ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO - Accede / INDEMNIZACIÓN POR ACCIDENTE DE TRÁNSITO - En el que participen vehículos no asegurados con póliza SOAT / RECLAMACIÓN ANTE EL ADRES - En concurrencia con la firma auditora / INDEMNIZACIÓN POR ACCIDENTE DE TRÁNSITO - Incumplimiento del término para resolver reclamación por parte de ADRES / IMPOSIBILIDAD JURÍDICA DE EJECUTAR CONTRATO DE AUDITORÍA INTEGRAL DE LA RECLAMACIÓN - Por parte de la firma auditora Unión Temporal Auditores de Salud / INCUMPLIMIENTO DE LA NORMA – Exigible a ADRES En el presente caso, la parte actora pretende que se cumpla el término de dos meses previsto en el inciso 4º del artículo 24 de la Resolución No. 1645 de 3 de mayo de 2016, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, para que se resuelva la reclamación por glosas presentada ante la ADRES y la Unión Temporal Auditores de Salud.
Se hace necesario precisar que la reclamación de la parte actora se originó de la muerte del señor [N.L.G.C.], como consecuencia de un accidente de tránsito (…) En este orden de ideas, cuando el automotor involucrado en el accidente no cuenta con SOAT los afectados pueden acudir para el reconocimiento de indemnizaciones a la Subcuenta del Fondo de Solidaridad y Garantía hoy ADRES (…) Entonces, existe obligación legal para la ADRES de recibir, tramitar y decidir las reclamaciones derivadas de “…eventos catastróficos de origen natural o de accidente de tránsito en que participen vehículos no identificados o no asegurados con póliza SOAT”, por ende, también por mandato legal debe contratar una firma auditora para llevar a cabo dichas actuaciones.
Lo anterior implica que la ADRES tienen la obligación de tramitar y decidir las reclamaciones, deber que comparte con la firma auditora que se contrate para tal finalidad. Conviene precisar que esta Sección en reiteradas sentencias, ordenó el cumplimiento del artículo 24 de la Resolución 1645 de 2016 en cuanto a la realización de las auditorías integrales tanto a la ADRES como a la Unión Temporal Auditores de Salud en virtud del contrato 080 de 2018 que habían celebrado estas dos entidades.
No obstante, tal como lo advirtió la Unión Temporal Auditores de Salud en la contestación de la demanda y lo informó la ADRES en su impugnación y públicamente en su página web oficial, como consecuencia de las multas que le impuso a la Unión Temporal, las cuales suman $2.485.000.000, ésta se encuentra inhabilitada y en imposibilidad jurídica de continuar con la ejecución del contrato, por lo cual solicitó la cesión del 100%.
(…) En este orden de ideas, advierte la Sala que no puede olvidarse que la obligación contenida en el numeral 4º del artículo 24 de la Resolución 1645 de 2016 en cuanto a concluir los resultados de auditoría en el término de dos meses desde su presentación, recae en la ADRES, que contratará una firma auditora, de conformidad con el parágrafo 2.6.4.3.5.2.1 del Decreto 2265 de 2017, esta facultad no la exime del cumplimiento del mandato normativo.
La Sala debe manifestar que en este caso la subsanación de glosas que se encuentra sin respuesta fue radicada el 31 de octubre de 2019, lo cual no fue rebatido por las accionadas, por tanto, el término de dos meses para resolverse feneció el 31 de diciembre de 2019 (…) por tanto, el mandato es plenamente exigible. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 167 / LEY 1753 DE 2015 - ARTÍCULO 66 / LEY 1753 DE 2015 - ARTÍCULO 73 / DECRETO 0780 DE 2016 - ARTÍCULO 2.6.4.3.12 / DECRETO 2265 DE 2017 - ARTÍCULO 2.6.4.3.5.2.1 / RESOLUCIÓN 1645 DE 2016 EXPEDIDA POR EL MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL - ARTÍCULO 1 / LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 21 / LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 30 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 66001-23-33-000-2020-00035-01(ACU) Actor: ANGY CATALINA GARCÉS SÁNCHEZ Demandado: ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - ADRES Y OTRO Temas: Confirma sentencia que accedió a las pretensiones de la demanda – Análisis de la existencia de un mandato imperativo e inobjetable.
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala decide la impugnación interpuesta por el Representante Legal de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud - ADRES contra la sentencia del 28 de febrero de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda que accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó a la ADRES que “ realice el estudio de la subsanación de glosas presentada por la parte accionante …”. 1.
ANTECEDENTES 1. Solicitud de cumplimiento 1. Mediante escrito presentado el 30 de enero de 2020[1], en la Oficina Judicial de Administración Judicial, Seccional Risaralda, la señora Angy Catalina Garcés Sánchez, por intermedio de apoderado judicial[2], ejerció acción de cumplimiento contra la Administradora de los Recursos del Sistema de Seguridad Social – ADRES y de la Unión Temporal Auditores de Salud, con el fin de obtener el acatamiento del inciso 4º del artículo 24 de la Resolución No. 1645 de 3 de mayo de 2016[3], expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social. 2.
Pretensiones de la demanda “1. Con fundamento en los hechos narrados y las normas que se predican incumplidas, con la demanda se pretende que se declare que la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES – y su Firma Auditora, la Unión Temporal Auditores de Salud; están incumpliendo el inciso 4 del artículo 24 de la Resolución 1645 de 2016, en consecuencia, que se les ordene a las autoridades renuentes que cumplan el mandato en un término perentorio no superior a 5 días siguientes a la ejecutoria del fallo, de conformidad con el criterio del Consejo de Estado en proceso de radicado No. 66001-23-33- 000-2015-00438-01. 2.
Que se le ordene a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES y a la Unión Temporal Auditores de Salud; concluir de forma inmediata la NUEVA AUDITORÍA INTEGRAL de la reclamación radicada ante la Subcuenta Ecat del Fosyga, solo sobre los nuevos documentos aportados a la reclamación, y se surta su respectiva notificación. 5.
(sic) Que se le ordene a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES, y a la Unión Temporal Auditores de Salud, realizar la auditoría integral de la reclamación radicada ante la Subcuenta Ecat del Fosyga, ajustándose a los decretos, resoluciones, circulares, notas externas y manuales que reglamentan las reclamaciones que se presentan ante la Subcuenta Ecat del Fosyga. 6.
Que se condene a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES, y a la Unión Temporal Auditores de Salud, en COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO, de conformidad con el artículo 19 y 21 de la ley 393 de 1997”[4]. 3. Hechos probados y/o admitidos 2. La Sala encontró acreditados los siguientes hechos, los cuales son relevantes para la decisión que se adoptará en el fallo: 3.
El señor Neder Luis Gómez Causil falleció el 28 de mayo de 2018, como consecuencia de un accidente de tránsito. 4. El 31 de octubre de 2019, por intermedio de apoderado judicial, la señora Angy Catalina Garcés Sánchez, presentó escrito de subsanación de la glosa impuesta a la reclamación radicada con el No. 51017096, conforme con lo previsto en el inciso 4º del artículo 24 de la Resolución 1645 del 3 de mayo de 2016, expedida por el Ministerio de Salud y de la Protección Social. 5.
El 15 de enero de 2020, el apoderado judicial de la parte accionante solicitó a las demandadas que le dieran cumplimiento “al inciso 4 del artículo 24 de la Resolución 1645 de 2016”[5]. 4. Actuaciones procesales relevantes 4.1. Admisión de la demanda 6. Mediante auto del 4 de febrero de 2020[6], la magistrada ponente del Tribunal Administrativo de Risaralda, admitió la demanda y ordenó la notificación de los representantes legales de las entidades demandadas –Administradora de los Recursos del Sistema de Seguridad Social – ADRES, de la Unión Temporal Auditores de Salud y del Ministerio Público. 4.2.
Contestación de la demanda 4.2.1. Unión Temporal Auditores de Salud 7. El Representante Legal, mediante escrito enviado por correo electrónico del 10 de febrero de 2020, manifestó que la Administradora de los Recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud le impuso, desde el 27 de diciembre de 2019 inhabilidad sobreviniente, ante el incumplimiento del contrato de consultoría 080 de 2018, razón por la cual desde esa fecha está en imposibilidad jurídica de continuar con el objeto contractual acordado. 8.
Destacó que este medio de control es improcedente toda vez que las normas que se invocan en la presente acción se desarrollan dentro del marco de un problema estructural descrito en la sentencia T-760 de 2008, que es objeto de seguimiento por parte de la Corte Constitucional; por tanto, la parte actora cuenta con el incidente de desacato. 4.2.2.
La Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES, a pesar de que fue notificada en debida forma, guardó silencio. 4.3. Fallo impugnado 9. En sentencia del 28 de febrero de 2020[7], el Tribunal Administrativo de Risaralda, accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó a la Administradora de los Recursos del Sistema de Seguridad Social – ADRES que en el término de treinta días “..realice el estudio de la subsanación de glosas presentada…”. 10.
Precisó que conforme con el inciso 4º del artículo 24 de la Resolución 1645 de 2016, la respuesta a los resultados de auditoría se tramitará en el término de dos (2) meses, surtiendo las mismas etapas del procedimiento de verificación y control para pago de las reclamaciones ante el Fosyga, decisión que será objeto de comunicación a los reclamantes en las mismas condiciones establecidas en los artículos 22 y 23 de la citada resolución 1645 de 2016. 11.
Respecto a la Unión Temporal Auditores de Salud consideró que ésta incurre en los presupuestos previstos para la declaratoria de inhailidad sobreviniente contractual, situación que le impide continuar con la ejecución del contrato de consultoría 080 de 2018, que interesa a este medio de control, en cuanto se encuentra imposibilitada para la realización de auditorías integrales material del asunto debatido. 12.
Resaltó que en vista de que la mora en el incumplimiento normativo por parte de la ADRES obedece a situaciones de carácter administrativo, considera que “ el ciudadano no está en obligación de soportar las consecuencias de la demora en la determinación del nuevo contratista operativo de auditoría, infraestructura administrativa, tecnológica y de talento humano que se requiere para la ejecución del contrato con el cual se atiendan las reclamaciones en comento”, por lo que corresponderá a la ADRES dar cumplimiento al artículo 24 de la Resolución 1645 del 3 de mayo de 2016, y finiquitar el procedimiento frente a la subsanación de glosas de la reclamación 51017096, radicada el 31 de octubre de 2019. 13.
El fallo fue notificado a las partes e intervinientes por medios electrónicos el 2 de marzo de 2020, según consta a folio 34 del expediente de cumplimiento. 4.4. Impugnación 14. El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Administradora de los Recursos del Sistema General del Seguridad Social en Salud - ADRES, mediante correo electrónico del 5 de marzo de 2020[8] allegó escrito de impugnación en el que solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda “…al estar fehacientemente acreditada no sólo la ocurrencia de mora administrativa justificada, sino también las medidas administrativas correspondientes para su definitiva superación”. 15.
Sostuvo que la Unión Temporal Auditores de Salud solicitó la cesión del 100% del contrato; por lo que precisó que “…actualmente la ADRES se encuentra analizando los documentos que fueron aportados por el nuevo contratista para validar la capacidad técnica, jurídica y financiera conforme a lo requerido en el pliego de condiciones. Además, el nuevo contratista debe presentar el modelo operativo de auditoría, infraestructura administrativa, tecnológica y de talento humano que se requiere para la ejecución del contrato”. 16.
Resaltó que la ADRES se encuentra analizando, elaborando y materializando medidas administrativas de contingencia que permitan resolver el problema de auditorías de reclamaciones de manera rápida, pero sin comprometer el deber el deber de defender los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. 17. Finalmente manifestó que estas acciones están siendo utilizadas indiscriminadamente para evitar someterse al cronograma establecido por la ADRES y el ente auditor, utilizando los pronunciamientos de las Corporaciones Judiciales para otorgarle un carácter especial a su reclamación, por encima de los demás reclamantes, con lo cual se genera una flagrante vulneración al derecho fundamental a la igualdad de dichas personas.
2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia 18. Esta Sala es competente para conocer las impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, de conformidad con lo establecido en los artículos 150 y 152 de la Ley 1437 de 2011, y el Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que establece la competencia de la Sección Quinta de la Corporación para conocer de las “apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento”. 2.
Cuestión previa 19. El Gobierno Nacional, teniendo en cuenta lo dispuesto por el artículo 215 de la Constitución Política y la Ley 137 de 1994, mediante el Decreto No. 417 del 17 de marzo de 2020 declaró el Estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional por razón de la declaratoria de la pandemia existente a nivel mundial relacionada con la propagación a gran escala del COVID-19.
Ello trajo como consecuencia, que el Gobierno Nacional ordenara el aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas y dictó otras disposiciones[9]. 20. Por otra parte, el Consejo Superior de la Judicatura, profirió varios Acuerdos[10] mediante los cuales se ordenó la suspensión de los términos judiciales y se decretaron medidas transitorias para preservar el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, exceptuando el trámite, decisión y notificación de la acción de tutela y los habeas corpus.
Sin embargo, el Acuerdo PCSJA20-11567[11] proferido por el Consejo Superior de la Judicatura, dispuso en su artículo 1° que a partir del 1° de julio de 2020, se levantará la suspensión de términos judiciales y administrativos en todo el país, razón por la cual, el Consejo de Estado, tramitará todas las acciones que le sean presentadas. 2.1.
Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES 21. Adicionalmente, conviene precisar que la ADRES profirió la Resolución No. 2433 del 2 de abril de 2020, “por la cual se suspenden términos en los procesos y trámites administrativos que adelanta la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad en Salud (ADRES) y se dictan otras disposiciones”; no obstante, en el parágrafo 1º del artículo 1º, señaló que “…En ningún caso se interrumpirán las actuaciones administrativas relacionadas con la contratación, incluyendo las etapas precontractuales, contractuales, postcontractuales y los procesos sancionatorios contractuales, ni las tendientes a garantizar el flujo de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, entre otras, las del reconocimiento, liquidación y giro de la UPC, de los servicios y tecnologías no financiadas con UPC, de las de reclamaciones a víctimas de accidentes de tránsito ocasionados por vehículos no asegurados o no identificados, eventos terroristas y eventos catastróficos y de las prestaciones económicas”. 22.
Así mismo en el artículo 6º, estableció el trámite de reconocimiento y pago en materia de reclamaciones de personas naturales, para indicar que pueden presentarse por vía electrónica a los correos enunciados en el artículo 2º de la citada resolución. 23. En este orden de ideas, se advierte que en lo relativo a la realización de la auditoría integral de la reclamación presentada por la parte actora, continúan en trámite. 3.
Problemas jurídicos a resolver en la presente acción de cumplimiento 24. Corresponde a la Sala determinar si modifica, confirma o revoca la sentencia del 28 de febrero de 2020, dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda que accedió a las pretensiones de la demanda de cumplimiento respecto de la ADRES, para lo cual se resolverán los siguientes problemas jurídicos: 25.
¿La parte actora cumplió con la constitución en renuencia de la ADRES y de la Unión Temporal Auditores de Salud de conformidad con lo previsto en el artículo 8º de la Ley 393 de 1997? 26. De ser afirmativa la respuesta ¿Hay lugar a ordenar a la parte accionada, el cumplimiento del inciso 4º del artículo 24 de la Resolución 1645 de 2016, en el sentido de que tramite la auditoría integral de la reclamación de subsanación de glosas presentada por la parte actora? 4.
Razones jurídicas de la decisión 27. Para resolver el problema jurídico planteado, se analizarán los siguientes temas: (i) naturaleza de la acción de cumplimiento; (ii) requisito de procedibilidad; y, (iii) análisis del caso concreto. 4.1. Naturaleza de la acción de cumplimiento 28. La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo para que toda persona pueda "acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo.
En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido". En igual sentido, el artículo 1° de la Ley 393 de 1997 precisa que "Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos". 29.
Colombia es un Estado Social de Derecho y dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, teniendo en cuenta lo anterior y que las autoridades de la República están instituidas, entre otras cosas, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2° de la Constitución Política), la acción en estudio permite la realización de este postulado logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas. 30.
De este modo, la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, y ante el inminente incumplimiento la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos. 31. Como lo señaló la Corte Constitucional “el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter.
De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo” [12] (Subraya fuera del texto). 32.
Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben acreditar los siguientes requisitos mínimos: 32.1. Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º)[13]. 32.2. Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento. 32.3.
Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de formular la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (Art. 8º). 32.4. El artículo 8° señala que, excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito “cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable”, caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda. 32.5.
Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo omitido, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia esta que hace procedente la acción. Por tanto, es improcedente la acción que persigue la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o se pretenda el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9º). 4.2.
De la renuencia 33. El inciso segundo del artículo 8° de la Ley 393 de 1997, en concordancia con el numeral 5° del artículo 10 ibídem, estableció como requisito de procedibilidad de esta acción constitucional, que con la demanda el accionante aporte la prueba de haber pedido a la entidad demandada en forma directa y con anterioridad al ejercicio de la acción, el cumplimiento del deber legal o administrativo presuntamente desatendido por aquélla y, que la autoridad requerida se ratifique en el incumplimiento o guarde silencio frente a la solicitud.
De esta manera quedará acreditada la renuencia de la respectiva autoridad administrativa y el actor podrá ejercer la acción de cumplimiento. 34. Por lo tanto, la Sala debe estudiar si la parte actora cumplió con su carga de probar que constituyó en renuencia al ADRES y a la Unión Temporal Auditores de Salud, antes de instaurar la demanda. 35.
Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad es importante tener en cuenta, como lo ha señalado la Sala, que “el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”[14]. 36. Para cumplir con el requisito de renuencia la señora Angy Catalina Garcés Sánchez, mediante comunicación remitida por medios electrónicos el 15 de enero de 2020, solicitó, dar cumplimiento al inciso 4º del artículo 24 de la Resolución 1645 del 3 de mayo de 2016 expedida por el Ministerio de Salud y de la Protección Social. 37.
En consecuencia, se encuentra probado que la parte accionante sí constituyó en renuencia a las demandadas. 4.3. De la procedencia de la acción de cumplimiento 38. Según lo previsto en el artículo 9° de la Ley 393 de 1997, esta acción no procederá cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento de defensa judicial para hacer efectivo cumplimiento de la norma o acto administrativo, salvo que de no proceder el juez, se cause un perjuicio grave e inminente para el accionante. 39.
En el sub judice, la parte actora pretende que se le ordene a la parte accionada, en cumplimiento del inciso 4º del artículo 24 de la Resolución 1645 del 3 de mayo de 2016 del Ministerio de Salud y Protección Social, lo que hace la acción procedente, toda vez que no cuenta con otros mecanismos de defensa judicial para solicitar a la entidad cuestionada que se realice la auditoría integral a la reclamación a respuesta a glosas presentada ante la subcuenta ECAT del FOSYGA. 40.
Conviene precisar que la Unión Temporal considera que existe otro mecanismo de defensa judicial, como lo es el incidente de desacato, como consecuencia del seguimiento que la Corte Constitucional realiza a la sentencia T-760 de 2008, en la cual se declaró el estado de cosas inconstitucional en el sector salud, advertido por esta Sección en sentencias de 18 de julio[15], 14 de noviembre de 2019[16] y 23 de enero de 2020[17], no obstante se evidencia que tal improcedencia se predica frente a los recobros por los servicios de salud y no a las indemnizaciones por muerte y gastos funerarios, producto de accidentes de tránsito sin SOAT, razón por la que no se pueden predicar los mismos supuestos fácticos por los cuales la Corte declaró el estado de cosas inconstitucional para este asunto.
En consecuencia, el mecanismo advertido por la contratista no es viable en este caso. 41. La Sala destaca que el cumplimiento solicitado no implica la ejecución de un gasto, toda vez que, si bien pudiera considerase que lo perseguido es el pago de la indemnización por muerte y gastos funerarios a cargo de la Subcuenta ECAT, lo cierto, es que el mandato que se pide hacer cumplir es el contenido en el inciso 4º del artículo 24 de la Resolución 1645 del 3 de mayo de 2016, respecto del término para contestar las glosas por parte de la administración. 42.
Por tanto, es claro para la Sala que la parte accionante busca que se realice y concluya la auditoría integral a la reclamación por respuesta a glosas que se presentó a la ADRES, aspecto que es previo a la consecución o no del eventual pago de la indemnización. 43. Por último, se encuentra que lo perseguido por la parte actora no involucra la protección de derechos fundamentales, lo que torna procedente la acción de cumplimiento.
Adicionalmente conviene destacar que este medio de control no es el mecanismo idóneo para dirimir controversias relativas a derechos fundamentales, por tanto, en caso de que algún reclamante considere que se le ha vulnerado el derecho fundamental a la igualdad, corresponde a éste, como legitimado en la causa por activa, solicitar protección frente a la presunta vulneración acudiendo al trámite constitucional pertinente. 4.4.
Análisis del caso concreto 4.4.1. Disposiciones cuyo cumplimiento pretende la parte actora 44. La parte actora pretende el cumplimiento del inciso 4º del artículo 24 de la Resolución 1645 del 3 de mayo de 2016 del Ministerio de Salud y Protección Social[18]. 4.4.2. De la existencia de un mandato imperativo e inobjetable 45. La finalidad de la acción de cumplimiento es que toda persona pueda acudir ante la autoridad judicial competente para hacer efectivo el acatamiento de una ley o de un acto administrativo, tal como lo dispone el artículo 87 constitucional. 46.
Sin embargo, a través de esta acción no es posible ordenar que se ejecuten toda clase de disposiciones, sino aquellas que contienen prescripciones que se caracterizan como “deberes”[19]. Los deberes legales o administrativos que pueden ser cumplidos a través de las órdenes del juez constitucional son los que albergan un mandato perentorio, claro y directo a cargo de determinada autoridad, un deber “imperativo e inobjetable” en los términos de los artículos 5, 7, 15, 21 y 25 de la Ley 393 de 1997. 47.
Ahora bien, el artículo 5º de la Ley 393 de 1997 señala que la presente acción se dirigirá contra la autoridad a la que corresponda el cumplimiento de la norma con fuerza material de ley o acto administrativo, es decir, impone al demandante la carga de establecer, tanto para la constitución en renuencia como para la interposición de la demanda, la autoridad pública o el particular en ejercicio de funciones públicas que debe cumplir la norma. 48.
Los deberes legales o administrativos que pueden ser cumplidos a través de las órdenes del juez constitucional son los que albergan un mandato perentorio, claro y directo. Así, por ejemplo, si la norma consagra una facultad o su ejercicio es discrecional, no se cumplirá el requisito bajo estudio. 49. En el presente caso[20], la parte actora pretende que se cumpla el término de dos meses previsto en el inciso 4º del artículo 24 de la Resolución No. 1645 de 3 de mayo de 2016, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, para que se resuelva la reclamación por glosas presentada ante la ADRES y la Unión Temporal Auditores de Salud. 50.
Se hace necesario precisar que la reclamación de la parte actora se originó de la muerte del señor Neder Luis Gómez Causil, como consecuencia de un accidente de tránsito, correspondiendo en consecuencia a aquellos eventos en los cuales el parágrafo 2º del artículo 167 de la Ley 100 de 1993, prevé: “RIESGOS CATASTRÓFICOS Y ACCIDENTES DE TRÁNSITO.
En los casos de urgencias generadas en accidentes de tránsito, en acciones terroristas ocasionadas por bombas o artefactos explosivos, en catástrofes naturales u otros eventos expresamente aprobados por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud tendrán derecho al cubrimiento de los servicios médico-quirúrgicos, indemnización por incapacidad permanente y por muerte, gastos funerarios y gastos de transporte al centro asistencial.
El Fondo de Solidaridad y Garantía pagará directamente a la Institución que haya prestado el servicio a las tarifas que establezca el Gobierno Nacional de acuerdo con los criterios del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.
PARÁGRAFO 1 o. En los casos de accidentes de tránsito, el cubrimiento de los servicios médico-quirúrgicos y demás prestaciones continuará a cargo de las aseguradoras autorizadas para administrar los recursos del Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito con las modificaciones de esta Ley.
PARÁGRAFO 2 o. Los demás riesgos aquí previstos serán atendidos con cargo a la subcuenta del Fondo de Solidaridad y Garantía, de acuerdo con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional”. 51. En este orden de ideas, cuando el automotor involucrado en el accidente no cuenta con SOAT los afectados pueden acudir para el reconocimiento de indemnizaciones a la Subcuenta del Fondo de Solidaridad y Garantía hoy ADRES, entidad creada con naturaleza especial del nivel descentralizado del orden nacional, cuyo objeto es administrar los recursos que hacen parte del Fondo de Solidaridad y Garantías (Fosyga), los del Fondo de Salvamento y Garantías para el Sector Salud (Fonsaet), los que financien el aseguramiento en salud, los copagos por concepto de prestaciones no incluidas en el plan de beneficios del Régimen Contributivo, los recursos que se recauden como consecuencia de las gestiones que realiza la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), conforme lo establecen los artículos 66 y 73 de la Ley 1753 de 2015. 52.
Por su parte, el artículo 73, ejusdem, señaló que los procesos de recobros, reclamaciones y reconocimiento y giro de recursos del aseguramiento en Salud que se surten ante el Fosyga o la entidad que asuma sus funciones cuentan con el término de tres años a partir de la fecha de la prestación del servicio, de la entrega de la tecnología en salud o del egreso del paciente.
Finalizado dicho plazo, sin haberse presentado la reclamación o recobro, prescribirá el derecho a recibir el pago y se extingue la obligación para el Fosyga. 53. Con fundamento en la citada normativa, la obligación de resolver las reclamaciones está a cargo, en la actualidad, de ADRES. 54. No obstante, no puede desconocerse que frente a la resolución de las reclamaciones el Decreto 2265 de 2017[21], en su artículo 2.6.4.3.5.2.1., dispuso: “Reclamaciones por eventos catastróficos de origen natural o de accidente de tránsito en que participen vehículos no identificados o no asegurados con póliza SOAT.
Las condiciones de cobertura, el reconocimiento y pago de los servicios de salud, indemnizaciones y gastos derivados de accidentes de tránsito, eventos catastróficos de origen natural y eventos terroristas, se regirán por lo dispuesto en el Capítulo 4 del Título 1 de la Parte 6 del Libro 2 del presente decreto. Para el efecto, las reclamaciones por dichos eventos deberán presentarse a la ADRES dentro de los tres (3) años siguientes a la fecha de la ocurrencia del hecho de conformidad con lo previsto en el artículo 73 de la Ley 1753 de 2015, o la norma que la modifique o sustituya.
Parágrafo. La ADRES contratará una firma auditora para la verificación del cumplimiento de los requisitos y del procedimiento que se adopte para el efecto”. 55. Entonces, existe obligación legal para la ADRES de recibir, tramitar y decidir las reclamaciones derivadas de “…eventos catastróficos de origen natural o de accidente de tránsito en que participen vehículos no identificados o no asegurados con póliza SOAT”, por ende, también por mandato legal debe contratar una firma auditora para llevar a cabo dichas actuaciones. 56.
Lo anterior implica que la ADRES tienen la obligación de tramitar y decidir las reclamaciones, deber que comparte con la firma auditora que se contrate para tal finalidad. 57. Conviene precisar que esta Sección en reiteradas sentencias[22], ordenó el cumplimiento del artículo 24 de la Resolución 1645 de 2016 en cuanto a la realización de las auditorías integrales tanto a la ADRES como a la Unión Temporal Auditores de Salud en virtud del contrato 080 de 2018 que habían celebrado estas dos entidades. 58.
No obstante, tal como lo advirtió la Unión Temporal Auditores de Salud en la contestación de la demanda y lo informó la ADRES en el escrito de impugnación como públicamente en su página web oficial, como consecuencia de las multas que le impuso a la Unión Temporal, las cuales suman $2.485.000.000, ésta se encuentra inhabilitada y en imposibilidad jurídica de continuar con la ejecución del contrato, por lo cual solicitó la cesión del 100%.
Al respecto, indicó: “Actualmente la ADRES se encuentra analizando los documentos que fueron aportados por el nuevo contratista para validar la capacidad técnica, jurídica y financiera conforme a lo requerido en el pliego de condiciones. Además, el nuevo contratista debe presentar el modelo operativo de auditoría, infraestructura administrativa, tecnológica y de talento humano que se requiere para la ejecución del contrato.”[23]. 59.
En este orden de ideas, advierte la Sala que no puede olvidarse que la obligación contenida en el numeral 4º del artículo 24 de la Resolución 1645 de 2016 en cuanto a concluir los resultados de auditoría en el término de dos meses desde su presentación, recae en la ADRES, que contratará una firma auditora, de conformidad con el parágrafo 2.6.4.3.5.2.1 del Decreto 2265 de 2017, esta facultad no la exime del cumplimiento del mandato normativo. 60.
La Sala debe manifestar que en este caso la subsanación de glosas que se encuentra sin respuesta fue radicada el 31 de octubre de 2019, lo cual no fue rebatido por las accionadas, por tanto, el término de dos meses para resolverse feneció el 31 de diciembre de 2019, esto en razón de que de conformidad con el artículo 24 de la Resolución No. 1645 de 2016, la auditoría de la subsanación a las glosas “… se tramitará en el término de dos meses, surtirá las mismas etapas del procedimiento de verificación y control para pago de las reclamaciones …”, en ese orden de ideas, y de conformidad con el artículo 17 de la misma norma, la auditoría se debe realizar “…dentro de los dos (2) meses siguientes al cierre del periodo de radicación…” mientras que el precepto No. 14 del mismo acto dispone que “La fecha de cierre del periodo de radicación para el caso de reclamaciones de primera vez, presentadas por personas jurídicas, será el día quince (15) calendario de cada mes (…) En el caso de reclamaciones presentadas por personas naturales, la fecha de cierre será el último día calendario de cada mes”; por tanto, el mandato es plenamente exigible. 61.
Por otra parte, no es posible tener en cuenta la manifestación del impugnante de que está demostrada la ocurrencia de la mora administrativa justificada, toda vez que el número de reclamaciones que se encuentran atrasadas y la fecha de inicio de las auditorías con posterioridad al periodo de transición contractualmente dispuestas, no pueden trasladarse al administrado, de tal manera que se vulneren los términos establecidos por el legislador para resolver su solicitud y bien hubieran podido ser previstas en el procedimiento de planeación previo a la contratación, así, debe precisarse que lo cierto es que en el caso concreto no ha sido concluida la auditoría integral, por lo que existe el incumplimiento de las normas invocadas en la demanda por parte de la ADRES[24]. 62.
Por último conviene precisar que en sentencia del 27 de agosto de 2020 dictada por esta Sala, dentro del expediente 66001-23-33-000-2020-00029-01, se hizo mención al memorial presentado por el jefe de la oficina asesora jurídica de ADRES en el que fijó la postura sobre el trámite de las reclamaciones, a partir del cual la Sección concluyó que era procedente modificar el término que venía dando a la entidad para resolverlas y acoger aquel dispuesto en el fallo impugnado, dado que desde diciembre pasado, cuando fue declarada la inhabilidad de la Unión Temporal, el organismo no reportó avances en el trámite de la cesión del contrato ni en la posible ejecución por parte de un nuevo contratista y que además el cumplimiento de la norma invocada no puede estar sujeto a las gestiones administrativas y legales que corresponden a ADRES en esta materia.
En consecuencia, la decisión impugnada será confirmada. 4.5. Conclusión 63. Esta Sala, concluye que la sentencia impugnada debe ser confirmada, toda vez que como se demostró la obligación legal, en el sub judice, recae en la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES, quien deberá resolver la subsanación de glosas de la reclamación de la parte actora, en el término concedido por el juez constitucional a quo, pues la misma fue presentada desde el mes de octubre de 2019 sin que hasta la fecha se haya realizado la auditoría correspondiente.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 28 de febrero de 2020 por el Tribunal Administrativo de Risaralda que accedió a las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.
TERCERO: En firme esta sentencia, devOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada Aclara voto CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado ----------------------- [1] Folios 1 al 9 del expediente digital. [2] La señora Angy Catalina Garcés Sánchez, otorgó poder especial, amplio y suficiente al abogado Yheferzon Yhowan Ramírez Hernández, para que la represente en el proceso de la referencia, de conformidad con el folio 8 del expediente. [3] Por la cual se establece el procedimiento para el trámite de las reclamaciones, con cargo a la Subcuenta del Seguro de Riesgos Catastróficos y Accidentes de Tránsito - ECAT del Fondo de Solidaridad y Garantía - FOSYGA, o quien haga sus veces, y se dictan otras disposiciones [4] Folios 6 y 6 vuelto del expediente. [5] Folio 6 del expediente digital. [6] Folio 19 del expediente digital. [7] Folios 25 a 33 del expediente digital. [8] Folio 36 del expediente digital. [9] El Gobierno Nacional expidió el Decreto legislativo No. 457 del 22 de marzo de 2020, a través del cual impartió instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del coronavirus COVID-19.
Entre las decisiones adoptadas, se ordenó el aislamiento preventivo obligatorio de todos los habitantes del país. [10] Consejo Superior de la Judicatura, Acuerdos: i) PCSJA20-11517 del 15.3.2020; ii) PCSJA20-11518 del 16.3.2020; iii) PCSJA20-11526 del 22.3.2020; iv) PCSJA20-11532 del 11.4.2020; v) PCSJA20- 11546 del 25.4.2020; vi) PCSJA20-11549 del 7.5.2020; vii) PCSJA20-11556 del 22.5.2020 y; viii) PCSJA20-11567 del 5.6.2020. [11] “Por medio del cual se adoptan medidas para el levantamiento de los términos judiciales y se dictan otras disposiciones por motivos de salubridad pública y fuerza mayor” [12] Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998.
Magistrados Ponentes Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara. [13] Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices. [14]Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, M.P. Mauricio Torres Cuervo. [15] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de julio 18 de 2019, expediente 25000-23-41-000-2019- 00246-01, M.P. (E) Nubia Margoth Peña Garzón. [16] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 14 de noviembre de 2019, expediente 25000-23-41-000- 2019-00589-01, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. [17] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de enero 23 de 2020, expediente 08001-23-33-000-2019- 00665-01, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. [18] Resolución 1645 del 3 de mayo de 2016 del Ministerio de Salud y de la Protección Social Por la cual se establece el procedimiento para el trámite de las reclamaciones, con cargo a la Subcuenta del Seguro de Riesgos Catastróficos y Accidentes de Tránsito (ECAT) del Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga), o quien haga sus veces, y se dictan otras disposiciones.
(…) Artículo 24. Respuesta al resultado de auditoría. El reclamante podrá dar respuesta al resultado de auditoria, subsanando u objetando en una única oportunidad la totalidad de glosas aplicadas, dentro de los dos (2) meses siguientes al recibo de la comunicación del resultado de la auditoría integral, aportando los documentos que correspondan o sustentando en forma concreta los motivos de objeción a la glosa.
La objeción no puede versar sobre nuevos hechos ni debatir argumentos diferentes a los contenidos en el resultado de la auditoría. Para el efecto, el reclamante deberá diligenciar el respectivo formulario y anexo técnico, según corresponda, señalando que se trata de una respuesta al resultado de auditoría, para lo cual relacionará el número de radicado de la reclamación sobre la cual está presentando la respuesta.
Las IPS no podrán incluir reclamaciones de primera vez en la respuesta a resultados de auditoria. Si el reclamante no da respuesta al resultado de auditoría en el término de dos (2) meses contado a partir del recibo de la comunicación, se entenderá que aceptó la glosa impuesta, con lo cual, el respectivo ítem adquiere con carácter definitivo el estado "no aprobado" La respuesta a los resultados de auditoría se tramitará en el término de dos (2) meses, surtirá las mismas etapas del procedimiento de verificación y control para pago de las reclamaciones ante el FOSYGA o quien haga sus veces y será objeto de comunicación a los reclamantes en las mismas condiciones establecidas en los artículos 22 y 23 del presente acto administrativo, indistintamente de la fecha de presentación de la reclamación inicial.
Parágrafo 1. Siempre que en la respuesta a los resultados de auditoría el reclamante aporte un nuevo documento, este será objeto de una auditoría integral complementando la realizada a la reclamación inicial y solo respecto de este nuevo documento será posible la aplicación de una nueva glosa, la cual podrá ser objeto de respuesta por una única oportunidad.
Parágrafo 2. Cuando el término de dos (2) meses de que trata el presente artículo concluya en un día fuera del periodo de pre-radicación, se habilitará a las IPS el siguiente periodo de pre-radicación para tal fin. Parágrafo 3. Cuando se identifique por parte de un mismo reclamante el doble cobro de una reclamación o ítem de la misma o cuando las personas jurídicas radiquen la respuesta al resultado de auditoría sin indicar el número de radicado completo y exacto de la radicación inicial, esta situación se pondrá en conocimiento de las entidades de inspección, vigilancia y control del sector para lo de su competencia. […]”.
(Negrillas fuera del texto original). [19] Deber: Aquello a que está obligado el hombre por los preceptos religiosos o por las leyes naturales o positivas. (Diccionario de la Real Academia Española). [20] Al respecto la Sala se ha pronunciado en el mismo sentido; para el efecto se pueden consultar las sentencias del 5 de diciembre de 2019, M.P Rocío Araújo Oñate, radicación número: 660012333000201900597-01(ACU);
M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, radicación No. 660012333000201900594-01; y M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, radicación No. 660012333000201900601-01. [21] Por el cual se modifica el Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social adicionando el artículo 1.2.1.10, Y el Título 4 a la Parte 6 del Libro 2 en relación con las condiciones generales de operación de la ADRES - Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones [22] Sentencia del 13 de febrero de 2020, expediente No. 66001-23-33-000- 2019-00721-01 M.P. Rocío Araújo Oñate; sentencia del 13 de febrero de 2020, expediente No. 66001-23-33-000-2019-00729-02, M.P. Rocío Araújo Oñate; sentencia del 13 de febrero de 2020, expediente No. 66001-23-33-000-2019- 00726-01, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra; sentencia del 13 de febrero de 2020, expediente 66001-23-33-000-2019-00727-01 M.P. Luis Alberto Álvarez Parra; sentencia del 13 de febrero de 2020, expediente No. 66001-23-33-000- 2019-00734-01 M.P. Luis Alberto Álvarez Parra; sentencia del 20 de febrero de 2020, expediente No. 66001—23-33-000-2019-00718-01 M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia del 27 de febrero de 2020, expediente No. 66001-23- 33-000-2019-778-01, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, entre otras. [23] Comunicado a la opinión pública: contrato 080 de 2018 y la inhabilidad de la Unión Temporal Auditores de Salud, publicado en: https://www.adres.gov.co/Inicio/Noticias/Post/6528/Comunicado-a-la- opini%C3%B3n-p%C3%BAblica-contrato-080-de-2018-y-la-inhabilidad-de-la- Uni%C3%B3n-Temporal-Auditores-de-Salud [24] En efecto, debe recordarse que en materia de acción de cumplimiento, en sentencia C-157 de 1998, la Corte Constitucional indicó que: “[…] el deber de cumplir una norma legal o un acto administrativo no admite gradaciones, esto es, la autoridad cumple o no cumple, y naturalmente, no cumple o incumple a medias; el incumplimiento es algo que debe ser apreciado dentro de la autonomía e independencia del juez para juzgar en el caso concreto.
De este modo, no aparecen legítimos ni razonables los condicionamientos que se imponen a la actividad de juzgamiento, en el sentido de que la interpretación del incumplimiento deba ser estricta y que, además, éste resulte evidente. […]”. Subraya la Sala.