hechos que sirven de soporte aducidos por quien entabla la demanda, y en tratándose de las acciones incoadas ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, es menester señalar que el quebranto normativo endilgado en el capítulo del libelo que contenga el concepto de violación, constituye un límite que no puede traspasar el Juzgador, sobre todo si se tiene en cuenta que en este campo la justicia es rogada; por lo cual la contienda no puede desatarse sino dentro de las pautas fijadas en el libelo incoativo del proceso […]”. [78] Los requisitos para tal efecto son los siguientes: “[…] Es el daño causado a un bien jurídico como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho que, una vez producido, es irreversible y por tanto no puede ser retornado a su estado anterior (…) se presenta un perjuicio irremediable cuando concurran los siguientes requisitos: (1) el perjuicio es inminente, es decir, que se producirá indefectiblemente si no opera la protección judicial transitoria;

(2) las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio deben ser urgentes; (3) el daño o menoscabo ha de ser grave, esto es, que una vez que aquel se haya producido es imposible retornar la situación a su estado anterior; y, (4) la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable […]” (Sentencia T-348 de 1997). [79] H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 2 de abril de 2020, Exp.

No. 11001-03-15-000-2020- 00667-00. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. [80] H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 11 de junio de 2020, Exp. No. 11001-03-15-000-2020- 00129-01. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés.