CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Actos sobre los cuales recae En lo que tiene que ver con cuáles son los actos administrativos que pueden ser enjuiciados por el medio de control inmediato de legalidad, el Consejo de Estado, de manera reiterada y casi pacífica y uniforme, haciendo una interpretación literal, exegética o taxativa de los artículos 20 de la Ley 137 de 1994, y, 11.8, 136 y 185, de la Ley 1437 de 2011, ha señalado que son aquellos que reúnan los siguientes tres presupuestos: (i) que el objeto o materia a estudiarse o revisarse lo constituyan medidas o actos administrativos de naturaleza y/o contenido general;
(ii) que dichos actos generales, fueren dictados en ejercicio de la función administrativa; y (iii) que además de que fueren dictados en ejercicio de la función administrativa, desarrollen uno o más de los Decretos Legislativos proferidos durante el Estado de Excepción. FUENTE FORMAL: LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 20 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 111 ORDINAL 8 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 136 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 185 CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Procedencia / ACTO EXPEDIDO EN EJERCICIO DE FUNCIÓN ADMINISTRATIVA – Alcance Es dable concluir, que el señor Director General de la USPEC Javier Augusto Sarmiento Olarte, en uso de sus atribuciones y, por lo tanto, en ejercicio de la función administrativa, expidió la Circular Nro. 00037 de 9 de julio de 2020, actuando en el marco de las competencias funcionales a este atribuidas.
En consecuencia, en el sub judice también cumple con el segundo aspecto o exigencia de procedibilidad o procedencia de la figura del control inmediato de legalidad, referido a que se trate de actos de contenido general, dictados en ejercicio de la función administrativa. FUENTE FORMAL: DECRETO 4150 DE 2011 – ARTÍCULO 4 / DECRETO 4150 DE 2011 – ARTÍCULO 12 / LEY 1709 DE 2014 – ARTÍCULO 7 CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Procedencia / ACTO ADMINISTRATIVO DE CARÁCTER GENERAL Resulta claro que las determinaciones o medidas adoptadas en la Circular Nro. 00037 de 9 de julio de 2020 expedida por el Director General de la USPEC, son de carácter general y «erga omnes», pues cobijan sin distingo, a los ciudadanos interesados en presentar peticiones y consultas a la USPEC, así como a los funcionarios parte de la entidad, como lo son los Directores, Subdirectores, Jefes de Oficina, Coordinadores y Servidores Públicos.
Por tanto en el presente caso se encuentra satisfecho el primer ítem o requisito de procedibilidad del control inmediato de legalidad, referido a que el acto o actos a revisar sean de naturaleza, carácter o estirpe general. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD / CIRCULAR NÚMERO 37 DE 2020 DE LA UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS – Trámite, respuesta y seguimiento a requerimientos de los órganos de control / IMPROCEDENCIA DE CONTROL AUTOMÁTICO DE LEGALIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO – Porque no fue expedido en desarrollo de un decreto legislativo proferido al amparo de la declaratoria de estado de emergencia Observa el Despacho, que la circular enjuiciada en ningún apartado de sus consideraciones y contenido menciona los Decretos Legislativos que ha expedido el Ejecutivo para conjurar el mencionado Estado de Excepción. Significa lo anterior, que esta NO desarrolla de forma expresa ni indirecta las normas de carácter excepcional expedidas por el Gobierno Nacional en virtud del Estado de Emergencia. En efecto, evidencia la Ponente que la normatividad fundamento de la Circular Nro. 00037 de 9 de julio de 2020 expedida por el Director General de la USPEC, la cual es: (i) El Decreto 4150 de 2011;
(ii) la Resolución 850 del 26 de noviembre de 2019 de la USPEC; (iii) el artículo 23 de la Constitución Política; y, (iv) la Ley 1755 de 2015, hace parte del conglomerado de directrices del ordenamiento ordinario, las cuales pueden ser ejercidas por la USPEC en cualquier momento y sin la necesidad de la declaratoria de un Estado de Excepción por parte del Gobierno Nacional, es más, obedece a una actividad regular de la entidad, como lo es la de resolver peticiones y consultas presentadas por terceros interesados, actividad que percibe la Ponente es parte de la ejecución ordinaria y permanente de las funciones en cabeza de la USPEC.
Así pues, en esta oportunidad no se cumple con el tercer requisito de procedencia del medio de control inmediato de legalidad, referido a que el escrutinio judicial se desarrolle respecto de actos de contenido general, dictados en ejercicio de la función administrativa, que tenga como fin desarrollar uno o más de los decretos legislativos expedidos por el Gobierno Nacional durante un Estado de Excepción, por lo que no es procedente activar dicho mecanismo judicial automático y excepcional de revisión contenciosa, respecto de la Circular Nro. 00037 de 9 de julio de 2020 expedida por el Director General de la USPEC.
NORMA DEMANDADA: CIRCULAR NÚMERO 37 DE 2020 DE LA UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA DECIMA ESPECIAL DE DECISIÓN Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., tres (3) de septiembre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03264-00(CA) Actor: DIRECTOR GENERAL DE LA UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS Demandado: CIRCULAR 00037 DEL 9 DE JULIO DE 2020 Medio de control: Control inmediato de legalidad Acto: Circular Nro. 00037 del 9 de julio de 2020 expedida por el Director General de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios «Trámite, respuesta y seguimiento a requerimientos de órganos de control» Decisión: No avocar el conocimiento de la Circular Nro. 00037 del 9 de julio de 2020 expedida por el Director General de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios -USPEC-, porque materialmente no desarrolla ninguno de los decretos legislativos expedidos por el Gobierno Nacional para conjurar el Estado de Excepción ---------------------------------------------------------------------------- -------------------------- El Despacho procede a estudiar si hay lugar a avocar el conocimiento de la Circular Nro. 00037 del 9 de julio de 2020 expedida por el Director General[1] de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios[2] – USPEC- a través de la cual se informa sobre el «Trámite, respuesta y seguimiento a requerimientos de órganos de control» para su control inmediato de legalidad.
I.- ANTECEDENTES 1). El 9 de julio de 2020 el Director General[3] de la USPEC expidió la Circular Nro. 00037 del 9 de julio de 2020, a través de la cual, se informa sobre el «Trámite, respuesta y seguimiento a requerimientos de órganos de control» la cual se transcribe a continuación: «CIRCULAR NO. 00037 Bogotá D.C., 09 JUL 2020. DESTINATARIOS: Directores, Subdirectores, Jefes de Oficina, Coordinadores y Servidores Públicos Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios -USPEC.
ASUNTO: Trámite, respuesta y seguimiento a requerimientos de órganos de control. De conformidad con el artículo 12 numeral 20 del decreto 4150 de 2011, el Director de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios -USPEC deberá “establecer los mecanismos que permitan verificar y controlar la atención oportuna de las peticiones y consultas formuladas a la Unidad, relacionadas con los asuntos de su competencia”, así las cosas, se hace necesario establecer el trámite que permita dar celeridad a la respuesta y seguimiento de peticiones provenientes de los órganos de control, entendiendo como órganos de control los señalados en el artículo 117 de la Constitución Política, los cuales son: Procuraduría General de la Nación, Defensoría del Pueblo, Personerías Municipales y Distritales y la Contraloría General de la República, igual trámite se aplicará a las peticiones que provengan de la Fiscalía General de la Nación y del Congreso de la República.
En atención a lo anterior, las peticiones de los órganos de control que se reciban en la Unidad físicamente o a través de canales virtuales y/o tecnológicos destinados para tal fin, serán remitidas a la Oficina de Control Interno, quien conforme al numeral 12 del artículo 15 del Decreto 4150 de 2011 coordinará y consolidará en algunos casos, las respuestas de las peticiones de los órganos de control.
Teniendo en cuenta lo expresado anteriormente, todo requerimiento que provenga de los Órganos de Control, en el marco de sus competencias, que sea recibido por la USPEC por cualquiera de los medios disponibles para tal fin, deberá surtir el siguiente procedimiento: 1. La petición o requerimiento deberá ser remitida inmediatamente al grupo de Gestión Documental adscrito a la Subdirección Administrativa, con el fin de que sea radicada en la ventanilla única de radicación. 2.
Una vez radicada, el grupo de Gestión Documental remitirá inmediatamente la petición a la Oficina de Control Interno, con copia a la Dirección General. 3. Recibida la petición o requerimiento en Control Interno, se procederá por parte de sus funcionarios al análisis de esta, con el fin de ser asignada inmediatamente al área o funcionario competente, quien de conformidad con las disposiciones del Decreto 4150 de 2011 y la Resolución 850 de 26 de noviembre de 2019 de la USPEC, deberá atender la petición en atención a sus funciones y competencias verificando que las mismas tengan relación directa con la petición presentada. 4.
El área o funcionario al que, en virtud de las funciones del área a la que pertenece le sea asignada la petición, deberá proyectar, consolidar y enviar la respuesta al peticionario dentro del término concedido por el órgano de control, o en su defecto dentro del término establecido en la ley si en la solicitud y/o petición no se especifica el término para dar respuesta.
En el caso de aquellas respuestas que requieran insumos o información de varias áreas, la Oficina de Control Interno de conformidad con el numeral 12 del artículo 15 del Decreto 4150 de 2011; deberá requerir a las áreas misionales la información solicitada por el ente de control concediendo un término máximo de un (1) día hábil antes del vencimiento y, asimismo, consolidará la respuesta, de acuerdo con el insumo entregado por las áreas. 5.
La Oficina de Control Interno deberá dar respuesta a las peticiones de los órganos de control que estén directamente relacionadas con sus funciones y competencias, de igual forma podrá responder y consolidar aquellas que, de acuerdo con la naturaleza e importancia del asunto así lo considere, debiendo solicitar oportunamente los insumos necesarios de las distintas áreas para tal fin.
En el primer caso, suscribirá la misiva el titular del área misional responsable del mayor número de preguntas en la solicitud o el área supervisora del tema con visto bueno de los titulares de las áreas que atendieron las preguntas o aportaron insumos para la respuesta. Ejemplo cuando consolida la Oficina de Control Interno: (este ejemplo lleva un color de letra azul para diferenciarlo, el documento final se tramitará en el formato, tipo y colores de letra aprobados en la plantilla adoptada institucionalmente) Señor: Xxxxxx Procurador Delegado Cuerpo del mensaje (xxx) Respuesta Pregunta uno (contesta DINFRA) Respuesta Pregunta dos (contesta DIGECO) Respuesta Pregunta tres (contesta DINFRA) Firma DINFRA [pic] 6.
Las respuestas deberán ser firmadas por los directores o subdirectores del área, previo el respectivo control de legalidad y revisión que se deberá surtir al interior de cada una de las dependencias, una vez firmada la respuesta y enviada la misma al órgano de control que la presentó, inmediatamente se deberá enviar copia en medio electrónico de la misma, con su respectiva constancia de envío y soportes al correo citerno@uspec.gov.co, la Oficina de Control Interno llevará una base de datos en donde podrá evidenciarse de que organismo proviene la petición, la fecha en la que se recibe, el término máximo para dar respuesta, la dependencia a la cual se le asigna, la naturaleza del asunto y el número de oficio mediante el cual se dio respuesta a la misma, así como su archivo físico o electrónico, toda respuesta deberá ser registrada en el aplicativo INFODOC. 7.
La Oficina de Control Interno realizará el seguimiento a las peticiones que sean asignadas en el ejercicio de sus funciones, de tal suerte que se garantice la pronta y efectiva respuesta de estas. Las respuestas emitidas frente a cualquier requerimiento que provenga de los distintos órganos de control deberán cumplir con los presupuestos establecidos en el artículo 23 de la constitución nacional, así como la ley 1755 de 2015. 8.
Respecto de las solicitudes de prórroga para atender peticiones. Cuando excepcionalmente, dada la complejidad de la petición, su respuesta o la obtención de los insumos necesarios, siempre y cuando sea posible solicitar una prorroga al ente de control, el área responsable de dar respuesta informará a la Oficina de Control Interno de la situación puntual en un término máximo de un (1) día hábil antes del vencimiento, en estos casos, se aplicarán los mismos parámetros de los puntos 4 y 5 de esta circular.
De advertirse por parte de la Oficina de Control Interno el incumplimiento, retardo injustificado u omisión en el ejercicio de respuesta de las solicitudes y/o peticiones de los órganos de control, procederá de conformidad con el artículo de la Resolución 850 del 26 de noviembre de 2019 suscrita por la Dirección General de la USPEC, remitiendo el caso a la oficina Asesora Jurídica para que inicie el correspondiente trámite disciplinario de conformidad con la normatividad disciplinaria vigente, garantizándose la presunción de inocencia, el derecho de defensa y contradicción, así como todos los derechos fundamentales.
Atentamente, JAVIER AUGUSTO SARMIENTO OLARTE Director General (E) Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios» 12). El Director General (E)[4] de la USPEC remitió al Consejo de Estado copia simple de la Circular Nro. 00037 de 9 de julio de 2020, para su eventual control inmediato de legalidad. 13). La Secretaría General de esta Corporación remitió al Despacho el asunto de la referencia por reparto efectuado el 21 de agosto de 2020, para el trámite de rigor.
II.- CONSIDERACIONES En aras de decidir si avoca o no el conocimiento de la mencionada Circular Nro. 00037 de 9 de julio de 2020 expedida por el Director General de la USPEC[5] para efectos de adelantar su control inmediato de legalidad, es necesario estudiar los requisitos de procedibilidad de ese medio de control. 2.1.- REQUISITOS DE PROCEDENCIA O DE PROCEDIBILIDAD DEL CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD De acuerdo con el artículo 20 de la Ley 137 de 1994:[6] «las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, [como lo es el estado de Emergencia, Económica, Social y Ecológica], tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la autoridad de lo contencioso administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales.
Las autoridades competentes que los expidan enviaran los actos administrativos a la jurisdicción contencioso- administrativa indicada, dentro de las 48 horas siguientes a su expedición». (Subraya el Despacho). Por su parte, el artículo 111 de la Ley 1437 de 2011[7] señaló, que «la Sala [Plena] de lo Contencioso administrativo» del Consejo de Estado, «tendrá» entre otras, «las siguientes funciones: […] 8.
Ejercer el control inmediato de legalidad de los actos de carácter general dictados por autoridades nacionales con fundamento y durante los estados de excepción». (Subraya el Despacho). Adicionalmente, el artículo 136 de la Ley 1437 de 2011[8], en términos similares al artículo 20 de la Ley 137 de 1994[9], estableció que «las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, [como lo es el estado de Emergencia, Económica, Social y Ecológica], tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales, de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este Código.
Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la autoridad judicial indicada, dentro de las 48 horas siguientes a su expedición. Si no se efectuare el envío, la autoridad judicial competente aprehenderá de oficio su conocimiento». (Subraya el Despacho). Finalmente, el artículo 185 de la Ley 1437 de 2011,[10] establece lo siguiente: «Artículo 185.
Trámite del control inmediato de legalidad de actos. Recibida la copia auténtica del texto de los actos administrativos a los que se refiere el control inmediato de legalidad de que trata el artículo 136 de este Código o aprendido de oficio el conocimiento de su legalidad en caso de inobservancia del deber de envío de los mismos, se procederá así: 1.
La sustanciación y ponencia corresponderá a uno de los Magistrados de la Corporación y el fallo a la Sala Plena. 2. Repartido el negocio, el Magistrado Ponente ordenará que se fije en la Secretaría un aviso sobre la existencia del proceso, por el término de diez (10) días, durante los cuales cualquier ciudadano podrá intervenir por escrito para defender o impugnar la legalidad del acto administrativo.
Adicionalmente, ordenará la publicación del aviso en el sitio web de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 3. En el mismo auto que admite la demanda, el Magistrado Ponente podrá invitar a entidades públicas, a organizaciones privadas y a expertos en las materias relacionadas con el tema del proceso a presentar por escrito su concepto acerca de puntos relevantes para la elaboración del proyecto de fallo, dentro del plazo prudencial que se señale. 4.
Cuando para la decisión sea menester el conocimiento de los trámites que antecedieron al acto demandado o de hechos relevantes para adoptar la decisión, el Magistrado Ponente podrá decretar en el auto admisorio de la demanda las pruebas que estime conducentes, las cuales se practicarán en el término de diez (10) días. 5. Expirado el término de la publicación del aviso o vencido el término probatorio cuando este fuere procedente, pasará el asunto al Ministerio Público para que dentro de los diez (10) días siguientes rinda concepto. 6.
Vencido el traslado para rendir concepto por el Ministerio Público, el Magistrado o Ponente registrará el proyecto de fallo dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha de entrada al Despacho para sentencia. La Sala Plena de la respectiva Corporación adoptará el fallo dentro de los veinte (20) días siguientes, salvo que existan otros asuntos que gocen de prelación constitucional».
Por lo tanto, en lo que tiene que ver con cuáles son los actos administrativos que pueden ser enjuiciados por el medio de control inmediato de legalidad, el Consejo de Estado, de manera reiterada y casi pacífica y uniforme, haciendo una interpretación literal, exegética o taxativa de los artículos 20 de la Ley 137 de 1994,[11] y, 11.8, 136 y 185, de la Ley 1437 de 2011,[12] ha señalado que son aquellos que reúnan los siguientes tres presupuestos: (i) Que el objeto o materia a estudiarse o revisarse lo constituyan medidas o actos administrativos de naturaleza y/o contenido general;
(ii) que dichos actos generales, fueren dictados en ejercicio de la función administrativa; y (iii) que además de que fueren dictados en ejercicio de la función administrativa, desarrollen uno o más de los Decretos Legislativos proferidos durante el Estado de Excepción. Teniendo claridad al respecto, a continuación, procede el Despacho a explicar porqué, en el caso en concreto, NO es procedente avocar –para su control inmediato de legalidad- el conocimiento de la anteriormente transcrita Circular Nro. 00037 de 9 de julio de 2020 expedida por el Director General de la USPEC[13]. 2.2.- ESTUDIO DE PROCEDENCIA O DE PROCEDIBILIDAD DEL CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD EN EL CASO CONCRETO 2.2.1.- Que el objeto o materia a estudiarse o revisarse lo constituyan medidas o actos administrativos de naturaleza y/o contenido general Según lo dispuesto en los artículos 20 Ley 137 de 1994,[14] y, 111.8, 136 y 185 de la Ley 1437 de 2011,[15] anteriormente trascritos, el Legislador quiso que el control automático de constitucionalidad sobre los decretos legislativos expedidos durante el Estado de Excepción, a cargo de la Corte Constitucional, fuese complementado por un escrutinio judicial de legalidad excepcional e inmediato, en cabeza de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sobre las «medidas» o «actos administrativos» de carácter general, dictadas por las autoridades públicas para desarrollar, materializar o aplicar los referidos decretos legislativos.
En ese orden de ideas, el primer presupuesto o requisito para activar el control excepcional e inmediato de legalidad es que el objeto o materia a estudiarse o revisarse, lo constituya una «medida» o «acto administrativo» de naturaleza y/o contenido general, pero ¿qué se entiende por «medida» o «acto» de las autoridades públicas? y ¿cuándo esas «medidas» o «actos» son de estirpe general? Frente al primer aspecto, la Ponente resalta que en los artículos 20 de Ley 137 de 1994[16] y 136 de la Ley 1437 de 2011,[17] el Legislador utilizó la expresión «medidas», mientras que en los artículos 111.8 y 185 de la Ley 1437 de 2011,[18] escogió las fórmulas lingüísticas de «actos» y de «actos administrativos», respectivamente, por lo tanto, al usar de manera indistinta los referidos vocablos, se entiende que para efectos del control inmediato de legalidad, la Ley se está refiriendo a la institución del «acto administrativo» en un sentido lato o amplio, conjugando o incluyendo sin distingo, todos los criterios ideados por la doctrina y la jurisprudencia para su definición o conceptualización, esto es, orgánico, funcional, material y teleológico.
Por consiguiente, para este Despacho, el control inmediato de legalidad recae sobre: (i) toda decisión administrativa, manifestación o declaración de voluntad, de ciencia o cognición, que en el marco de nuestro Estado Social de Derecho y en desarrollo del principio de legalidad, (ii) producen las autoridades públicas, bien sean órganos administrativos o particulares en el desempeño de la función pública, (iii) en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, legales y/o reglamentarias, (iv) tendiente a la producción de efectos jurídicos externos vinculantes, que constituye verdadera fuente de derecho dotada de fuerza normativa, (v) independientemente de la forma que adopte, es decir, si es decreto, resolución, circular, directiva, instructivo, orden de gerencia, etc., y (vi) encaminado o circunscrito al propósito de desarrollar, de manera real material o verdadera, los decretos legislativos expedidos por el Gobierno Nacional para conjurar el Estado de Excepción.[19] Ahora bien, en lo que tiene que ver con el segundo interrogante, el Despacho recuerda, que por «acto administrativo general» la jurisprudencia contenciosa y la doctrina especializada en la materia, han coincidido de manera pacífica y uniforme en identificarlo como aquel que tiene la virtualidad de ser «creador de situaciones jurídicas generales, impersonales y objetivas […] en cuanto contiene reglas de derecho y no decisiones individuales o concretas», es decir, que tiene carácter normativo de índole general, constituye «norma de aplicación abstracta»[20], como reglamentador, determinador o desarrollador (si se quiere) de reglas legislativas, por lo que también ha sido llamados «acto regla».[21] Entonces, a efectos de establecer si en el sub judice se cumple con el primer presupuesto de procedencia del medio de control, la Ponente revisará tanto las motivaciones como el contenido de la Circular Nro. 00037 de 9 de julio de 2020 expedida por el Director General de la USPEC[22].
De este modo, visualiza el Despacho que la circular enjuiciada establece una serie de «directrices» que deben seguir los «Directores, Subdirectores, Jefes de Oficina, Coordinadores y Servidores Públicos de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios -USPEC» en relación con la verificación y control oportuno de las peticiones y consultas formuladas a la USPEC por parte de cualquier ciudadano o tercero interesado sobre los asuntos de su competencia. Como pudo apreciarse, resulta claro que las determinaciones o medidas adoptadas en la Circular Nro. 00037 de 9 de julio de 2020 expedida por el Director General de la USPEC[23], son de carácter general y «erga omnes», pues cobijan sin distingo, a los ciudadanos interesados en presentar peticiones y consultas a la USPEC, así como a los funcionarios parte de la entidad, como lo son los Directores, Subdirectores, Jefes de Oficina, Coordinadores y Servidores Públicos.
Por tanto en el presente caso se encuentra satisfecho el primer ítem o requisito de procedibilidad del control inmediato de legalidad, referido a que el acto o actos a revisar sean de naturaleza, carácter o estirpe general. 2.2.2.- Que el acto a controlarse sea dictado en ejercicio de la función administrativa Amén de las diferentes definiciones y caracterizaciones de la noción de «función administrativa» elaboradas por la jurisprudencia y la doctrina especializada y, por ende, de las innumerables discrepancias sobre este tema, el Despacho entiende que de manera general «función administrativa» es toda aquella actividad que no es ni judicial ni legislativa, ejercida por las autoridades públicas para la realización de sus fines, misión y funciones.
Al aterrizar ese postulado conceptual al caso en concreto, se tiene que el Gobierno Nacional creó a través del Decreto 4150 de 3 de noviembre de 2011[24] a la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios, entidad especializada cuya operación esta alineada con las funciones del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, también conocido como “INPEC”.
De conformidad con lo establecido en el artículo 4° ibidem, la USPEC tiene como objetivo la gestión y operación en el suministro de bienes, prestación de servicios, infraestructura, apoyo logístico y administrativo requerido para el adecuado funcionamiento de los servicios penitenciarios y carcelarios a cargo del INPEC. Posteriormente, el articulo 7° de la Ley 1709 del 20 de enero de 2014[25] determinó que el Sistema Nacional Penitenciario y Carcelario en Colombia está integrado por: (i) El Ministerio de Justicia y del Derecho;
(ii) el INPEC; y, (iii) la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios -USPEC-. A partir de la normatividad Ibidem es que la USPEC adquiere su denominación actual, además, es de resaltar que la USPEC es una entidad adscrita al Ministerio de Justicia y del Derecho, con personería jurídica, patrimonio independiente y autonomía administrativa.
Sumando a lo anterior, evidencia el Despacho que el artículo 12 del Decreto 4150 de 2011[26] determina que son funciones del Director General de la USPEC las de «representar legalmente a la entidad», y, «establecer los mecanismos que permitan verificar y controlar la atención oportuna de las peticiones y consultas formuladas a la Unidad, relacionadas con los asuntos de su competencia».
En virtud de lo anterior es dable concluir, que el señor Director General de la USPEC Javier Augusto Sarmiento Olarte, en uso de sus atribuciones y, por lo tanto, en ejercicio de la función administrativa, expidió la Circular Nro. 00037 de 9 de julio de 2020, actuando en el marco de las competencias funcionales a este atribuidas. En consecuencia, en el sub judice también cumple con el segundo aspecto o exigencia de procedibilidad o procedencia de la figura del control inmediato de legalidad, referido a que se trate de actos de contenido general, dictados en ejercicio de la función administrativa. 2.2.3.- Que el acto a revisarse, además de tener la naturaleza de general y que fuere dictado en ejercicio de la función administrativa, desarrolle uno o más de los decretos legislativos expedidos por el Gobierno Nacional durante un Estado de Excepción. Antes de estudiar este punto, la Ponente se pregunta: ¿cuándo una medida o acto, expedido por una autoridad pública en ejercicio de la función administrativa en los Estados de Excepción, desarrolla un Decreto Legislativo? Para atender a ese interrogante, se hace necesario partir de un criterio o visión sustancial que se fundamente en el contenido del acto controlado y no solamente en la simple constatación de las normas que en él se invoquen para su expedición, de manera tal que se privilegie el estudio del contenido de su motivación -en lo fáctico y en lo jurídico- y de la decisión administrativa que adopta.
Esta perspectiva interpretativa sustancial o material, trasciende y supera la visión formal, exegética o literal, según la cual, para establecer si un acto administrativo desarrolla un Decreto Legislativo, sólo es necesario verificar que en sus considerandos se les cite o invoque de manera expresa. No se desconoce la utilidad práctica y necesaria del criterio formal, para este estudio inicial, pero en algunas ocasiones dicho esquema metodológico no es suficiente ni definitivo para establecer la procedencia del medio de control inmediato de legalidad, restándole efectividad a ese mecanismo excepcional de escrutinio judicial al actuar de la administración y en consecuencia, es necesario revisar integralmente el acto, para efectos de determinar si cumple este requisito.
Lo anterior, por cuanto lo significativo, a la hora de establecer si un acto administrativo desarrolla un Decreto Legislativo -cuando se está estudiando la procedibilidad del medio de control inmediato de legalidad- es consultar si las motivaciones, si las consideraciones, si la propia decisión administrativa, se relaciona de manera directa e íntima con las materias que constituyen la causa de la declaratoria del Estado de Excepción, y por supuesto, con las temáticas reguladas en los Decretos Legislativos.
Al determinar si se cumple con este tercer y último presupuesto o requisito de procedencia del control inmediato de legalidad, el Despacho revisó los considerandos de la Circular Nro. 00037 de 9 de julio de 2020 expedida por el Director General de la USPEC[27], encontrando que este acto administrativo materialmente no desarrolló ninguno de los decretos legislativos expedidos por el Gobierno Nacional para conjurar las causas que dieron origen a la declaratoria o el establecimiento del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, a través del Decreto Declarativo 417 de 17 de marzo de 2020.
A efectos de brindar claridad sobre este asunto, a continuación la Ponente transcribirá nuevamente las consideraciones de la referida circular: «(…) De conformidad con el artículo 12 numeral 20 del decreto 4150 de 2011, el Director de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios -USPEC deberá “establecer los mecanismos que permitan verificar y controlar la atención oportuna de las peticiones y consultas formuladas a la Unidad, relacionadas con los asuntos de su competencia”, así las cosas, se hace necesario establecer el trámite que permita dar celeridad a la respuesta y seguimiento de peticiones provenientes de los órganos de control, entendiendo como órganos de control los señalados en el artículo 117 de la Constitución Política, los cuales son: Procuraduría General de la Nación, Defensoría del Pueblo, Personerías Municipales y Distritales y la Contraloría General de la República, igual trámite se aplicará a las peticiones que provengan de la Fiscalía General de la Nación y del Congreso de la República.
En atención a lo anterior, las peticiones de los órganos de control que se reciban en la Unidad físicamente o a través de canales virtuales y/o tecnológicos destinados para tal fin, serán remitidas a la Oficina de Control Interno, quien conforme al numeral 12 del artículo 15 del Decreto 4150 de 2011 coordinará y consolidará en algunos casos, las respuestas de las peticiones de los órganos de control.
(…)». Observa el Despacho, que la circular enjuiciada en ningún apartado de sus consideraciones y contenido menciona los Decretos Legislativos que ha expedido el Ejecutivo para conjurar el mencionado Estado de Excepción. Significa lo anterior, que esta NO desarrolla de forma expresa ni indirecta las normas de carácter excepcional expedidas por el Gobierno Nacional en virtud del Estado de Emergencia. En efecto, evidencia la Ponente que la normatividad fundamento de la Circular Nro. 00037 de 9 de julio de 2020 expedida por el Director General de la USPEC[28], la cual es: (i) El Decreto 4150 de 2011;
(ii) la Resolución 850 del 26 de noviembre de 2019 de la USPEC; (iii) el artículo 23 de la Constitución Política; y, (iv) la Ley 1755 de 2015, hace parte del conglomerado de directrices del ordenamiento ordinario, las cuales pueden ser ejercidas por la USPEC en cualquier momento y sin la necesidad de la declaratoria de un Estado de Excepción por parte del Gobierno Nacional, es más, obedece a una actividad regular de la entidad, como lo es la de resolver peticiones y consultas presentadas por terceros interesados, actividad que percibe la Ponente es parte de la ejecución ordinaria y permanente de las funciones en cabeza de la USPEC.
Así pues, en esta oportunidad no se cumple con el tercer requisito de procedencia del medio de control inmediato de legalidad, referido a que el escrutinio judicial se desarrolle respecto de actos de contenido general, dictados en ejercicio de la función administrativa, que tenga como fin desarrollar uno o más de los decretos legislativos expedidos por el Gobierno Nacional durante un Estado de Excepción, por lo que no es procedente activar dicho mecanismo judicial automático y excepcional de revisión contenciosa, respecto de la Circular Nro. 00037 de 9 de julio de 2020 expedida por el Director General de la USPEC[29].
El Despacho aclara, que la decisión de no avocar el conocimiento de la Circular Nro. 00037 de 9 de julio de 2020 expedida por el Director General de la USPEC[30], para su control inmediato de legalidad-, significa que la Corporación no se está pronunciando en ejercicio de las competencias jurisdiccionales ordinarias asignadas a la jurisdicción de lo contencioso administrativo en tiempos de normalidad, para conocer de los medios ordinarios de control previstos por el Legislador en la Ley 1437 de 2011.[31] En mérito de lo expuesto, el Despacho
RESUELVE
PRIMERO. - NO AVOCAR conocimiento de la Circular Nro. 00037 de 9 de julio de 2020 proferida por el Director General de la USPEC[32], para su control inmediato de legalidad. SEGUNDO.- La decisión de no avocar el conocimiento de la Circular Nro. 00037 de 9 de julio de 2020 expedida por el Director General de la USPEC[33], para su control inmediato de legalidad, significa que la Corporación no se está pronunciando en ejercicio de las competencias jurisdiccionales ordinarias asignadas a la jurisdicción de lo contencioso administrativo en tiempos de normalidad, para conocer de los medios ordinarios de control previstos por el Legislador en la Ley 1437 de 2011.[34] TERCERO.- NOTIFICAR este auto personalmente al Ministerio Público, a través del buzón de correo electrónico,[35] atendiendo los medios virtuales que en estos momentos estén a disposición de la Secretaría General del Consejo de Estado.
CUARTO. - Cópiese, notifíquese y cúmplase. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Consejera de Estado ----------------------- [1] Doctor Javier Augusto Sarmiento Olarte. [2] En adelante denominado como “USPEC”. [3] Doctor Javier Augusto Sarmiento Olarte. [4] Doctor Javier Augusto Sarmiento Olarte. [5] Por la cual se informa sobre el trámite, respuesta y seguimiento a requerimientos de órganos de control. [6] Por la cual se regulan los Estados de Excepción en Colombia. [7] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. [8] Ibídem. [9] Por la cual se regulan los Estados de Excepción en Colombia. [10] Ibídem. [11] Ibídem. [12] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. [13] Por la cual se informa sobre el trámite, respuesta y seguimiento a requerimientos de órganos de control. [14] Por la cual se regulan los Estados de Excepción en Colombia. [15] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. [16] Por la cual se regulan los Estados de Excepción en Colombia. [17] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. [18] Ibídem. [19] Sobre los criterios de definición o conceptualización del «acto administrativo», puede consultarse a los siguientes autores: (i) Santofimio Gamboa, Jaime Orlando.
Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II. Acto Administrativo. Universidad Externado de Colombia. 4ª Edición. 2003. Bogotá D.C. // Berrocal Guerrero, Luis Enrique. Manual del Acto Administrativo. Bogotá D.C. Librería del Profesional. 2001. [20] Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II. Acto Administrativo.
Universidad Externado de Colombia. 4ª Edición. 2003. Bogotá D.C. Páginas 161 a 164. [21] Berrocal Guerrero, Luis Enrique. Manual del Acto Administrativo. Bogotá D.C. Librería del Profesional. 2001. [22] Por la cual se informa sobre el trámite, respuesta y seguimiento a requerimientos de órganos de control. [23] Por la cual se informa sobre el trámite, respuesta y seguimiento a requerimientos de órganos de control. [24] Por el cual se crea la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios – SPC, se determina su objeto y estructura. [25] Por medio de la cual se reforman algunos artículos de la Ley 65 de 1993, de la Ley 599 de 2000, de la Ley 55 de 1985 y se dictan otras disposiciones. [26] por el cual se crea la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios - SPC, se determina su objeto y estructura. [27] Por la cual se informa sobre el trámite, respuesta y seguimiento a requerimientos de órganos de control. [28] Por la cual se informa sobre el trámite, respuesta y seguimiento a requerimientos de órganos de control. [29] Por la cual se informa sobre el trámite, respuesta y seguimiento a requerimientos de órganos de control. [30] Por la cual se informa sobre el trámite, respuesta y seguimiento a requerimientos de órganos de control. [31] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. [32] Por la cual se informa sobre el trámite, respuesta y seguimiento a requerimientos de órganos de control. [33] Por la cual se informa sobre el trámite, respuesta y seguimiento a requerimientos de órganos de control. [34] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. [35] Ibídem.