ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / RETIRO DEL SERVICIO DE NOTARIO - Edad de retiro forzoso / EDAD DE RETIRO FORZOSO - Para los notarios es de 65 años / EXCEPCIÓN DE INEPTA DEMANDA –Al no encontrarse acreditada se debe determinar en la sentencia si el acto acusado se ajusta a la legalidad Pues bien, revisado el contenido de la providencia cuestionada, se observa que la interpretación realizada por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado no fue irrazonable ni caprichosa.

Otra cosa es que, en ejercicio de la autonomía funcional que caracteriza la actividad el juez, dicha autoridad hubiese concluido que la desvinculación del accionante del servicio notarial estuvo motivada en el cumplimiento de la edad de retiro forzoso y en la designación de la señora [G. C.E.P.], como Notaria Cincuenta y Uno del Círculo de Bogotá. Para arribar a la anterior conclusión, observa la Sala que la Corporación realizó un estudio del artículo 182 del Decreto Ley 960 de 1970 –Por el cual se expide el Estatuto del Notariado– y el artículo 1ºdel Decreto 3047 de 1989 –Por el cual se reglamenta el Decreto-ley 960 de 1970– y fue justamente dicho análisis el que le permitió concluir que la decisión de la Superintendencia de Notariado y Registro fue acertada por cuanto el accionante, al tener 65 años de edad, no podía continuar ejerciendo el cargo de notario (…) Además se observa que en la providencia cuestionada se aclaró que, si bien es cierto que la Corte Constitucional ha establecido que, en casos como el presente, se deben evaluar las condiciones específicas de la persona para efectos de no vulnerar derechos fundamentales –como en el caso en que la desvinculación se hace antes del ingreso a la nómina de pensionados–, también lo es que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, estableció que la parte actora no demostró la posible vulneración de sus derechos fundamentales que conllevara a concluir que su desvinculación fue irregular.

Así las cosas, la Sala considera que la autoridad judicial accionada, de manera clara y suficiente, explicó las razones por las que consideró que la desvinculación del señor [J.E.G.R.] del servicio notarial fue adecuada, dado que obedeció al cumplimiento de la edad de retiro forzoso prevista en los Decretos 960 de 1970 y 3047 de 1989. (…) De otra parte, se tiene que el accionante planteó que la autoridad judicial accionada desatendió el contenido del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, porque acudió a “nuevos argumentos y decisiones, en mi contra, que era exactamente lo que no podía hacer conforme al a. 187 CPACA y ello tiene una lógica interna impecable: si el fallador puede optar por argumentaciones nuevas que por añadidura no son expuestas por la parte demandada, el demandante queda en situación de desventaja pues no puede discutir, ni contradecir lo expuesto en la segunda instancia, pues no hay una tercera”.

A juicio de la Sala, la autoridad judicial accionada no desconoció el artículo 187 del CPACA, dado que al considerar que no se configuró la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda –como lo indicó el juez de la primera instancia–, debía analizar la legalidad de la actuación de la Superintendencia de Notariado y Registro, por lo que resultaba necesario el estudio de la configuración de la causal de retiro forzoso, como en efecto lo hizo.

FUENTE FORMAL: DECRETO 960 DE 1970 / DECRETO 3047 DE 1989 ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO – Por valoración probatoria razonable / RETIRO DEL SERVICIO DE NOTARIO POR EDAD DE RETIRO FORZOSO / RETIRO DEL SERVICIO POR PROVISIÓN DE LOS EMPLEOS POR CONCURSO DE MÉRITOS El accionante refirió que se configuró un defecto fáctico, porque en la sentencia se indicó que otro de los motivos que dio lugar al retiro del accionante de la notaría fue el nombramiento de la señora [G.C.E.P.] y del señor [R.D.A.G.], pero “mi puntaje, luego de haber superado el concurso de méritos, fue superior tanto al de la doctora que me sucedió como al del doctor que la sucedió a ella”.

A juicio de la Subsección, en este caso no hay lugar a predicar la configuración del defecto fáctico alegado, pues no se evidencia, en modo alguno, una valoración indebida o irrazonable de las pruebas por parte de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo, en su decisión. Se observa que la aludida Subsección analizó en conjunto las pruebas obrantes en el expediente y le permitió establecer que el nombramiento en interinidad el señor [J.E.G.R.] estaba condicionado a que se proveyera el cargo en propiedad y, en ese sentido, como la señora [E.P.] fue incluida en la lista de elegibles tenía derecho a ocupar ese cargo, razón por la que se debía desvincular al aquí accionante, quien además, se reitera, cumplió los 65 años de edad.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., diez (10) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03514-00 (AC) Actor: JESÚS ENRIQUE PÉREZ GONZÁLEZ-RUBIO Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Referencia: ACCIÓN DE TUTELA (SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA) Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA DE UNA ALTA CORTE – Procedencia excepcional – además de los presupuestos generales y específicos de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial se debe evidenciar la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional / DEFECTOS SUSTANTIVO Y FÁCTICO – No se configuraron en este caso.

Corresponde a la Sala pronunciarse en relación con la demanda de tutela instaurada por el señor Jesús Enrique Pérez González-Rubio, de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017. I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda El 31 de julio de 20201, el señor Jesús Enrique Pérez González-Rubio instauró demanda de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo y al desempeño de funciones públicas.

Con base en lo anterior, la parte actora elevó las siguientes pretensiones (se trascribe de manera literal, con posibles errores incluidos): “Que para la protección de mis derechos constitucionales fundamentales que señalaré a continuación: 1) Deje sin efecto el fallo de segunda instancia del Consejo de Estado en cuanto no accede a mis peticiones de nulidad del Auto No.96/10 que me desvinculó de la Notaría y en consecuencia no accede al restablecimiento del derecho y a la indemnización correspondiente.

El fallo fue proferido por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, el 11 de mayo de 2.020 pero me fue notificado el 17 de julio de 2020. El proceso en la Sección Segunda, Subsección B, se identifica así: 
 “Radicado: 25000-23-25-000-2010-00907-01 “No. interno: 1642-2012 “Demandante: Jesús Enrique Pérez González Rubio “Demandada: Superintendencia de Notariado y Registro “Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Decreto 01 de 1984 “Tema: Retiro del servicio-Notario “(…) “2) Que le ordene al Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, que en un término ojalá no superior a 30 días dicte una nueva sentencia con base en los lineamientos que aparezcan en la parte motiva del fallo de tutela que proteja mis derechos constitucionales fundamentales, expedido como consecuencia de esta solicitud de tutela”. 2.

Hechos Mediante ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Jesús Enrique Pérez González-Rubio demandó a la Superintendencia de Notariado y Registro con el fin de que se declarara la nulidad del Auto No. 96 de 10 de mayo de 2010, mediante el cual “se ordena una visita de entrega de la notaría 51 de Bogotá, donde el demandante fungía como notario y la del Decreto 1722 de 2010, mediante el cual se nombra al doctor (…) como su reemplazo”.

Como consecuencia, solicitó que se le reintegrara sin solución de continuidad a la notaría que ocupaba o a la que le correspondiera a su posición en la lista de elegibles; que, a título de indemnización, se ordenara el reconocimiento y pago de $30’379.074 por los perjuicios causados desde la desvinculación hasta que sea reintegrado y que se le reconociera y ordenara el pago del equivalente a 100 s.m.l.m.v. por los perjuicios morales causados con la decisión adoptada.

Mediante fallo de 2 de febrero de 2012, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, declaró, de oficio, la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda. A instancias del recurso de apelación, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, por medio de fallo de 11 de mayo de 2020, revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. 3.

Fundamentos de la acción Se alegó que la providencia cuestionada incurrió en un derecho sustantivo, porque se fundamentó en una norma inaplicable por ser inconstitucional, el Decreto Reglamentario 3047 de 1989, el que “priva a los ciudadanos colombianos mayores de 65 años del derecho a ejercer función pública”. Dijo que la referida norma es opuesta al artículo 40 de la Constitución Política, que consagra el derecho que tiene todo ciudadano colombiano a desempeñar funciones públicas, independientemente de la edad.

Agregó que “en ninguna parte de la constitución o de la ley estaba previsto que para la época en que fui desvinculado que los particulares que desempeñan funciones públicas, como es el caso de los Notarios, puedan perder el derecho consagrado en el a. 40,7 de la C.P., por haber llegado a la edad de 65 años de edad”. Refirió que el Decreto 3047 de 1989 transgrede el artículo 13 de la Constitución Política y, por tanto, “debe ser inaplicado por el Consejo de Estado porque establece un trato discriminatorio contra los mayores de 65 años”.

Añadió que (trascripción literal con posibles errores incluidos): “Un decreto reglamentario que le impida a un ciudadano colombiano, y peor aún, a toda una categoría de ciudadanos acceder a la función pública o permanecer en ella por haber cumplido 65 años de edad, viola los artículos citados: 40, 150 y 131 de la C.P. de manera flagrante pues ello sólo puede hacerse mediante norma jurídica con fuerza de ley.

“Si el decreto reglamentario establece el retiro forzoso de la función pública para los ciudadanos colombianos que lleguen a los 65 años de edad, por inferencia lógica e inevitable, está privando del derecho al desempeño de función pública a esos ciudadanos, y en consecuencia está violando, también flagrantemente, los artículos citados. “(…) Un decreto reglamentario que le impida a un ciudadano colombiano, y peor aún, a toda una categoría de ciudadanos acceder a la función pública o permanecer en ella por haber cumplido 65 años de edad, viola los artículos citados: 40, 150 y 131 de la C.P. de manera flagrante pues ello sólo puede hacerse mediante norma jurídica con fuerza de ley.

“Si el decreto reglamentario establece el retiro forzoso de la función pública para los ciudadanos colombianos que lleguen a los 65 años de edad, por inferencia lógica e inevitable, está privando del derecho al desempeño de función pública a esos ciudadanos, y en consecuencia está violando, también flagrantemente, los artículos citados. “El D.R. 3047/89 crea el requisito de tener menos de 65 años de edad para ejercer la función pública notarial, luego el D.R.3047/89 es inconstitucional por ser incompatible con el a.84 de la C.P.”.

Afirmó que el Decreto 3047 de 1989 también es incompatible con los artículos 189 (numeral 11), 113, 365, 123 y 210 de la Constitución Política. Hizo referencia a la sentencia de 28 de mayo de 2012 (110011102000201200343 01), en la que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura expuso que “los actos administrativos no pueden señalar la edad de retiro forzoso porque dicho acto administrativo sería inconstitucional”.

Indicó que quien desempeña el cargo de notario goza de estabilidad laboral permanente (arts. 147, 148 y 178 del Decreto Legislativo 690/70), mientras no incurra en alguna de las causales de retiro forzoso que son las contempladas en los artículos 185 y 143 del Decreto Legislativo 960/70, como la incapacidad física o mental permanente. De otra parte, dijo que se incurrió en un defecto sustantivo por “violación de norma sustantiva”, porque se desatendió el contenido del artículo 187 del CPACA.

Explicó (trascripción literal con posibles errores incluidos): “… la sentencia impugnada no hace referencia ni a las pretensiones de la demanda y con razón, eso sí, a ninguna de las tres excepciones presentadas por la contraparte, pues ellas no fueron de fondo, ya que sólo alegaron las siguientes: ‘inepta demanda por inexistencia del acto objeto de control jurisdiccional, ineptitud sustantiva de la demanda por falta de requisitos formales; además de falta de legitimación por pasiva’.

Como se ve no se trata de excepciones de fondo. “La Sentencia podía, solo para restablecer mi derecho particular, estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar éstas. Repito, solo para restablecer mi derecho particular. Pero hizo todo lo contrario: echo mano de una cadena de errores jurídicos y fácticos para estatuir varias disposiciones jurídicamente equivocadas en contra de establecer mi derecho particular y fue así como decidió ‘negar las pretensiones del libelo inicial’.

“(…) lo que hizo esta sentencia fue acudir a nuevos argumentos y decisiones, en mi contra, que era exactamente lo que no podía hacer conforme al a. 187 CPACA y ello tiene una lógica interna impecable: si el fallador puede optar por argumentaciones nuevas que por añadidura no son expuestas por la parte demandada, el demandante queda en situación de desventaja pues no puede discutir, ni contradecir lo expuesto en la segunda instancia, pues no hay una tercera.

Es la razón por la cual las decisiones de la sentencia afectan mi derecho de defensa. Al no tener recurso ningún frente a esas nuevas argumentaciones jurídicas y fácticas, además totalmente equivocadas, debo acudir inevitablemente a la acción de tutela para defender los derechos que me fueron conculcados en esa sentencia. “Después de admitir la sentencia que el acto que me desvincula de la Notaría es el Auto No. 96 de 10 de mayo de 2010, no procedió a estudiar si dicho o auto se ajustaba o no a la Constitución o a la ley, lo que debió hacer conforme a la demanda, a la argumentación expuesta en el recurso de apelación y en el alegato de conclusión”.

Adujo que la sentencia cuestionada no tiene un fundamento jurídico ni fáctico, sino que es “un mero acto de poder sin justificación ninguna”, pues se motiva en “la edad como causal de retiro para los notarios” y aplica el artículo 31 del Decreto 2400 de 1968, pese a que dicha norma no es aplicable a los notarios sino a una categoría de servidores públicos dependientes de la Rama Judicial.

Afirmó que “la sentencia crea una figura jurídica hasta ahora inédita. No se trata de analogía, sino de extender el alcance del a. 31 del D.L.2400/68 para que cubra incluso a quienes no tienen ninguna relación laboral con el Estado, no se están vinculando a él mediante una relación laboral ni estatutaria, ni reciben remuneración del Estado por sus servicios”.

Precisó que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto fáctico, porque en la sentencia se indicó que otro de los motivos que dio lugar al retiro del accionante de la notaría fue el nombramiento de la señora Gloria Cecilia Estrada Piedrahíta y del señor Rubén Darío Acosta González, pero “mi puntaje, luego de haber superado el concurso de méritos, fue superior tanto al de la doctora que me sucedió como al del doctor que la sucedió a ella”.

Agregó (trascripción literal con posibles errores incluidos): “La doctora Estrada, mi sucesora en la Notaría 51 fue nombrada mediante el Decreto 5041 de 29 de diciembre de 2009 y tomó posesión del cargo el 10 de mayo de 2.010. Habían transcurrido 4 meses y 13 días entre la fecha de expedición del decreto y la fecha de toma de posesión de la notaría, hecho que ignora la sentencia. Y otro hecho bien relevante que también ignora la sentencia: su nombramiento había quedado insubsistente por ministerio de la ley para la fecha en que la Superintendencia de Notariado y Registro la posesionó en la Notaria 51”.

Mencionó que el Decreto Reglamentario 3047 de 1989, además de vulnerar normas Constitucionales, viola los principios del Pacto de San José de Costa Rica y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. 4. La oposición 4.1. Mediante providencia de 12 de agosto de 2020, se admitió la demanda de tutela, ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y vinculó a la Superintendencia de Notariado y Registro, como terceras interesadas en el proceso. 4.2.

La Superintendencia de Notariado y Registro solicitó que se niegue el amparo solicitado dado que no se han vulnerado los derechos fundamentales del accionante. Explicó que, contrario a lo indicado en la demanda de tutela, no se configuró un defecto sustantivo, pues el retiro del accionante se fundó en la causal objetiva prevista en el ordenamiento jurídico, específicamente en el Decreto 3047 de 1989 y que consiste en el cumplimiento de 65 años de edad.

Adujo que (trascripción literal con posibles errores incluidos): “… en la causal de retiro del actor, fue objetiva, así lo ha reconocido jurisprudencialmente del Consejo de Estado y por ello la desvinculación del servidor público, por haberse configurado el hecho generador debe ser objetiva y dado el caso que exista amenaza cierta del mínimo vital, tal situación debe ser debidamente acreditada, lo cual en este caso, ni siquiera fue objeto del debate judicial”.

Indicó que el mayor esfuerzo del accionante se concentró en señalar los artículos que a su juicio eran vulnerados por el Decreto 3047 de 1989, pero no los supuestamente desconocidos por la sentencia atacada, pese a que era una carga que debía cumplir para promover una acción de tutela contra providencia judicial. Alegó que no se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, dado que “planteó una discusión legal para la fecha de ocurrencia de los hechos que en nada afectó derechos fundamentales y frente a la cual forzosamente debe estarse a lo resuelto de manera estricta en las normas procesales, que valga recordar son de orden público”. 4.3.

La autoridad judicial accionada guardó silencio. II.- C O N S I D E R A C I O N E S 1.- La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales2.

Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características3.

Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son4: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.

A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado5.

Conviene mencionar que, cuando se controvierten providencias dictadas por las altas cortes, como ocurre en el caso bajo estudio, la Corte Constitucional ha establecido que, además de verificar el cumplimiento de los requisitos generales y los especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, se debe evidenciar “la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional”.

Puntualmente, en sentencia SU–573 de 2017, la Corte Constitucional indicó: “Además de los anteriores requisitos, cuando se trate de acciones de tutela contra providencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, se ha determinado un criterio adicional, en atención a que ‘dichos organismos judiciales son los llamados a definir y unificar la jurisprudencia en sus respectivas jurisdicciones’6.

En este sentido, la sentencia SU-917 de 2010, reiterada en la SU-050 de 2017, determinó que: ‘La tutela contra providencias judiciales de las altas Corporaciones es más restrictiva, en la medida en que sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional.

En los demás eventos los principios de autonomía e independencia judicial, y especialmente la condición de órganos supremos dentro de sus respectivas jurisdicciones, exigen aceptar las interpretaciones y valoraciones probatorias aún cuando el juez de tutela pudiera tener una percepción diferente del caso y hubiera llegado a otra conclusión’.

“Así las cosas, para determinar la procedencia de la acción de tutela contra una providencia judicial proferida por una Alta Corporación, la jurisprudencia constitucional ha delimitado tres requisitos: (i) el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) el cumplimiento de uno de los requisitos especiales de procedencia; y (iii) la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional”. 2.- Caso concreto En la sentencia proferida el 19 de marzo de 2020, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, revocó la decisión de primera instancia –que declaró de probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda– y negó las pretensiones de la demanda bajo los siguientes argumentos (trascripción literal): “… la Sala considera que el fallo de primera instancia no debió ser inhibitorio, por lo que se estudiará de fondo el retiro del servicio del actor por haber llegado a la edad de retiro forzoso, con el fin de determinar la legalidad de la actuación de la administración. “De acuerdo con el material probatorio allegado al expediente, se tiene que el retiro del señor Jesús Enrique Pérez González Rubio, si bien se concretó con el Auto Nº 96 de 10 de mayo de 2010, también es cierto que dicha actuación de la administración está motivada en dos sucesos particulares: i) el haber llegado a la edad de retiro forzoso de los 65 años de edad, cumplidos, el 25 de junio de 2009; y ii) la designación de la señora Gloria Cecilia Estrada Piedrahita, como Notaria Cincuenta Uno del Círculo de Bogotá, mediante Decreto N° 5041 de 29 de diciembre de 2009, por haber superado el concurso de méritos.

“En cuanto a la edad de retiro forzoso, es importante resaltar que la causal de retiro por cumplimiento de edad para los notarios es objetiva, lo que quiere decir que una vez la persona cumple los 65 años, hay lugar al retiro dentro del mes siguiente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1º del Decreto Nº 3047 de 1989 y 182 del Decreto Ley Nº 960 de 1970.

“La edad de retiro forzoso es un límite temporal que establece la ley para la terminación del vínculo laboral de los servidores públicos, la cual tiene como finalidad constituir una medida idónea para la redistribución y renovación del personal al servicio del Estado. Sobre la finalidad de la edad de retiro forzoso como causal de desvinculación del servicio público, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente: “(…) La Corte Constitucional, al estudiar las normas que establecen en 65 años la edad de retiro forzoso para los servidores públicos, ha señalado dos razones principales para avalar la constitucionalidad de esta medida: En primer lugar, permite al Estado redistribuir y renovar los empleos públicos, considerados como un recurso escaso, para que todos los ciudadanos puedan acceder a él en igualdad de oportunidades.

De esta manera, se logra la efectividad del principio de igualdad de oportunidades en el acceso a los cargos públicos (arts. 13 y 40-7 CP), del derecho al trabajo de los ciudadanos que aspiran a desempeñarse como servidores públicos (art. 25) y de los mandatos constitucionales que ordenan al Estado propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar (art. 54) y dar pleno empleo a los recursos humanos (art. 334) (…)”7.

“Ahora bien, cabe mencionar que la causal de retiro por edad ha sido entendida por la jurisprudencia del Consejo de Estado como objetiva8, en virtud de la cual se genera la desvinculación del servidor público por haberse configurado el hecho generador, y aun cuando es cierto que la Corte Constitucional9 ha señalado que se deben evaluar las condiciones especiales de la persona para no vulnerar su derechos fundamentales (mínimo vital), para diferir la decisión hasta el ingreso en nómina de pensionados, sin embargo, tal condición deberá estar suficientemente acreditada, pues no puede estar basada en meras afirmaciones del destinatario de la medida.

“En el presente asunto, la parte actora indica que las actuaciones de la administración vulneraron sus derechos a la igualdad, el debido proceso, el trabajo y el mínimo vital, pero lo cierto es que no acreditó ninguna circunstancia especial que evidencie la afectación de sus garantías fundamentales, por lo que no se puede advertir una situación considerable que ameritara diferir la desvinculación del actor y que, por esa razón, fuera irregular su desvinculación. “Ahora bien, cabe mencionar que el otro motivo que dio lugar al retiro del accionante de la Notaría Cincuenta y Uno del Círculo de Bogotá, fue el nombramiento de la señora Gloria Cecilia Estrada Piedrahita y en últimas del señor Rubén Darío Acosta González en dicho despacho notarial, de acuerdo con el puntaje y orden de preferencia, luego de haber superado el concurso de méritos.

“En este punto, es importante resaltar que el nombramiento del señor Jesús Enrique Pérez González Rubio en la Notaría Cincuenta y Uno del Círculo de Bogotá fue en interinidad, ‘(…) mientras se provee el cargo en propiedad mediante concurso’, tal y como se infiere del contenido del Decreto N° 259 de 6 de febrero de 1995, teniendo en cuenta además que la Corte Constitucional en sentencia SU-913 de 11 de diciembre de 2009, puso de presente la imposibilidad de mantener personas en interinidad en los cargos de notario.

“En este sentido, comoquiera que la señora Gloria Cecilia Estrada Piedrahita fue incluida en la lista de elegibles del concurso de méritos de notarios, contenida en el Acuerdo N° 142 de 2008, le asistía el derecho a ocupar un cargo de notario en propiedad, según el orden asignado. “Bajo estas consideraciones, la Sala estima que la actuación desplegada por la administración para separar al señor Jesús Enrique Pérez González Rubio del cargo de Notario Cincuenta y Uno del Círculo de Bogotá no fue ilegal o irregular, teniendo en cuenta que, en el caso concreto del actor, se configuró la causal de retiro forzoso, por haber llegado a la edad de 65 años, cumplidos el 25 de junio de 2009.

“En este orden de ideas, esta Subsección considera que la desvinculación del actor al servicio notarial no carece de motivación cierta, por cuanto la misma estaba sustentada en una causal objetiva prevista en el ordenamiento jurídico, como es el cumplimiento de la edad de retiro forzoso prevista en los artículos 182 del Decreto 960 de 1970 y 1° del Decreto 3047 de 198910.

“Asimismo, tampoco se observa una falta de competencia de la entidad demandada para retirar al actor de la Notaría Cincuenta Uno del Bogotá, pues analizada en su integridad la actuación de la administración, se advierte que el Gobierno Nacional en ejercicio de sus facultades legales y reglamentarias previstas en los artículos 189, numeral 13 de la Constitución Política, 182 del Decreto Ley 960 de 1970, 74 del Decreto 2148 de 1983 y 1 del Decreto 3047 de 1989, previamente, dispuso la desvinculación del actor por la causal de retiro forzoso y en consecuencia facultó a la Superintendencia de Notariado y Registro para disponer del despacho notarial.

“Es pertinente mencionar que la Superintendencia de Notariado y Registro por virtud de lo dispuesto en los artículos 210 y 212 del Decreto N° 960 de 1970, 132 del Decreto 2148 de 1983, 24, numeral 9 y 31 del Decreto 412 de 2007 se encontraba facultada para realizar la visita de inspección, vigilancia, control y entrega del Despacho notaria, en concordancia con las obligaciones encomendadas por el Decreto N° 5041 de 29 de diciembre de 2009.

“Adicionalmente, tampoco se advierte una inconsistencia en la entrega de la Notaría Cincuenta y Uno del Círculo de Bogotá a la señora Gloria Cecilia Estrada Piedrahita, por cuanto su designación en dicho despacho notarial (Decreto N° 5041 de 29 de diciembre de 2009), fue producto de haber superado el concurso de méritos de notarios, lo que le otorgaba el derecho a ocupar el cargo en propiedad, ocasionando que se cumpliera la condición limitante para la interinidad en la que se encontraba el demandante”. 2.1.

Defecto sustantivo En la demanda de tutela, el accionante alega que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, incurrió en un defecto sustantivo porque se fundamentó el Decreto Reglamentario 3047 de 1989 –que señala como edad de retiro forzoso para los notarios los 65 años–, pese a que dicha norma debía ser inaplicada por inconstitucional, por cuanto es opuesta a los artículos 40, 13, 84, 113, 123, 131, 150 y 210 de la Constitución Política y, además, vulnera los principios del Pacto de San José de Costa Rica y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

De otra parte, adujo que la sentencia cuestionada no tiene un fundamento jurídico ni fáctico, sino que es “un mero acto de poder sin justificación ninguna”, pues se motiva en “la edad como causal de retiro para los notarios” y aplica el artículo 3111 del Decreto 2400 de 1968, pese a que dicha norma no es aplicable a los notarios sino a una categoría de servidores públicos dependientes de la Rama Judicial.

La Corte Constitucional ha establecido que el “… defecto sustantivo parte del ‘reconocimiento de que la competencia asignada a las autoridades judiciales para interpretar y aplicar las normas jurídicas, fundada en el principio de autonomía e independencia judicial, no es en ningún caso absoluta’12. En consecuencia este defecto se materializa cuando ‘la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que la Constitución y la ley le reconocen al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto’13”14 (negrilla del original).

Pues bien, revisado el contenido de la providencia cuestionada, se observa que la interpretación realizada por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado no fue irrazonable ni caprichosa. Otra cosa es que, en ejercicio de la autonomía funcional que caracteriza la actividad el juez, dicha autoridad hubiese concluido que la desvinculación del accionante del servicio notarial estuvo motivada en el cumplimiento de la edad de retiro forzoso y en la designación de la señora Gloria Cecilia Estrada Piedrahíta, como Notaria Cincuenta y Uno del Círculo de Bogotá. Para arribar a la anterior conclusión, observa la Sala que la Corporación realizó un estudio del artículo 18215 del Decreto Ley 960 de 1970 –Por el cual se expide el Estatuto del Notariado– y el artículo 1º16 del Decreto 3047 de 1989 –Por el cual se reglamenta el Decreto-ley 960 de 1970– y fue justamente dicho análisis el que le permitió concluir que la decisión de la Superintendencia de Notariado y Registro fue acertada por cuanto el accionante, al tener 65 años de edad, no podía continuar ejerciendo el cargo de notario, lo que obedece a la postura de la Sección Segunda de esta Corporación –especialista en asuntos laborales–, la que ha considerado: “2.

La edad como causal de retiro para los notarios “Por otra parte, en lo relevante a la edad como límite máximo para el ejercicio de la función notarial, el artículo 31 del Decreto 2400 de 1968, ‘Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones’, dispuso que los servidores públicos serían retirados del servicio a la edad de 65 años, con el siguiente tenor literal: ‘(…)’ “En lo relativo a los notarios, específicamente, el artículo 147 del Estatuto del Notariado, Decreto 960 de 1970, le brinda la garantía de estabilidad a las personas que están nombradas en propiedad hasta su retiro forzoso, dentro de las condiciones de la carrera.

“En línea con lo anterior, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 3047 de 1989 ‘Por el cual se reglamenta el Decreto Ley 960 de 1970’17, que en el artículo 1.°, consagró la edad de 65 años de retiro forzoso así: ‘(…)’. “Ahora, cuando el notario llegue a encontrarse en circunstancia de retiro forzoso el artículo 182 del Decreto 960 de 1970 ordena que se lo manifieste a la autoridad nominadora, tan pronto como ello ocurra, caso en el cual la separación del servicio se producirá dentro del mes siguiente a la ocurrencia de la causal.

“En este apartado es conveniente indicar que esta Corporación en el trámite de acciones de cumplimiento que buscaron que se ordenara el retiro de notarios designados en interinidad por haber cumplido la edad de 65 años, consideró que tal causal de separación del cargo opera solamente para quienes se encuentran vinculados al cargo en propiedad, tal y como se desprende de las sentencias del 18 de abril de 201318 y del 27 de marzo de 201419.

“Hasta este punto podría inferirse que la causal de retiro por cumplimiento de edad de retiro forzoso es objetiva, tal y como lo sostuvo esta misma Subsección en sentencia del 16 de agosto de 201820”21. Además se observa que en la providencia cuestionada se aclaró que, si bien es cierto que la Corte Constitucional ha establecido que, en casos como el presente, se deben evaluar las condiciones específicas de la persona para efectos de no vulnerar derechos fundamentales –como en el caso en que la desvinculación se hace antes del ingreso a la nómina de pensionados–, también lo es que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, estableció que la parte actora no demostró la posible vulneración de sus derechos fundamentales que conllevara a concluir que su desvinculación fue irregular.

Así las cosas, la Sala considera que la autoridad judicial accionada, de manera clara y suficiente, explicó las razones por las que consideró que la desvinculación del señor Jesús Enrique Pérez González-Rubio del servicio notarial fue adecuada, dado que obedeció al cumplimiento de la edad de retiro forzoso prevista en los Decretos 960 de 1970 y 3047 de 1989.

Conviene mencionar que, el hecho de que la autoridad judicial accionada no interprete las normas como lo pretende el aquí accionante, no implica la configuración de un defecto sustantivo, pues como lo ha establecido la Corte Constitucional, ese defecto se configura, entre otras cosas, cuando la aplicación de una norma “no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable”22, lo que no se evidencia en el caso bajo estudio.

Otra cosa es que, en ejercicio de la autonomía funcional que caracteriza la actividad del juez, se hubiera analizado e interpretado de manera diferente a como se plantea en la demanda de tutela, lo que no autoriza la intervención del juez de tutela, pues como se indicó, para ello se hace necesario que se evidencie la configuración de una grosera e irrazonable interpretación de la norma, lo que no ocurre en este caso, máxime cuando lo resuelto proviene por el órgano de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en materia laboral.

De otra parte, se tiene que el accionante planteó que la autoridad judicial accionada desatendió el contenido del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, porque acudió a “nuevos argumentos y decisiones, en mi contra, que era exactamente lo que no podía hacer conforme al a. 187 CPACA y ello tiene una lógica interna impecable: si el fallador puede optar por argumentaciones nuevas que por añadidura no son expuestas por la parte demandada, el demandante queda en situación de desventaja pues no puede discutir, ni contradecir lo expuesto en la segunda instancia, pues no hay una tercera”.

A juicio de la Sala, la autoridad judicial accionada no desconoció el artículo 18723 del CPACA, dado que al considerar que no se configuró la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda –como lo indicó el juez de la primera instancia–, debía analizar la legalidad de la actuación de la Superintendencia de Notariado y Registro, por lo que resultaba necesario el estudio de la configuración de la causal de retiro forzoso, como en efecto lo hizo. 2.2.

Defecto fáctico El accionante refirió que se configuró un defecto fáctico, porque en la sentencia se indicó que otro de los motivos que dio lugar al retiro del accionante de la notaría fue el nombramiento de la señora Gloria Cecilia Estrada Piedrahíta y del señor Rubén Darío Acosta González, pero “mi puntaje, luego de haber superado el concurso de méritos, fue superior tanto al de la doctora que me sucedió como al del doctor que la sucedió a ella”.

A juicio de la Subsección, en este caso no hay lugar a predicar la configuración del defecto fáctico alegado, pues no se evidencia, en modo alguno, una valoración indebida o irrazonable de las pruebas por parte de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo, en su decisión. Se observa que la aludida Subsección analizó en conjunto las pruebas obrantes en el expediente y le permitió establecer que el nombramiento en interinidad el señor Jesús Enrique González-Rubio estaba condicionado a que se proveyera el cargo en propiedad y, en ese sentido, como la señora Estrada Piedrahíta fue incluida en la lista de elegibles tenía derecho a ocupar ese cargo, razón por la que se debía desvincular al aquí accionante, quien además, se reitera, cumplió los 65 años de edad.

Se estima, por tanto, que la autoridad judicial accionada, en ejercicio de los principios de autonomía funcional y sana crítica, analizó el acervo probatorio del proceso ordinario, que, a pesar de no resultar favorable al ahora accionante, no se puede predicar que esa labor y, por ende, la decisión fueron contrarias a derecho y menos aún cuando se trata de una providencia dictada por una alta corte, en la que, tal como lo estableció la Corte Constitucional en sentencia SU-573 de 2017, debe existir “la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional”.

En definitiva, concluye la Sala que no se configuraron alegados por el señor Jesús Enrique Pérez González-Rubio, lo que sí se encuentra es el claro propósito del mencionado señor de reabrir el debate jurídico y probatorio que ya terminó, en forma válida, en sede del juez natural de la causa. Por lo expuesto, se denegará el amparo solicitado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: NEGAR el amparo solicitado por el señor Jesús Enrique Pérez González-Rubio, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: de no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.