ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / FLEXIBILIZACIÓN DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ - Configuración / ESTADO DE EMERGENCIA ECONÓMICA, SOCIAL Y ECOLÓGICA - Pandemia por coronavirus Covid 19 / En el presente caso, se tiene que la parte demandante del proceso de reparación directa solicitó la “reforma” de la sentencia de 23 de agosto de 2018, la que se rechazó de plano mediante providencia de 4 de octubre de 2019 (notificado por estado de 7 del mismo mes y año), tras considerar que tal solicitud no “comprende reparos específicos frente a la decisión con el fin de que se modifique, a modo de un recurso en su contra, herramienta jurídica que no está prevista para sentencias dictadas en el curso de la segunda instancia”.
En ese sentido, el plazo de los 6 meses debe contabilizarse a partir de la ejecutoria de dicha providencia. Así las cosas, la Sala considera que, en principio, debe afirmarse que no se cumple con el requisito de la inmediatez, por cuanto la demanda de la tutela se interpuso el 1º de julio de 2020, esto es, después de los 6 meses previstos por el Consejo de Estado como término razonable.
No obstante, la Sala considera que, con ocasión de la emergencia sanitaria que afronta el país y que dio lugar al confinamiento para evitar la propagación del COVID-19, se debe flexibilizar la exigencia del requisito de la inmediatez, en aras de garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia de los ciudadanos. En ese sentido, la Sala encuentra satisfecho el requisito de la inmediatez.
IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL – No es una instancia adicional del proceso ordinario para reabrir el debate jurídico y probatorio / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA – La condena establecida en la sentencia acusada no fue impuesta a la accionante [L]a Corporación Banco de Ojos de Colombia acudió a la acción de tutela con el propósito de reabrir, en su integridad, el debate jurídico y probatorio suscitado dentro del proceso de reparación directa en el que actuó como demandada (…), cuando lo cierto es que el mecanismo judicial de protección de derechos fundamentales no comporta una tercera instancia. Tan evidente resulta que la parte actora busca un nuevo análisis de los aspectos definidos por el juez natural de la causa que en la presente acción se plantearon los mismos argumentos a los que dieron lugar al recurso de apelación que interpuso contra el fallo de primera instancia, mediante el cual el Juzgado Diecinueve Administrativo de Descongestión de Bogotá negó la excepción de caducidad y accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
(…) Así las cosas, la Sala concluye que la acción de tutela no cumple con el requisito de la relevancia constitucional, porque el objeto de la demanda es insistir en los argumentos planteados en el escrito de apelación presentado por la Corporación Banco de Ojos de Colombia –puntualmente respecto de la configuración de la excepción de caducidad y la aplicación de la Ley 73 de 1988–, cuando estos aspectos ya fueron analizados y definidos en las instancias respectivas.
Por último, la Sala considera pertinente mencionar que es cierto que la corporación accionada alegó que se vulneró el principio de congruencia, porque se “condena a Medicina Legal a realizar actos que no fueron solicitados por la parte demandante”. Sin embargo, ello no será objeto de análisis en esta oportunidad, por cuanto la Corporación Banco de Ojos de Colombia carece de interés para cuestionar ese aspecto, dado que, como ella misma lo reconoce en la demanda de tutela, la medida de reparación no pecuniaria fue impuesta únicamente al Instituto de Medicina legal y Ciencia Forense y, en ese sentido, no involucra los derechos fundamentales de la accionante.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejero ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., diez (10) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02905-00 (AC) Actor: CORPORACIÓN BANCO DE OJOS DE COLOMBIA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C Referencia: ACCIÓN DE TUTELA (SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA) Temas: ACCIÓN DE TUTELA – Improcedencia / INMEDIATEZ – Se flexibiliza el criterio con ocasión de la situación generada a causa del COVID-19 / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL – No se configura en este caso / TERCERA INSTANCIA – La parte demandante pretende reabrir el debate por no estar de acuerdo con lo decidido por el juez natural.
Corresponde a la Sala pronunciarse en relación con la demanda de tutela instaurada por la Corporación Banco de Ojos de Colombia, de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017. I. A N T E C E D E N T E S 1. - La demanda Mediante escrito presentado el 1 de julio de 20201, la Corporación de Banco de Ojos de Colombia -Cobancol-, por conducto de apoderada judicial, instauró demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. Con base en lo anterior, la parte actora elevó las siguientes pretensiones (se trascribe de manera literal, con posibles errores incluidos): “Con base en los hechos detallados anteriormente, solicito al Despacho se sirva dejar sin efecto la decisión proferida por la sentencia de segunda instancia de fecha veintitrés (23) de agosto de dos mil ocho (2018) proferida por Tribunal Administrativo de Cundinamarca–Sección Tercera–Subsección C, la cual fue aclarada mediante providencia judicial de fecha cuatro (4) de octubre de dos mil diecinueve (2019), dentro del proceso Acción de Reparación, toda vez, que dicha decisión vulnera los derechos fundamentales de acceso a la justicia y debido proceso, y dictar Sentencia de sustitución que resuelva este caso de conformidad con la Constitución, la Ley, las reglas de la carga probatoria, la sana crítica y los principios generales del Derecho”. 2.- Hechos En ejercicio del medio de control reparación directa, los señores Luz Dayssy Franco Cardona, José Luis Colmenares Franco, Luis Eduardo Colmenares y Nataly Colmenares Franco demandaron al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, a la Corporación Banco de Ojos de Colombia y al Banco de Huesos y Tejidos – Fundación Cosme y Damián2, con el fin de que se declararan patrimonialmente responsables por los perjuicios causados “por la extracción de los globos oculares y tejidos osteorendinosos de los miembros inferiores del cuerpo de Jhonatan David Colmenares Franco”.
La Corporación Banco de Ojos de Colombia se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso como excepciones el “cumplimiento de los requisitos para dar aplicación a la presunción de donación de órganos” la “extracción de órganos realizada conforme a la ley”, la “inexistencia del daño e imposibilidad de configuración del daño fisiológico” y “la caducidad”.
Mediante sentencia de 27 de agosto de 2015, el Juzgado Diecinueve Administrativo de Descongestión de Bogotá resolvió: i) negar la excepción de caducidad propuesta por la parte demandante; ii) declarar la responsabilidad solidaria de las entidades demandadas; iii) reconocer el pago de perjuicios morales a favor de los demandantes (para los señores Luis Eduardo Colmenares y Luz Daissy Franco Cardona el equivalente a 40 s.m.l.m.v. y para los señores Nataly y José Luis Colmenares Franco el equivalente a 30 s.m.l.m.v.); iv) ordenar al Instituto de Medicina Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses que “instale o ubique en todas sus sedes del país y al menos en dos (2) lugares visibles de cada una de ellas, pancartas carteleras u otros elementos similares que indiquen al público la existencia de la PRESUNCIÓN LEGAL DE DONACIÓN, sus implicaciones, la forma de ejercer el derecho a manifestar el consentimiento informado y el contenido de la Ley 73 de 1998…” y v) negar las demás pretensiones de la demanda.
A instancias de los recursos de apelación interpuestos por las entidades demandadas –Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Corporación Banco de Ojos de Colombia y Banco de Huesos y Tejidos – Fundación Cosme y Damián–, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, por medio de fallo de 23 de agosto de 2018, modificó los ordinales tercero, cuarto y quinto de la decisión de primera instancia, en el siguiente sentido: “TERCERO: DECLARAR administrativa y solidariamente responsables al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, a la Corporación Banco de Ojos de Colombia y a la Fundación Cosme y Damián Banco de Huesos y Tejidos, de los perjuicios ocasionados a LUIS EDUARDO COLMENARES y LUZ DAISSY FRANCO CARDONA, por el daño antijurídico que les fue causado, de conformidad con la parte motiva de la providencia. “Al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses le corresponde sufragar el 70% de la condena, a la Corporación Banco de Ojos de Colombia el 15% y a la Fundación Cosme y Damián Banco de Huesos y Tejidos el 25%; no obstante, en atención a que la responsabilidad es solidaria, la entidad que cancele el valor total de la deuda podrá repetir contra la que no lo haya hecho por el valor que a esta última corresponda.
“CUARTO: CONDENAR solidariamente al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, a la Corporación Banco de Ojos de Colombia y a la Fundación Cosme y Damián Banco de Huesos y Tejidos; a pagar a LUIS EDUARDO COLMENARES Y LUZ DAISSY FRANCO CARDONA, la suma de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno, por concepto de perjuicios morales.
“QUINTO: ORDENAR al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, que en el plazo improrrogable de veinte (20) días, dé cumplimiento a la medida de reparación no pecuniaria, señalada en el sub literal iii) del capítulo de cuantificación de los perjuicios, integrado en la parte motiva de la presente sentencia, para el cumplimiento de dicha medida deberá tener en cuenta la modificación realizada a la Ley 73 de 1988, a través de la Ley 1805 de 2016.
Lo anterior, so pena de aplicar las sanciones previstas en el Código General del Proceso y normas concordancias, sin perjuicio de que se compulsen copias ante las autoridades competentes, para que adelanten las actuaciones e impongan las sanciones penales, civiles y disciplinarias a que haya lugar, por desacato de orden judicial”. La parte demandante solicitó que se reformara la anterior decisión, en el sentido de “dejar incólume la tasación y determinación de la cuantía de los perjuicios morales en un total de 140 salarios mínimos mensuales legales vigentes, tal como lo determinó la Juez de Primera Instancia”, “incluir como beneficiarios de la indemnización a NATALY y JOSÉ LUIS COLMENARES FRANCO” y “mantener incólume la tasación de la indemnización por perjuicios morales para cada uno de los integrantes del grupo familiar”.
Mediante providencia de 4 de octubre de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, rechazó de plano la solicitud de la parte actora, tras considerar que no “comprende reparos específicos frente a la decisión con el fin de que se modifique, a modo de un recurso en su contra, herramienta jurídica que no está prevista para sentencias dictadas en el curso de la segunda instancia”. 3.- Fundamentos de la acción Se alega que el tribunal accionado vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, por (trascripción literal con posibles errores incluidos): “… la indebida aplicación de la ley como la indebida valoración probatoria que se le dio a las pruebas que hacen parte del proceso de reparación directa cuyo expediente es el 2011-283, de las cuales es posible encontrar el acaecimiento de la caducidad de la acción de reparación directa, la necesidad de dar aplicación a la presunción legal de donación contemplada en la Ley 73 de 1998, pruebas procedentes, conducentes y útiles, que no fueron tenidas en cuenta en su totalidad y, por el contrario, el fallador dio prevalencia a otras manifestaciones como lo fueron los sentimientos de angustia y tristeza, aducidos por la apoderada de los demandantes… Explicó que las pruebas obrantes en el expediente daban cuenta de que la demanda de reparación directa –que presentó el 14 de diciembre de 2011– se radicó por fuera del término de caducidad, pues la omisión por la que se demandó “debió haber ocurrido entre los días veintidós (22) o veintitrés (23) de agosto del año dos mil nueve (2009)” y, en ese sentido, el término de caducidad venció en agosto de 2011, a menos de que se hubiese presentado solicitud de conciliación extrajudicial, lo que solo ocurrió hasta el 22 de septiembre de 2011.
Como fundamento de esa afirmación relacionó los siguientes medios probatorios: copia del libro de registro de donantes y notificaciones, testimonio del señor José Jesús Vargas Rivera –quien manifestó que personalmente realizó la notificación del procedimiento–. Dijo que “si bien al respecto el tribunal manifestó que no existía certeza sobre esta fecha de recepción de la información, no indicó la razón por la cual las pruebas aportadas al proceso no las consideró suficientes, o porque no son útiles o conducentes.
Si con las pruebas documentales aportadas fue posible evidenciar que al señor Colmenares le fue notificado sobre el procedimiento de extracción para donación de órganos realizado además de los registros en los libros de donación”. De otra parte, indicó que se incurrió en un defecto sustantivo por la indebida interpretación de la Ley 73 de 1988, el que en su artículo 2 establecía que “existe presunción legal de donación cuando persona durante su vida se haya abstenido de ejercer el derecho que tiene a oponerse a que de su cuerpo se extraigan órganos o componentes anatómicos después de su fallecimiento, si dentro de las seis (6) horas siguientes a la ocurrencia de la muerte cerebral o antes de la iniciación de una autopsia médico legal, sus deudos no acreditan su condición de tales ni expresan su oposición en el mismo sentido”.
Agregó que tampoco se valoraron las pruebas que daban cuenta de que se cumplieron todos los requisitos para dar aplicación a la presunción legal de donación de órganos –video aportado en CD por Cobancol, video aportado por la Fundación Cosme y Damián y documental aportada por las demandadas–. Refirió que (trascripción literal con posibles errores incluidos): “… tanto el ‘A Quo’ como el ‘Ad Quem’ incurrieron en error en la aplicación de la norma, pues equivocadamente, indicaron que el supuesto aplicable era aquel en el que los deudos habían acreditado su condición, pero ello no fue así, es más, no hay prueba alguna dentro del expediente, en que se indique que los aquí demandantes acreditaran su relación con Jhonatan David en el Instituto Nacional de Medicina Legal antes de que se hubiese realizado la extracción de los órganos, esto a pesar de que los Bancos de órganos realizaron actividades tendientes a buscar a los parientes de causante “Vale la pena indicar que la Ley 73 de 1998 trajo en régimen mixto que contiene tanto consentimiento informado y presunción legal de donación, dando prelación a la primera, pero dejó la alternativa para que en el caso de que se cumplan con los requisitos establecidos en la ley se pudiera optar por el régimen de presunción legal de donación. En el caso en concreto se cumplieron con los requisitos establecidos tanto en la ley como en la sentencia de Constitucionalidad C-933-07, estos son: Que no existiera oposición del donante cuando estuviera en vida y que antes de que iniciara la autopsia los deudos no se hubiesen presentado o no hayan manifestado su oposición. En el caso en concreto los demandantes no manifestaron su oposición a que se realizara el procedimiento de extracción de órganos para su donación, el tema de la donación o no de órganos era de tan poca importancia para los demandantes que ni siquiera hicieron manifestación alguna”.
Finalmente, planteó que se vulneró el principio de congruencia, porque se “condena a Medicina Legal a realizar actos que no fueron solicitados por la parte demandante”. 4.- La oposición 4.1.- Mediante auto de 6 de julio de 2020, se admitió la demanda de tutela, se ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y se vinculó al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, a la Fundación Cosme y Damián y a los señores Luz Dayssy Franco Cardona y Luis Eduardo Colmenares, como terceros interesados en el proceso. 4.2.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, indicó que no se cumple con el requisito de la inmediatez, dado que se pretende cuestionar una decisión dictada hace 2 años –23 de agosto de 2018–.
Dijo que, si bien es cierto que la parte accionante alegó que no podía interponer la demanda de tutela porque no tuvo acceso al expediente de reparación directa, también lo es que ello sí era posible por cuanto conocía el contenido de la decisión y podía manifestar sus reparos, tal como finalmente lo hizo. Agregó que la parte demandante del proceso ordinario presentó dos demandas de tutela contra la sentencia que ahora se controvierte, lo que demuestra que “era posible para las partes del proceso acudir oportunamente a este mecanismo de defensa”.
Sostuvo que es evidente la improcedencia de la acción de tutela de la referencia, porque lo que se pretende es utilizarla como una tercera instancia para obtener una decisión contraria a la adoptada por los jueces naturales de la causa, lo que se evidencia, toda vez que los argumentos de la demanda se dirigen a cuestionar la decisión y no a evidenciar la ocurrencia de algún defecto que haga procedente la acción de tutela contra providencia judicial, “toda vez que pretende que se emitan nuevas conclusiones sobre su responsabilidad e incluso discute una medida dictada respecto de otra parte procesal que no ha manifestado afectación alguna de sus derechos fundamentales”.
Sin perjuicio de lo anterior, mencionó que el estudio de la caducidad se hizo en atención a la valoración de las pruebas allegadas al proceso y aclaró que, si bien se consideró que no podía declararse tal excepción, lo cierto es que ello obedeció a que las pruebas no brindaban la certeza suficiente para considerar que el conocimiento del daño se dio en una fecha anterior a la de la respuesta suministrada por el Instituto de Medicina Legal a la solicitud encaminada a obtener información sobre los órganos extraídos a la víctima.
Añadió que en la sentencia del 23 de agosto de 2018 se explicaron las razones por las que se consideró que la ahora accionante era responsable por el incumplimiento del deber de información a los familiares del fallecido para que ejercieran el derecho de oposición a la donación, durante la oportunidad prevista en la ley y según los condicionamientos de exequibilidad señalados por la Corte Constitucional.
Sostuvo que, contrario a lo afirmado por la parte accionante, esa autoridad judicial valoró la totalidad de las pruebas aportadas al proceso, bajo el criterio de la sana crítica. Finalmente, dijo que Cobancol no está legitimada para cuestionar la medida no pecuniaria a la que se hace referencia en el fallo, dado que se le impuso al Instituto Nacional de Medicina Legal. 4.3.- El Instituto de Medicina Legal sostuvo que: “…las pretensiones del accionante no pueden prosperar respecto al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses por carecer de legitimación en la causa por pasiva, pues conforme a lo dispuesto en el Artículo 31 de la Ley 270 de 1996 el artículo 35 de la ley 938 de 2004, la misión del Instituto es prestar soporte y auxilio a la administración de justicia y no a dejar sin efectos y/o decretar nulidad de providencias inherentes a otras entidades”.
II.- C O N S I D E R A C I O N E S 1.- La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales3. Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características4.
Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son5: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. • Que no se trate de sentencias de tutela.
A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado6. 2.- Caso concreto 2.1.
Requisito de la Inmediatez En primer lugar, la Sala considera pertinente aclarar si, como lo alegó el tribunal accionado en la contestación de la demanda de tutela, la acción de la referencia debe declararse improcedente, porque no cumple con el requisito de la inmediatez. Esta Corporación ha establecido que para efectos de establecer si la acción de tutela contra providencia judicial se ejerció oportunamente, es decir, que se cumple con el requisito de la inmediatez, se debe verificar que se hubiese presentado dentro de los 6 meses siguientes a la notificación o ejecutoria de la providencia cuestionada, según sea el caso7.
Por su parte, la Sala ha precisado que, en principio, el plazo de 6 meses se contabiliza desde la notificación de la providencia que se cuestiona –porque es a partir de que se conoce la decisión que se puede advertir la posible vulneración de derechos fundamentales por la configuración de uno o varios de los defectos que hacen procedente la acción de tutela contra providencia judicial– y, que solo procede contabilizar dicho término desde la ejecutoria de la decisión en los casos en que se realiza un trámite adicional con ocasión del fallo, como una aclaración, de corrección o de adición de sentencia o, incluso, una solicitud de nulidad –por cuanto los pronunciamientos que se dicten con ocasión de esas solicitudes podrían tener incidencia en la decisión que se cuestiona por vía de tutela y, por tanto, también tendrían que ser objeto de cuestionamiento–8.
En el presente caso, se tiene que la parte demandante del proceso de reparación directa solicitó la “reforma” de la sentencia de 23 de agosto de 2018, la que se rechazó de plano mediante providencia de 4 de octubre de 2019 (notificado por estado de 7 del mismo mes y año9), tras considerar que tal solicitud no “comprende reparos específicos frente a la decisión con el fin de que se modifique, a modo de un recurso en su contra, herramienta jurídica que no está prevista para sentencias dictadas en el curso de la segunda instancia”.
En ese sentido, el plazo de los 6 meses debe contabilizarse a partir de la ejecutoria de dicha providencia. Así las cosas, la Sala considera que, en principio, debe afirmarse que no se cumple con el requisito de la inmediatez, por cuanto la demanda de la tutela se interpuso el 1º de julio de 2020, esto es, después de los 6 meses previstos por el Consejo de Estado como término razonable.
No obstante, la Sala considera que, con ocasión de la emergencia sanitaria que afronta el país y que dio lugar al confinamiento para evitar la propagación del COVID-19, se debe flexibilizar la exigencia del requisito de la inmediatez, en aras de garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia de los ciudadanos10. En ese sentido, la Sala encuentra satisfecho el requisito de la inmediatez. 2.2.
Requisito de la relevancia constitucional La Corte Constitucional ha establecido que el requisito de la relevancia constitucional tiene por lo menos tres finalidades: a) proteger la autonomía e independencia judicial y evitar que el juez de tutela invada la órbita de competencia del juez natural de la causa; b) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten derechos fundamentales e c) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces.
Ese alto tribunal expuso (trascripción literal): “Por un lado, la relevancia constitucional tiene como finalidad que el juez constitucional no entre a estudiar cuestiones que carezcan de una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos cuya definición es competencia exclusiva del juez ordinario. De esta manera, se garantiza ‘la órbita de acción tanto de los jueces constitucionales, como de los de las demás jurisdicciones’11 y, de contera, se erige en garantía misma de la independencia de los jueces ordinarios.
“Por otra parte, el requisito de la relevancia constitucional busca evitar que, por medio de la acción de tutela contra providencias judiciales, se discutan asuntos legales que, por definición, no le compete resolver al juez de tutela, cuya competencia se limita a aquellos casos en que existan afectaciones o vulneraciones de derechos fundamentales.
En otras palabras, este requisito garantiza que la tutela en contra de decisiones judiciales no se convierta en un escenario para controvertir y ‘discutir asuntos de mera legalidad’12. La Corte ha sostenido al unísono que ‘la definición de asuntos meramente legales o reglamentarios que no tengan una relación directa con los derechos fundamentales de las partes o que no revistan un interés constitucional claro, no puede ser planteada ante la jurisdicción constitucional’13.
“Igualmente, el requisito de relevancia constitucional tiene como objetivo evitar que este mecanismo se convierta en una instancia o en un recurso judicial adicional. En este sentido, la Corte ha exigido que ‘teniendo en cuenta que la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, es necesario que la causa que origina la presentación de la acción suponga el desconocimiento de un derecho fundamental’14.
Solo así, la intervención del juez de tutela, por definición excepcional, no se convierte en una instancia más dentro de los procesos ordinarios”15 (se destaca). Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado ha sostenido que para establecer si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional es necesario examinar dos elementos, a saber16: - Que el actor cumpla su carga argumentativa de justificar suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, pues no basta aducir la vulneración de estos derechos. - Que la demanda de tutela no constituya una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, dado que este mecanismo especial constitucional está constituido para proteger derechos fundamentales y no discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial.
Revisada la demanda se evidencia que la Corporación Banco de Ojos de Colombia acudió a la acción de tutela con el propósito de reabrir, en su integridad, el debate jurídico y probatorio suscitado dentro del proceso de reparación directa en el que actuó como demandada –junto con el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses y el Banco de Tejidos y Huesos Fundación Cosme y Damián–, cuando lo cierto es que el mecanismo judicial de protección de derechos fundamentales no comporta una tercera instancia. Tan evidente resulta que la parte actora busca un nuevo análisis de los aspectos definidos por el juez natural de la causa que en la presente acción se plantearon los mismos argumentos a los que dieron lugar al recurso de apelación que interpuso contra el fallo de primera instancia, mediante el cual el Juzgado Diecinueve Administrativo de Descongestión de Bogotá negó la excepción de caducidad y accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
Lo anterior, se evidencia si se tiene en cuenta que en ese recurso –al igual que se hizo en la demanda de tutela– se alegó (trascripción literal): “El A quo concluyó que la demanda se interpuso oportunamente, a partir de un defecto fáctico por valoración indebida de las pruebas aportadas por la parte demandada. “Los demandantes tuvieron conocimiento de la extracción de los glóbulos oculares de su familiar desde el 22 de agosto 2009, tal y como se demostró con los libros de radicación de donantes de la Fundación Cosme y Damián y la Corporación Banco de Ojos de Colombia.
En el registro de esa fecha se dejó constancia del procedimiento realizado al señor Jhonatan David Colmenares y obra el nombre completo del padre del donante, su número de cédula y el lugar de expedición. La juez de primera instancia no valoró que la prueba documental no fue impugnada, que la información que reposa en la misma sólo puedo ser obtenida del demandante, que no obran tachones, enmendaduras o espacios en blanco, ni se notan hojas arrancadas “(…) El testimonio del señor José Vargas no se valoró en aplicación de las reglas de la sana crítica, toda vez que este declaró que había notificado al señor Luis Colmenares sobre la realización del procedimiento realizado… “Defecto sustantivo o material, por error de derecho e interpretación inadecuada de la sentencia C-933 de 2007 de la Corte Constitucional “La juez impone obligaciones adicionales a las señaladas en la sentencia de la Corte Constitucional, al indicar que la función de información oportuna a los familiares puede ser ejercida únicamente por el médico encargado de realizar la necropsia y no puede ser delegada a otros técnicos o médicos.
El Tribunal Constitucional consideró que debe brindarse la información idónea y de manera oportuna a los familiares de la persona fallecida que se encuentren presentes, por parte del médico responsable, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 2 de la ley 73 de 1988.(…). “Errores del A-quo en la interpretación del alcance del deber de información que tienen las entidades demandadas.
“La juez señaló que las demandadas no dieron cumplimiento al deber de información en los términos de la sentencia C-933 de 2007 de la Corte Constitucional. Esta consideración está soportada en un error fáctico, puesto que no distingue entre el cumplimiento del deber de información cuando los familiares den donante están presentes, caos en el cual es exigible el consentimiento informado, de la aplicación de la presunción legal de donación, aplicable ante la ausencia de los mismos.
Como quedó demostrado en el presente proceso, los familiares no se hicieron presentes para recibir la explicación sobre la norma de presunción legal de donación”17. Aspectos que fueron analizados y definidos por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, el que, mediante providencia de 23 de agosto de 2018, sostuvo (trascripción literal): “4.3.
No se advierte probada la excepción de caducidad de la acción “Como primera medida, se destaca que sin la absoluta certeza de la fecha en que los demandantes conocieron de la extracción de componentes anatómicos sobre el cadáver de su familia, no es posible derivar como consecuencia la caducidad de la acción, puesto que ante la duda debe darse aplicación al principio pro damnato que ‘busca aliviar los rigores de las normas que consagran plazos extintivos para el ejercicio de las acciones y aboga por la cautela y el criterio restrictivo con el que deben interpretarse y aplicarse dichas normas’.
“A su vez, conforme a lo previsto en el artículo 176 del C.G.P., el juez debe apreciar las pruebas en conjunto y de acuerdo con las reglas de la sana crítica. Entre las pruebas relevantes para establecer una posible fecha de conocimiento del daño cuya reparación se persigue, se encuentran las aportadas por la parte demandada, descritas a continuación. “(…) El cúmulo probatorio descrito anteriormente es el apoyo de los Bancos de Componentes Anatómicos demandados para afirmar que los demandantes tenían conocimiento de la extracción realizada al cadáver de Jhonatan Colmenares desde el 22 de agosto de 2009.
Consideran que la juez de primera instancia incurrió en defecto fáctico por indebida valoración probatoria, pues a partir de los medios probatorios reseñados se concluye que la demanda no se interpuso de forma oportuna. “Sin embargo, la Sala coincide con el A-quo, en cuanto a que no existe certeza sobre la fecha en que los demandantes fueron notificados o tuvieron conocimiento por algún medio del procedimiento practicado al cadáver de su familiar, toda vez que las pruebas aportadas arrojan dudas sobre la recepción de la información, la suficiencia y pertinencia de la misma.
“En oposición a la afirmación de la parte demandada, al proceso se aportaron declaraciones de partes y terceros que coinciden en señalar que el 22 de agosto de 2009, los demandantes estuvieron en las instalaciones de Medicina Legal, pero que no se les suministró información sobre el cadáver de su hijo, pues fue sólo hasta el 23 de agosto de 2009 que se entregó el cuerpo y se le entregaron unos documentos, pero que nunca se les informó sobre la extracción de tejidos, órganos o huesos.
Las declaraciones aludidas son las siguientes: ‘(…)’. “(…) Las anotaciones en el libro de radicación de los Bancos de Componentes Anatómicos fueron desestimadas por el A-quo, como prueba de la notificación a los familiares de Jonathan Colmenares del procedimiento de extracción en aplicación de la presunción legal de donación, debido a que no cuentan con la firma de los mismos.
“Ahora bien, la omisión de dejar una constancia de recibido de los documentos y la ausencia de un requisito suscrito por los familiares que dé fe de la práctica de la notificación del procedimiento de extracción no es la razón general para no tener en cuenta como fecha del trámite el 22 de agosto de 2009. Estas circunstancias son usadas por la juez de primera instancia para ejemplificar lo que correspondería a una prueba idónea que arrojaría certeza absoluta sobre el hecho que se pretende probar, pero que ciertamente no corresponde al único medio probatorio conducente.
“No obstante, en general, las pruebas aportadas no arrojan la certeza suficiente para tener por notificados a los familiares del procedimiento de extracción realizado al cadáver de Jhonatan Colmenares, a partir del 22 de agosto de 2009, ni permiten determinar con exactitud la fecha en que se enteraron por cualquier medio de la ocurrencia de dicho procedimiento.
“En efecto, las anotaciones realizadas en los libros radicadores son un indicio de la presencia del padre del menor el 22 de agosto de 2009 en las instalaciones del Instituto de Medicina Legal, pero no son concluyentes en cuanto a demostrar la recepción de la información por parte de los interesados y tampoco la pertinencia y exactitud de la misma.
“Para el caso de COBANCOL, el testimonio del técnico de extracción José Vargas, quien manifestó que notificó al padre del donante, Luis Colmenares, acerca de la donación de los componentes anatómicos del menor en virtud de la presunción legal de donación y que le entregó el carnet (sic) y certificado de donación y copia de la Ley 73 de 1988 tampoco demuestran que la información fuera recibida, pues se trata de una afirmación que o tiene respaldo en otro medio probatorio, como por ejemplo, registros del instituto Nacional de Medicina Legal o testimonio de un funcionario de dicho instituto o de los Bancos de Componentes Anatómicos.
“(…) En conclusión, no está probada la excepción de caducidad de la acción de reparación directa, pues la misma solo puede declararse con fundamento en la certeza sobre la fecha de conocimiento del hecho dañoso y, en este caso, no hay certeza de que los demandantes tuvieran noticia del procedimiento de extracción de componentes anatómicos del cuerpo de Jhonatan Colmenares hasta antes del 26 de octubre de 2009, así como tampoco de la participación de los Bancos de Tejidos y órganos en la práctica de dicho procedimiento hasta antes del 9 de abril de 2012.
(…). “4.6.3. Falla en el servicio del Instituto Nacional de Medicina Legal y los Bancos de Extracción, por incumplimiento del deber de información a los familiares de la persona fallecida. “En ausencia de declaración de voluntad de la persona fallecida, el ejercicio efectivo del derecho de los familiares a oponerse a la extracción de órganos o componentes anatómicos con fines de donación y trasplante debe garantizarse en el término de mínimo 6 horas y, en este caso, como la necropsia fue ordenada por la Fiscalía previamente, hasta antes de la iniciación de dicho procedimiento.
Por lo anterior, el médico responsable debe informar oportunamente a los deudos presentes sus derechos en virtud del artículo 2o de la Ley 73 de 1988. “La oportunidad para cumplir el deber de información era hasta antes de que venciera el plazo establecido en la ley para que los familiares ejercieran el derecho de oposición a la donación de los componentes anatómicos del cadáver de Jhonatan Colmenares Franco o, lo que es lo mismo, hasta el momento previo a iniciar la necropsia.
“Ahora bien, el deber de suministrar la información solo puede entenderse incumplido si los familiares se hicieron presentes en dicho término en las instalaciones de Medicina Legal o si, aun existiendo algún medio para hacerles llegar la información, éste no se agotó. “Conforme a la valoración en conjunto de las pruebas obrantes en el expediente, se extrae que: “i. El 22 de agosto de 2009, los demandantes llegaron a las instalaciones de Medicina Legal a reclamar el cadáver de Jhonatan Colmenares Franco entre las 7:00 a.m. y las 8:00 a.m. Los testimonios de los familiares y allegados declarantes son concordantes en que los padres estuvieron presentes desde un poco antes de las 8:00 A.M., cuando aún no se había iniciado la atención al público, y que ingresaron sobre esa hora, una vez se dio apertura a la sede del Instituto.
Está probado además que, con pequeños intervalos, los familiares del occiso, una vez ingresaron a la sala de espera, permanecieron en las instalaciones del Instituto hasta por lo menos hasta las 4:00 p.m. “ii. El 22 de agosto de 2009, los Bancos de Componentes Anatómicos realizaron dos llamados a los familiares de Jhonatan Colmenares, en la sala de espera de Medicina Legal, a las 7:43 a.m. y a las 9:17 a.m., sin que nadie se identificara como tal.
Estos llamados fueron claramente insuficientes para cumplir con el deber de información, pues se requería la constatación fiel de que los familiares no se encontraban presentes hasta antes de la iniciación de la necropsia. Para la Sala de decisión, está probado sin asomo de duda que los padres del menor fallecido y algunos familiares y allegados se encontraban presentes en el Instituto y permanecieron allí durante toda la jornada hábil del día 22 de agosto de 2009.
De haberse efectuado este llamado de forma adecuada, suficiente y reiterada, ellos lo habrían escuchado. Además, tal como lo afirman de manera coincidente los testigos y partes, el acceso a la sede del Instituto solo fue posible a las 8:00 A.M., con lo cual, el llamado hecho a las 7:43 aparece inicuo e inoperante. Es claro que el procedimiento, por lo menos como fue aplicado por los técnicos de los Bancos de Componentes Anatómicos en el caso de autos, solo se limitó a la aplicación ligera y casi clandestina de una formalidad protocolaria, que impidió a los deudos atender al llamado hecho en tales condiciones.
“iii. El Instituto Nacional de Medicina Legal no llevaba un control de los familiares que se presentaban personalmente en sus instalaciones para pedir información sobre sus seres fallecidos y los procedimientos que se aplicarían a los cadáveres hasta su entrega para los servicios funerarios, lo cual resulta a juicio de la Sala, inexcusable.
En el caso específico, pese a los requerimientos insistentes, reiterados e incluso angustiosos de los padres del menor fallecido ante la ventanilla de Información y ante todo funcionario que se cruzaba por la Sala de Espera, no se dejó registro de su llegada en la sede del Instituto y no se advirtió sobre su presencia a los médicos legistas y a los mismos representantes de los Bancos de Órganos para que pudieran cumplir de forma correcta, adecuada y suficiente con los protocolos de información, antes de proceder con el retiro de tejidos, órganos o partes anatómicas.
“iv. El Médico Forense dio la autorización a los Bancos de Tejidos de realizar la extracción sin constatar que se cumplía con los presupuestos para la aplicación de la presunción legal de donación, puesto que no propendió por garantizar el derecho de información de los familiares durante el plazo en el que podían manifestar su oposición a la donación. “Conforme al principio de unidad de prueba, al realizar la valoración de los testimonios e interrogatorio de parte, se colige que los familiares de Jhonatan Colmenares se hicieron presentes en las instalaciones de Medicina Legal mucho antes de las 13:00 horas (1:00 P.M.) del 22 de agosto de 2009, cuando se hizo el retiro de órganos y tejidos.
Lo anterior porque todos son coincidentes respecto a que llegaron a las instalaciones de Medicina Legal entre las 7:00 a.m. y las 8:00 a.m. y que estuvieron preguntando continuamente por el cuerpo del fallecido hasta prácticamente la hora del cierre, sin que ningún funcionario les suministrara información concreta, excepto la consabida consigna de que debían esperar, que en algún momento serían llamados, lo cual nunca ocurrió. Si bien, algunos familiares y allegados se retiraron o salieron momentáneamente de la Sala de Espera, la madre del menor siempre permaneció a la espera, en compañía de otros de sus familiares y amigos que, alternativamente, le acompañaban.
“Al respecto, es dable resaltar que no podía trasladarse la carga a los familiares de probar su continua e ininterrumpida permanencia en la Sala, a cualquier hora, pues bastaba con un anuncio, que era la oportunidad de brindarles la información sobre el derecho de oposición que ostentaban. Por lo que si no se advirtió en ningún momento la presencia de los familiares, es por la falta de control del Instituto de Medicina Legal frente a quienes se hicieran presentes, pues lo primero sería dejar constancia y registro de los deudos que arribaban y requerían información de sus seres queridos, para luego orientarlos y brindarles direccionamiento en torno a los procedimientos que se aplicarían y el trámite de entrega del cadáver, incluyendo información preliminar respecto a su derecho a manifestarse sobre la donación de órganos hasta la práctica de la necropsia.
“Desde luego, a partir de esta información de ventanilla, sería posible coordinar internamente con los médicos legistas y los representantes de los Bancos de Órganos lo pertinente, para facilitar los trámites y garantizar la eficacia de los procedimientos, en guarda de los derechos de los familiares de las personas fallecidas sometidas a custodia legal por el Instituto de Medicina Legal.
“(…) Los videos aportados al proceso son prueba de que se realizaron dos llamados en la Sala. Aunque por sí solos no serían prueba suficiente de este hecho, al ser valorados en conjunto con la respuesta dada por la Jefe de la Oficina Jurídica del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses a un requerimiento del Juzgado de instancia, en la que afirma que era práctica habitual de la Corporación Banco de Ojos de Colombia -COBANCOL- realizar videos del proceso de llamado a los familiares de fallecidos a quienes se extraerían tejidos con fines de trasplante; con el procedimiento operativo estándar de videograbación aportado por el representante de la Fundación Cosme y Damián; con la declaración de parte de la representante legal de la Corporación Banco de Ojos de Colombia, María Alicia Montoya Duran; con el testimonio del técnico de extracción de COBANCOL, José Vargas Rivera; con las declaraciones de los representantes suplente y principal de la Fundación Cosme y Damián, se puede admitir que tales llamados fueron realizados.
Cosa distinta es entrar en la consideración acerca de si fueron oportunos, idóneos o suficientes, escenario en el cual la respuesta es insatisfactoria. “A su vez, no es improbable que en el momento de realización del video, los familiares no estuvieran la Sala, ya que, según se advirtió supra, el primer llamado se hizo a las 7:43 A.M., cuando, de acuerdo con los testigos y las partes, aún no habían autorizado el ingreso a la Sala de atención al público; o que el llamado resultara insuficiente, pues cada uno no excede de más de un minuto con diez segundos.
Aunado a que como se dijo, esta era una medida insuficiente para garantizar el derecho a la información de los deudos del fallecido y, en el caso específico, se realizaron con mucha anterioridad al vencimiento del plazo que tenían los mismos para ejercer el derecho de oposición o abstenerse de hacerlo, de manera consciente e informada. “De acuerdo con el testimonio del técnico de extracción de COBANCOL, José Vargas Rivera, desde las siete de la mañana se permite el ingreso a MEDICINA LEGAL a los terceros, por lo que las puertas del Instituto no debían estar cerradas cuando llegaron; sin embargo, esta declaración no es suficiente para tener probada la hora en que se abren las puertas, y resulta contraria a lo que manifestaron al unísono todos los demás testigos y partes, en el sentido de que, aunque llegaron pasadas las 7:00 A.M., de todos modos la sede estaba cerrada y solo hasta las 8:00 les fue posible ingresar.
Pero al margen de esta consideración, indistintamente de si los familiares estaban presentes al momento en que se tomaron los videos, Medicina Legal debió tener un registro del momento en que ellos llegaron y se reportaron en la oficina de Información, para comunicar a los forenses y técnicos encargados de la necropsia y de las extracciones de la presencia de los familiares de la persona fallecida, y garantizar que se hicieran nuevos llamados antes de la iniciación de la necropsia, para lo cual hubo tiempo más que suficiente.
“Ahora bien, en la filmación realizada por el técnico de extracción de COBANCOL, hacia las 7:43 A.M., afirma que los familiares no se habían reportado telefónicamente, información de la que únicamente podía dar fe el Instituto Nacional de Medicina Legal, al ser la entidad a la que se dirigirían los familiares, y la que contaba con los detalles de la solicitud de necropsia y los documentos en los que constaba que ya existía un familiar identificado que realizaría el trámite para la entrega del cadáver.
“Tanto en el video realizado por el técnico de COBANCOL a las 7:43 a.m., como el video realizado por la técnica de la Fundación Cosme y Damián, a las 9:17 a.m., se involucra a quien se encuentra en la recepción de la sala de espera de las instalaciones de Medicina Legal, quien no manifestó que los familiares del fallecido se hubieran hecho presentes, sino que asintió sobre lo afirmado por los técnicos, por lo que tal acción permite colegir que la participación del mismo buscaba garantizar que el Instituto Nacional de Medicina Legal certificara que no tenía conocimiento de la presencia de los familiares o de que se habían comunicado anteriormente.
“Por lo expuesto, hasta antes del inicio de la necropsia correspondía al Instituto verificar que los familiares no estaban presentes y, en cualquier caso, alertar al médico forense de su presencia o de la comunicación de los mismos con fines de reclamar el cadáver de su ser querido. “De lo señalado por el técnico de COBANCOL se advierte que se tenía acceso al acta de inspección del cadáver, al señalar: ‘Bogotá, agosto veintidós (22) de dos mil nueve (2009) hora cero siete y cuarenta y tres (07:43) número protocolo 3503 nombre del occiso Jhonatan David Colmenares Franco.
Una vez revisada el acta de inspección del cadáver y no encontrándose oposición a la donación del tejido ocular ’ “De igual manera, del procedimiento operativo estándar video-grabación de las Fundación Cosme y Damián se extrae que para realizar la filmación debía revisarse el protocolo, confirmando en el acta de inspección del occiso que no existiera oposición escrita de donación, por lo que al cumplir con este paso, podía establecerse que el padre del menor ya se había presentado.
“En similar sentido, el Representante Legal de la Fundación Cosme y Damián señaló que debían agotarse todos los medios de información, por lo que debió advertirse la presencia del señor Colmenares en la diligencia de inspección del cadáver. Textualmente señaló que ‘ debe estar el acta de levantamiento del cadáver y los documentos que medicina legal maneja para el protocolo de los cadáveres ( ) sí, el funcionario debe conocer todos los datos del paciente, para agotar todas las posibilidades de información a los familiares o de que exista una negativa a ser donantes, cuando se agotan todas las posibilidades es que se solicita la extracción por presunción de donación’.
“En el Acta de Inspección Técnica del Cadáver se dejó sentado que el señor Luis Eduardo Colmenares estuvo presente en el procedimiento y que estaba pendiente de tramitar la entrega del cadáver, esto era una advertencia en cuanto a que el padre se acercaría a recibir el cadáver. “Por ende, debió colocarse extrema atención en la constatación por parte de los empleados de Medicina Legal que recibían a los familiares de los occisos de que el señor Colmenares o cualquier familiar del fallecido no se hubiera hecho presente hasta antes del inicio de la necropsia, para, en caso contrario, brindarles información sobre el derecho de oposición y dar aviso al médico forense.
“Ahora, contrario a lo señalado por el Director de Medicina Legal en su informe, la lectura del acta de inspección del cadáver no debía limitarse a la constatación de inexistencia de manifestación de la oposición, sino a la posible comunicación con los familiares, para cumplir con el deber de información o, por lo menos, para tener presente que el familiar individualizado se acercaría a las instalaciones a reclamar el cadáver.
“En el expediente no hay prueba de la hora exacta en la que el médico forense dio la autorización para la extracción de componentes anatómicos del cadáver de Jhonatan Colmenares. Sin embargo, de la interpretación armónica de la ley se concluye que el médico forense tenía la obligación de constatar que no existiera oposición a la donación por parte de los familiares hasta la hora de inicio de la necropsia, para poder autorizar la extracción, pues solo hasta ese momento se entendía configurada la presunción legal de donación. De haberse constatado la concurrencia de los familiares, debía brindárseles información sobre el derecho de oposición que ostentaban.
“(…) Por lo anterior, para conciliar el precepto conforme al cual los familiares del fallecido pueden presentar oposición a la donación hasta antes de la iniciación de la necropsia, con aquel en el que se señala que los médicos forenses autorizan la extracción a los Bancos de Componentes Anatómicos siempre que se cumplan los requisitos de ley, entre los cuales se encuentra que exista donación previa o presunción legal de donación, debe entenderse que dicha autorización se otorga vencido el plazo para presentar la oposición, por lo que la iniciación de la necropsia deberá ser simultánea o anterior a la primera extracción, lo que conduce a afirmar que el médico forense debe estar presente en el procedimiento, conforme a lo dispuesto en el artículo 22 del Decreto 2493 de 2004, al prever que cuando deban practicarse necropsias médico-legales, los médicos forenses podrán autorizar el retiro de tejidos para fines de trasplante o implante a otros profesionales competentes.
“Conforme a las pruebas se observa que las extracciones se realizaron antes de la necropsia, pues en el informativo de procedimiento se señaló como hora de realización las 15:28 y que para esa hora se había realizado donación de corneas y huesos. Además, en el acta de donación de COBANCOL, se consignó que a las 13:00 horas se realizó la primera extracción al cadáver, el procedimiento de enucleación, respecto del que no existe constancia que el Médico Forense estuviera presente, pese a que la ley exige que se practique bajo su custodia, pero sí que para esa hora existía autorización por parte de dicho profesional, porque obra formulario de COBANCOL en el que se registra que la autorización del procedimiento se dio por la Doctora Beatriz Visbal.
“(…) En suma, no obra un documento que demuestre a qué hora se dio la autorización de la extracción por parte del médico forense; sin embargo, se parte del hecho de que debió otorgarse antes de las 13:00 horas del 22 de agosto de 2009, es decir, por lo menos hasta esta hora debió verificarse que no se encontraban los familiares del fallecido o no existía forma de informar a los mismos sobre el derecho que tenían a manifestar su oposición a la donación. “Al no realizarse dicha constatación se incurrió en falla del servicio, atribuible al Instituto Nacional de Medicina Legal, que era el custodio del cadáver y el encargado de dar la autorización a los Bancos de Tejidos de realizar la extracción, siempre que existiera donación previa o que se probara que la presunción legal de donación era aplicable, para lo cual debía respetarse el plazo legal para la presentación de la oposición y suministrar la información a los familiares que se hicieran presentes o con quienes fuera posible comunicarse sobre el derecho que tenían a presentar su oposición a la donación. “La Jefe de la Oficina Jurídica del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses contestó un requerimiento realizado por el Juzgado en la etapa probatoria, señalando que para el año 2009 no existía manual o protocolo interno para recepción y entrega de cadáveres, y que esta se realizaba en virtud de orden de autoridad judicial competente.
No obstante, debe advertirse que la inexistencia de manuales, no eximía al Instituto Nacional de Medicina Legal de hacer efectiva la garantía del derecho de información de los familiares. “Por lo tanto, el procedimiento o protocolo aplicado debía concretizar dicho derecho. Ahora, no se trata de la creación de otro requisito, como se manifestó en la apelación, sino del cumplimiento de uno que deviene de la ley, en concordancia con la interpretación realizada por la H. Corte Constitucional, pues la ausencia del reglamento específico no impedía el cumplimiento de las disposiciones señaladas en la Ley 73 de 1988, el Decreto 2493 de 2004 y de la sentencia de constitucionalidad C- 933 de 2007.
“Ahora, en este caso no es aplicable el principio ‘ignorantia legis neminem excusat’, puesto que la Ley 73 de 1988, a la que se integran los condicionamientos de exequibilidad impuestos por la Corte Constitucional en la Sentencia C – 933 de 2007, coloca un deber adicional de información a los familiares del donante. No basta con el conocimiento abstracto y general respecto de la presunción, sino que dadas las características del procedimiento y los derechos que compromete, es menester dar una información clara y precisa que para este caso debía comprender los datos de cuándo se realizaría la necropsia, cuáles eran los bancos participantes en la extracción, y cuál era el alcance de la manifestación de oposición y en qué oportunidad podía presentarse.
En otros términos, se trata no solo de la información general de la existencia del derecho, sino de las condiciones para su ejercicio en el particular caso. “Los videos realizados por los Bancos de Extracción fueron medidas inoportunas, inocuas e insuficientes para garantizar el derecho a la oposición informada y consciente de los familiares.
Incluso, del procedimiento operativo estándar video-grabación de la Fundación Cosme y Damián, se establece que debe confirmarse la presencia o ausencia de familiares del donante en la sala de identificación del INML, pero no se precisa la periodicidad en que debía realizarse dicha confirmación, así como tampoco hasta qué momento debía realizarse.
“De tal modo que el médico forense debía cuestionarse sobre si, pese a que los videos registraban que los familiares no estaban presentes a la hora del llamado, podían estarlo hasta antes de que venciera el plazo para que presentaran su oposición a la donación, esto es, hasta antes de la iniciación de la necropsia. Por el contrario, hay una orfandad probatoria respecto de las verificaciones del médico forense y, en general, de todos los funcionarios del Instituto Nacional de Medicina Legal, que revela el trato apático y el ineficiente control frente a la presencia de los familiares hasta antes de la finalización de dicho plazo, control necesario para poder otorgar la autorización de la extracción. (…).
“4.6.4. La responsabilidad es imputable al Instituto Nacional de Medicina Legal y a los Bancos de Tejidos y Órganos, puesto que ambos contribuyeron en la causación del daño. “El Instituto emitió la autorización para realizar la extracción de los cadáveres sometidos a necropsia, a través del médico forense adscrito a dicho Instituto, sin previa constatación del cumplimiento del plazo legal de oposición consciente e informada con el que cuentan los deudos.
Los Bancos de Extracción, teniendo el deber de colaborar con el procedimiento de donación y la aplicación de la ley que lo regula, efectuaron un procedimiento interno que desconoció el derecho de los familiares a ejercer su derecho de oposición e incurrieron en irregularidades en la obtención de la autorización de la extracción. “El procedimiento operativo estándar de video-grabación de la Fundación Cosme y Damián prevé que debe filmarse la hora y la persona responsable de informar en Medicina Legal, por lo que la conclusión respecto de la presencia de los familiares proviene de dicho Instituto, al ser quien tiene bajo su custodia el cadáver y la entidad a donde los familiares acuden solicitando información, pero en el procedimiento interno participan los Bancos de Extracción, quienes tienen conocimiento de los requisitos exigidos por la ley para aplicar la presunción legal de donación. “Conforme al procedimiento operativo estándar video-grabación de la Fundación Cosme y Damián la filmación termina con el nombre del funcionario del INML, el nombre del técnico del banco y el anuncio de que se solicitará la donación por presunción legal de donación al perito de turno o encargado del caso, es decir, con la realización del video no operaba inmediatamente la presunción, se habilitaba la posibilidad de solicitar la autorización de la extracción al perito de turno encargado del caso, por lo que era el médico forense el que determinaba conforme al contexto del caso si se cumplían los presupuestos para que operara la presunción legal de donación, y particularmente, valoraba si el video era una medida suficiente para garantizar el derecho de información de los familiares, para lo cual debía valorar las circunstancias temporales, esto es, la hora en que se había realizado la filmación en relación con el plazo del que disponían los parientes para manifestar la oposición a la donación. “(…) No obstante, de acuerdo con el procedimiento interno, los Bancos de Extracción llevaban al médico forense al convencimiento de la procedencia de la presunción legal de donación, por lo que debían tener en cuenta que los ‘llamados a viva voz’ realizados a las 7:43 A.M. y a las 9:17 A.M. eran insuficientes para solicitar la autorización y, pues la misma debía solicitarse una vez se constatara el cumplimiento del deber de información a los familiares, con fines de garantizar el derecho de oposición a la donación. “De igual manera, el Representante Legal de la Fundación Cosme y Damián aportó copia del procedimiento operativo estándar de dicha Fundación en el Instituto Nacional de Medicina Legal, conforme al cual si el donante potencial estaba identificado, se realizaba la video-grabación antes de presentar la solicitud de autorización para la extracción de componentes anatómicos, pues esta tenía sustento en el video, al no advertirse la presencia de los familiares mediante este.
“El protocolo en mención también señala que si no hay familiares presentes, se solicita la donación por presunción legal de donación al Perito Forense asignado al caso, por lo que se reitera que con el video se solicitaba la extracción, pero era el médico forense el que en última instancia decidía sobre su práctica. “Los Bancos de Extracción debían conocer los presupuestos de la presunción legal de donación establecidos en la Ley 73 de 1988, el Decreto 2493 de 2004 y la Sentencia C- 933 de 2007, porque son supuestos normativo que rigen el desarrollo de su objeto social.
Por lo cual, omitieron valorar la notoria vulneración de los derechos familiares y adelantaron una extracción sobre el cadáver a sabiendas de que no estaba constatada la ausencia de los familiares. “En el informe rendido por el Director General del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, este aceptó que cuando deben practicarse necropsias, la ley exige del médico forense que constate el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 22 del Decreto 2493 de 2003, entre los cuales se encuentra que exista previa donación o presunción legal de donación, para poder autorizar, bajo su custodia, la extracción que realizan los Bancos de Tejidos.
“Sin embargo, en contradicción, señaló que el médico forense únicamente verificaba que la extracción de los tejidos no interfiriera en los resultados de la necropsia médico legal y que la constatación de otros requisitos la realizaba en Banco de Tejidos, lo cual resulta contrario a lo ordenado por el artículo 22 del Decreto 2493 de 2004, que coloca la responsabilidad de autorizar la extracción en los médicos forenses.
“De otra parte, la representante legal de la Corporación Banco de Ojos de Colombia, María Alicia Montoya Durana, señaló que la solicitud de donación la presenta el banco de tejidos y la autorización la otorga el patólogo de Medicina Legal, como custodio de la integridad del cadáver. “A su vez, el Técnico de extracción de COBANCOL, José Vargas Rivera declaró que al momento de realizar el video, había un testigo de Medicina Legal que certificó que no había familiares presentes en ese momento, con lo que se reafirma que era Medicina Legal quien debía comunicar a los Bancos de extracción si los familiares estaban presentes o no, pero que los Bancos indagaban sobre su ausencia, para acreditarlo ante el médico forense.
“Ahora, el mismo testigo señaló que el llamado a los familiares se realizaba a cualquier hora del día, entre las siete y las cuatro de la tarde, es decir, aceptó que no se tenía en cuenta que la constatación de la ausencia de los familiares se hiciera inmediatamente antes de la iniciación de la necropsia, lo cual no es aceptable, teniendo en cuenta que los Bancos debían obtener una autorización en la oportunidad establecida en la ley.
“La omisión de realizar los llamados en las ocasiones correspondientes, de instar al funcionario de Medicina Legal encargado a que verificara la presencia de los familiares, una vez estaba próximo a vencerse el plazo que tienen para ejercer el derecho de oposición a la donación, de advertir del acta de inspección del cadáver que el padre del fallecido estaba identificado y existía una altísima probabilidad de que se acercara a las instalaciones de Medicina Legal antes de que iniciara la necropsia; así como la práctica de la extracción cuando existían notorias irregularidades en la valoración de los requisitos legales para la configuración de la presunción legal de donación. “El Representante Legal de Medicina Legal aceptó que a los Bancos de Extracción les correspondía revisar los documentos que reposaban en Medicina Legal, entre los cuales debía estar el acta de inspección del cadáver y resaltó que debían agotarse todos los medios posibles de información a los familiares.
En sus términos, indicó: ‘(…)’. “En conclusión, en este caso se realizaron los videos de los llamados a los familiares, lo que no bastaba para agotar las posibilidades de información a los familiares, por lo que al no cumplirse el plazo para que presentaran la oposición y no existir certeza sobre la ausencia de los mismos y la imposibilidad total de lograr suministrarles la información, los Bancos no estaban habilitados para solicitar la autorización de extracción y debieron abstenerse de practicar la extracción con fundamento en una autorización obtenida sin el cumplimiento de la garantía del derecho de oposición a los familiares.
“Resulta contrario al deber de colaboración y a las disposiciones legales a las que se sujeta su accionar, solicitar la autorización para la extracción sin cumplir con los requisitos legales de la presunción legal de donación. “Expresamente, el técnico de extracción señaló que si los familiares se comunicaban o se presentaban en el Instituto de Medicina Legal, el funcionario que los atendía tenía la obligación de decirles que el cadáver estaba en las instalaciones e informar a los Bancos de Extracción que el familiar había llamado o se había hecho presente, para que no realizaran el procedimiento con fundamento en la presunción legal de donación. Sin embargo, esto no eximía a los Bancos de su obligación de indagar hasta último momento sobre la posibilidad de comunicarse con los familiares, para suministrarles la información correspondiente, aún más cuando en el procedimiento interno, los técnicos de extracción eran parte del engranaje para lograr la donación de componentes anatómicos de los cadáveres sometidos a necropsia.
“Conforme a lo expuesto, se tiene que si bien los Bancos de Tejidos y Órganos presentaron unos videos para probar la ausencia de familiares la sala de espera de las instalaciones de Medicina Legal que pudieran manifestar su oposición al procedimiento de extracción, estos se tomaron mucho antes de que se realizara la primera extracción y que se iniciara la necropsia, por lo que debieron tener en cuenta el contexto temporal y abstenerse de realizar la extracción, hasta que se lograra la autorización, con el cumplimiento de los requisitos legales.
“La autorización del Médico Forense no era una formalidad, ni un trámite mecánico que no admitía de análisis y reevaluación, se emitía a petición de los Bancos de Extracción y estos actuaban como un primer verificador del cumplimiento de los presupuestos para la configuración de la presunción legal, por lo que al realizar la extracción de las corneas y huesos del cadáver de Jhonatan Colmenares, siendo notorio el incumplimiento del deber de información a los familiares, contribuyeron en la causación del daño. “Ahora bien, el actuar del Instituto Nacional de Medicina Legal contribuyó mayormente a la ocurrencia del daño, puesto que el médico forense debía negar la autorización y garantizar el derecho a la información de los familiares que se hicieran presentes, tenía la custodia del cadáver, el control sobre la presencia de los familiares en la sala de espera de sus instalaciones y el conocimiento en cuanto a las comunicaciones de estos con el Instituto.
“Atendiendo la intervención de los Bancos de Extracción en la causación del daño, por exponerse imprudentemente al mismo, la Sala estima que su participación contribuyó en un 30% a su producción, 15% respecto del Banco de Huesos y Tejidos Fundación Cosme y Damián y 15% respecto de la Corporación Banco de Ojos de Colombia, mientras que el Instituto Nacional de Medicina Legal debe responder por el 70% restante” (negrilla del original).
Así las cosas, la Sala concluye que la acción de tutela no cumple con el requisito de la relevancia constitucional, porque el objeto de la demanda es insistir en los argumentos planteados en el escrito de apelación presentado por la Corporación Banco de Ojos de Colombia –puntualmente respecto de la configuración de la excepción de caducidad y la aplicación de la Ley 73 de 1988–, cuando estos aspectos ya fueron analizados y definidos en las instancias respectivas.
Al respecto, se ha considerado (transcripción literal): “4.2.3. Así las cosas, lo que verdaderamente busca el actor es que el Juez constitucional vuelva a efectuar el estudio de su caso, como si este mecanismo constitucional, que es excepcional y residual, se tratara de una instancia adicional, o medio alterno y/o paralelo, para volver a analizar y ponderar lo que adecuada y razonablemente, dentro del ámbito de su competencia y autonomía, hizo adecuadamente el Juez natural.
Lo que, en sí mismo, comporta la improcedencia por falta de relevancia constitucional. “La jurisprudencia Constitucional ha sido explícita en recalcar que cuando se cuestionan providencias judiciales, la procedencia de la acción de tutela está sujeta a que el asunto sea de tal relevancia en materia constitucional, que se logre apreciar sin mayor esfuerzo una vulneración grosera o de bulto, lo que no ocurre en este caso.
“… lo que realmente existe es una inconformidad del demandante con respecto al análisis y decisión asumida en el fallo censurado, lo que, de modo alguno, lo habilita para pretender, a través de un mecanismo excepcional como es la acción de tutela, se deje sin efectos lo decidido por el Juez de la causa. “Más aún, si se tiene en cuenta que la acción de tutela contra providencias judiciales supone siempre una discusión en torno a derechos fundamentales.
No está concebida para cuestiones de mera apreciación judicial que no involucre aquellos. Dichas cuestiones carecerían de relevancia constitucional, tal y como lo recordó la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia del 5 de agosto de 2014”18. Por último, la Sala considera pertinente mencionar que es cierto que la corporación accionada alegó que se vulneró el principio de congruencia, porque se “condena a Medicina Legal a realizar actos que no fueron solicitados por la parte demandante”.
Sin embargo, ello no será objeto de análisis en esta oportunidad, por cuanto la Corporación Banco de Ojos de Colombia carece de interés para cuestionar ese aspecto, dado que, como ella misma lo reconoce en la demanda de tutela, la medida de reparación no pecuniaria fue impuesta únicamente al Instituto de Medicina legal y Ciencia Forense y, en ese sentido, no involucra los derechos fundamentales de la accionante.
De conformidad con lo anterior, la Sala declarará la improcedencia del amparo solicitado por la parte actora, dado que no se cumplió con el requisito de la relevancia constitucional. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo solicitado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.
TERCERO: de no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.