13001-23-31-000-2008-00104-01 — Consejo de Estado

NUEVOS ARGUMENTOS EN VÍA JURISDICCIONAL - Es válido proponerlos, aunque no se hayan formulado en vía gubernativa / FALTA DE AGOTAMIENTO DE VÍA GUBERNATIVA - No se configura al exponer nuevos o mejores argumentos en vía judicial / EXCEPCIÓN DE FALTA DE AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA - No probada / FALLO INHIBITORIO - Improcedencia / FALLO INHIBITORIO INJUSTIFICADO - Devolución al a quo del expediente para estudio de los cargos de la demanda que no realizó / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA [L]a Sala en reiterada jurisprudencia ha precisado que durante el ejercicio de las acciones contenciosas administrativas ante la jurisdicción, pueden indicarse nuevos argumentos y cargos que no se hayan indicado en la vía gubernativa, siempre y cuando busquen el mismo fin de declaración de ilegalidad de los actos administrativos acusados. […] Ahora bien, en la sentencia proferida en primera instancia, el Tribunal Administrativo de Bolívar consideró que la parte demandante había planteado nuevos hechos y no mejores argumentos, en razón que ninguno de los cargos de la demanda se habían discutido en vía gubernativa. […] En ese orden, en el caso sub examine se tiene que mediante Resolución núm. 064 de 16 de enero de 2007, la parte demandada declaró el incumplimiento de la obligación adquirida por la parte demandante, esto es, finalizar la importación temporal de largo plazo dentro del plazo señalado, decisión contra la cual se interpuso oportunamente el recurso de apelación. La Resolución núm. 1856 de 7 de noviembre de 2007, mediante la cual se resolvió el recurso de apelación, confirmó la Resolución núm. 064 de 16 de enero de 2007, por lo que la parte demandante demandó ambos actos administrativos ante la jurisdicción contencioso administrativa.

La parte demandante, en sede administrativa, solicitó “[…] por lo descrito en los puntos anteriores solicitamos se reevalúen los expediente No. PT0406000629, PT04060030, PT040600031 y PT 04060032, los cuales fundamenta las resoluciones 0063, 0064 de enero 16 de 2007 y 083, 084 de enero 18 de 2007, ya que en ellos no se muestra la evolución y las pruebas completas del caso […]”.

La parte demandante adujo en la demanda, entre otros argumentos, que la sanción impuesta no había sido justa, debido a que esta debió ser de siete (7) salarios mínimos de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 482 del Decreto 2685 y no era posible que esta fuera aumentada como se evidenció en los actos administrativos acusados, además, no se tuvo en cuenta que de manera voluntaria se había acercado ante la parte demandada para cancelar el pago de la multa de acuerdo con lo previsto en el artículo 521 del Decreto 2685.

La Sala observa que, en sede administrativa, se analizó el problema jurídico que ahora es puesto en conocimiento de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, esto es, la sanción por no finalizar la importación temporal de largo plazo dentro del tiempo indicado. En ese orden, la Sala no comparte el criterio del a quo en el sentido de que dichos argumentos exponen o plantean circunstancias que estén por fuera de la situación fáctica debatida en la vía gubernativa y, en todo caso, se recuerda que la formulación en la demanda de acusaciones o censuras no planteadas en vía gubernativa contra el acto administrativo que ponga fin a una actuación no comporta la falta de agotamiento de dicha vía, debido a que ese presupuesto no significa que el uso de la sede jurisdiccional se deba limitar a reproducir los motivos de inconformidad de los recursos que se hubieren impetrado dentro de aquélla.

Por lo anterior, la Sala considera que no se presentó un indebido agotamiento de la vía gubernativa con base en el argumento de que la parte demandante presentó en la instancia judicial hechos nuevos frente a los expuestos en vía gubernativa, por lo que el cargo de apelación prospera y, por consiguiente, se revocará la sentencia proferida en primera instancia, por medio de la cual el a quo se inhibió para pronunciarse de fondo sobre los cargos propuestos por la parte demandante.

Ahora, la Sala ha considerado que, con relación a la sentencias inhibitorias injustificadas, se debe devolver el expediente al Tribunal de origen con el propósito de garantizar el derecho fundamental de las partes al debido proceso y a la segunda instancia, para que se pronuncie sobre los cargos de nulidad que no fueron objeto de análisis de la sentencia de primera instancia, en atención a que el a quo se inhibió de estudiar de fondo todos los cargos indicados por la parte demandante.

AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA – Marco normativo FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 62 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 63 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 135 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., seis (6) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 13001-23-31-000-2008-00104-01 Actor: FORSA S.A Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL – DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN Referencia: Acción de control de nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Excepción de indebido agotamiento de la vía gubernativa al proponer hechos nuevos SENTENCIA EN SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida, en primera instancia, el 30 de junio de 2011 por el Tribunal Administrativo de Bolívar.

La presente sentencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala; y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación. I.

ANTECEDENTES La demanda 1. Forsa S.A.[1], en adelante la parte demandante, presentó demanda[2] contra la Unidad Administrativa Especial- Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN, en adelante la parte demandada, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 artículo del Decreto 01 de 2 de enero de 1984[3], en adelante, Código Contencioso Administrativo, para que se declare la nulidad de la Resolución núm. 064 de 16 de enero de 2007, “por medio de la cual se declara de oficio el incumplimiento de una obligación aduanera y se ordena hacer efectiva una garantía”, expedida por la Jefe de la División de Liquidación; y la Resolución núm.1856 de 7 de noviembre de 2007, “por medio de la cual se resuelve un recurso de apelación” expedida por el Administrador Especial de Aduanas de Cartagena. 2.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que la parte demandada suspenda la actuación administrativa derivada del procedimiento administrativo y se restituyan las sumas indebidamente cobradas. Pretensiones 3. La parte demandante formuló las siguientes pretensiones[4]: “[…] PRIMERA.- Que mediante el proceso de Primera Instancia (artículo 1 Ley 954 de 2005 que mantiene en cabeza de los Tribunales Administrativos, en única y primera instancia, el ejercicio de las competencias de que tratan los artículos 39 y 40 de la Ley 446 de 1998 que subrogaron los artículos 131 y 132 del Código Contencioso administrativo), se declare la NULIDAD de los siguientes actos administrativos: 1.

Resolución 064 del 16 de enero de 2007, por la cual la División de Liquidación de la Administración Especial de Aduanas de Cartagena declaró el incumplimiento por parte de FORSA S.A., respecto de la obligación de terminar oportunamente la modalidad de importación temporal de largo plazo contenida en la declaración de importación identificada con autoadhesivo No. 09019120735017 de julio 21 de 2004 y ordenó hacer efectiva la garantía DL001163 otorgada con el objeto de amparar las obligaciones aduaneras derivadas de la importación temporal. 2.

Resolución 1856 de noviembre 7 de 2007, expedida por el Administrador Especial de la misma Administración, por medio de la cual se confirmó el acto mencionado anteriormente, por ser también esta providencia violatoria de la Constitución y de la ley, según lo que se pruebe. SEGUNDA.- Que en adición a la nulidad de los actos administrativos atrás enunciados, se decrete como restablecimiento del derecho: A. La suspensión de toda actuación administrativa derivada de este proceso.

B. En su debida oportunidad se condene en costas y se decreten las agencias en derecho a cargo de la entidad demandada, en razón de la temeridad de la actuación. C. En el evento que la Administración Especial de Aduanas de Cartagena haya forzado coactivamente al pago de la sanción objeto de este proceso, que se restituyan las sumas indebidamente cobradas, a valor presente, junto con sus respectivos intereses moratorios a la misma tasa de mora que cobra la DIAN, adicionando el lucro cesante respectivo.

TERCERA.- Que se declare que soy apoderado del actor […]” Presupuestos fácticos 4. La parte demandante indicó, en síntesis, los siguientes hechos para fundamentar sus pretensiones: 1. Tramitó, el 21 de julio de 2004, la declaración de importación, identificada con autoadhesivo 09019120735017, bajo la modalidad de importación temporal a largo plazo. 2.

Indicó que las obligaciones derivadas de la modalidad de importación temporal a largo plazo fueron amparadas con la póliza núm. DL001163, expedida por la compañía de Seguros Confianza. 3. Adujo que, durante el término de vigencia de la modalidad de importación a largo plazo, canceló debidamente todos los tributos y los intereses cuando hubo lugar a ello; sin embargo, no finalizó la modalidad de importación temporal en la fecha máxima para obtener el levante. 4.

Afirmó que canceló de manera voluntaria la sanción determinada en el régimen aduanero para el incumplimiento de la finalización oportuna de las importaciones temporales, con el fin de obtener de manera automática la reducción de la multa por pago voluntario. 5. La División de Liquidación de la Administración Especial de Aduanas de Cartagena, por medio de la Resolución núm. 064 de 16 de enero de 2007, declaró el incumplimiento de la parte demandante, respecto de la obligación de terminar oportunamente la modalidad de importación temporal de largo plazo y ordenó hacer efectiva la Póliza de Seguro de Cumplimiento de disposiciones legas núm. DL001163. 6.

Interpuso recurso de apelación contra la Resolución núm. 064 de 16 de enero de 2007. 7. El Administrador Especial de la Administración Especial de Aduanas de Cartagena, por medio de la Resolución núm. 1856 de 7 de noviembre de 2007, resolvió el recurso de apelación, en el sentido de confirmar la Resolución núm. 064 de 16 de enero de 2007.

Normas violadas y concepto de violación 5. La parte demandante indicó como vulneradas las siguientes normas[5]: • Artículos 2 y 29 de la Constitución Política, • Numeral 1.3 del artículo 482-1 y los artículos 2, 228 y 521 del Decreto 2685 de 1999[6] • Artículo 15 del Decreto 4136 de 2004[7] 6. La parte demandante formuló los siguientes cargos y explicó su concepto de violación así: Primer cargo: violación directa de la Resolución DIAN 8046 de 2006, la Administración Especial de Aduanas de Cartagena no era competente para imponer la sanción por incumplimiento en la finalización de la importación temporal a largo plazo. 1.

Adujo que “[…] respecto de la competencia para imponer sanciones, el Concepto 066 de 2007 en el Problema Jurídico 2 aclara que la dependencia competente para imponer una sanción es la administración del domicilio del presunto infractor “[…]”[8] 2. Agregó que “[…] es claro, al tenor de lo previsto en el numeral 2 del artículo 6 de la Resolución 8046 de 2006 de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, que la competencia para adelantar los procesos administrativos para la imposición de sanciones por la comisión de infracciones aduaneras o para la expedición de liquidaciones oficiales, "corresponde a la administración de impuestos y aduanas nacionales, o de aduanas, con jurisdicción en el lugar del domicilio del presunto infractor o usuario", razón por la cual, habrá de acatarse tal disposición para los efectos allí previstos sin que haya lugar a explicación o interpretación adicional alguna […]”[9] 3.

Sostuvo que “[…] el citado concepto recuerda que la expedición y ejecutoria del acto administrativo sancionatorio resulta de forzoso cumplimiento como condición necesaria para la expedición subsiguiente de la modificación de oficio de la declaración por parte de la autoridad aduanera de la administración que otorgó el levante, lo que implica la procedencia de remitir el expediente a la administración del domicilio del importador para que esta imponga la sanción a que haya lugar […]”[10]. 4.

Indicó que “[…] además de las protuberantes inconsistencias de tipo legal que presentan los actos administrativos, no cabe duda, de acuerdo con el apartado pertinente del concepto en cita, que la Administración Especial de Aduanas de Cartagena era, al momento de la expedición del acto administrativo que declaró el incumplimiento e impuso la sanción (16 de enero de 2007) competente para modificar de oficio la declaración de importación temporal a ordinaria, pero no era competente para imponer la sanción, en los eventos en que los importadores tienen su domicilio por fuera de la jurisdicción de esa administración, como es el caso sometido a examen, pues el domicilio de FORSA S.A. es la ciudad de Caloto, Cauca, correspondiéndole la competencia para sancionar a la Administración de Aduanas de Cali […]”[11].

Segundo cargo: errónea motivación del acto administrativo por exceso en la dosis punitiva aplicable al caso concreto. La declaratoria de efectividad aplica solo para el monto de tributos no cancelados y las sanciones imponibles y no para el total del valor consignado en la póliza. 5. Manifestó que “[…] se produjo así inaplicación, o por lo menos interpretación errónea e indebida aplicación de los artículos 482 (numeral 3.4) y 482-1 (numeral 1.3) del decreto 2685 de 1999, que sancionan la no terminación oportuna de la modalidad de importación temporal, con una sanción de siete (7) SMLV, en el evento que se hubiesen pagado las cuotas de los tributos aduaneros correspondientes; es decir cuando el incumplimiento es exclusivo respecto de la oportunidad para finalizar la modalidad […]”[12]. 6.

Afirmó que “[…] aunque el operador jurídico aduanero no enfrentó ningún obstáculo para aplicar el tenor literal de la norma sancionatoria, incurrió en la prohibida interpretación analógica o extensiva proscrita del régimen sancionatorio aduanero. Si la sanción imponible es de siete (7) salarios mínimos, no le es dable al funcionario administrativo aumentarla, como ocurrió en este caso particular, por violación al principio de legalidad […]”[13] Tercer cargo: errónea motivación porque el operador jurídico basó su decisión en el falso supuesto de que sobre la mercancía pesaba una causal de aprehensión. 7.

Adujo que “[…] Los actos administrativos se sustentaron en la errónea consideración de que el incumplimiento en la oportunidad para finalizar una importación de largo plazo, se encontraba tipificado al momento de declarar el incumplimiento e imponer la sanción como causal de aprehensión, y que por ello, la mercancía debía estar amparada en una declaración de legalización […]”[14] 8.

Agregó que “[…] nada más alejado de la realidad pues actualmente no existe causal de aprehensión y decomiso para los incumplimientos de la modalidad de importación temporal a largo plazo. Si existiera, el procedimiento a seguir por la Administración de Cartagena hubiera sido el de solicitar la mercancía a FORSA S.A. para su aprehensión […]”[15]. 9.

Indicó que “[…] la declaratoria de incumplimiento contenida en los actos administrativos referenciados se encuentra falsamente motivada y que se haya violado el artículo 29 de la Carta Política y la primera parte del artículo 228 del Decreto 2685 de 1999, por indebida aplicación, al exigir declaración de legalización para una mercancía que no se encuentra bajo causal de aprehensión […]”[16] Cuarto cargo: violación al artículo 2 de la Constitución Política 10.

Sostuvo que “[…] Con su proceder, a todas luces injusto, la administración desconoció su obligación de cumplir con los “fines esenciales del Estado” entre los cuales expresamente se encuentran el de 'garantizar la efectividad de los principios, (y) derechos "y el de "asegurar la vigencia del orden justo”, severamente lesionado con una actuación administrativa que no tuvo causa material ni jurídica para su realización […]”[17]. 11.

Manifestó que “[…] en la actuación administrativa no se acataron los principios constitucionales de equidad, justicia e imparcialidad; y menos, los cometidos o fines estatales, pues estos solo hubieran servido si la administración hubiera aplicado debida, justa y contextualizadamente, frente a los hechos, las normas que debían aplicarse y no las que convenían para justificar un recaudo que excede con creces la tasación legal […]”[18] Quinto cargo: violación al debido proceso y violación directa del artículo 521 del Decreto 2685 de 1999 por desconocimiento del pago voluntario de la multa realizado por el importador en aplicación del artículo 521 del decreto 2685 de 1999. 12.

Afirmó que “[…] la División de Liquidación desestimó el allanamiento voluntario de la infracción y el pago de la multa reducida que fue realizado con suficiente anterioridad a la expedición de la resolución que decretó la efectividad de la garantía […]”[19]. 13. Adujo que “[…] de conformidad con el artículo 521 del Decreto 2685 de 1999, las sanciones de multa establecidas en el mismo decreto se reducen en el porcentaje señalado en la norma según el estado en que se encuentre el proceso aduanero.

En efecto, la multa se reduce al 20% cuando se reconozca voluntariamente y por escrito haber cometido la infracción antes de que se notifique el requerimiento especial; al 40% si se reconoce dentro del término previsto para dar respuesta al requerimiento especial y al 60% dentro del término para interponer el recurso contra el acto administrativo que decide de fondo la imposición de una sanción […]”[20] Sexto cargo: la justicia y la equidad: imperativos de las decisiones administrativas.

Violación del artículo 2 del Decreto 2685 de 1999. 14. Indicó que “[…] el acto demandado es totalmente desafortunado en cuanto exhibe un absoluto desprecio por la Justicia. El daño que produce solo puede ser reparado por los Honorables Magistrados encargados de declarar la nulidad cuya nulidad se invoca por violación sustancial de los principios rectores del ordenamiento aduanero consagrados en el artículo 2 del Decreto 2685 de 1999, amén del reconocimiento a favor de la demandante de los gastos en que ha incurrido, tanto en la atención de la vía gubernativa como en la contenciosa […]”[21] Séptimo cargo: falsa o errónea motivación de la actuación. Forsa S.A. No está obligada a presentar declaración de legalización. Se desatendió por parte de la administración el concepto vigente sobre la sanción imponible 15.

Sostuvo que “[…] el resultado fatal no podía ser otro que la errónea motivación de los actos administrativos, pues se adoptó la decisión con base en la interpretación de una norma derogada […]”[22] 16. Manifestó “[…] En el citado concepto 046 de 2007 queda muy claro que cuando no se finalice la modalidad de importación temporal a largo plazo CON LA MODIFICACIÓN A IMPORTACIÓN ORDINARIA DENTRO DEL TÉRMINO ESTABLECIDO LA ADMINISTRACIÓN DEBE HACER EFECTIVA LA GARANTÍA POR EL MONTO DE LA SANCIÓN PREVISTA EN EL ARTÍCULO 482-1, NUMERAL 1.3 Y TERMINAR DE OFICIO LA MODALIDAD […]”[23] Contestación de la demanda 7.

La parte demandada[24] contestó la demanda[25] y se opuso a las pretensiones formuladas así: Respecto del primer cargo (de violación directa de la Resolución DIAN 8046 de 2006, la Administración Especial de Aduanas de Cartagena no era competente para imponer la sanción por incumplimiento en la finalización de la importación temporal a largo plazo.) 7.1.

Indicó que “[…] para oponernos, es de aclarar, que este hecho no fue alegado en vía gubernativa y por tanto, la jurisdicción contenciosa no puede pronunciarse sobre el mismo de acuerdo con la Sentencia del 31de enero de 2003, expedida por el H. Consejo de Estado en el expediente 1962, de TRANSPORTADORES AÉREOS MERCANTILES PANAMERICANOS S.A. TAMPA S.A. contra la DIAN, MP.

MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA […]”[26]. 7.2. Sostuvo que “[…] como se aprecia en los actos acusados, la Administración declaró el incumplimiento con base a la normatividad jurídica vigente al momento de la presentación y aceptación de la declaración de importación, así se vislumbra en la Resolución que declaró el incumplimiento No. 064 del 16 de enero de 2007, proferida por la División de Liquidación […]”[27] Respecto del segundo cargo (de errónea motivación del acto administrativo por exceso en la dosis punitiva aplicable al caso concreto.

La declaratoria de efectividad aplica solo para el monto de tributos no cancelados y las sanciones imponibles y no para el total del valor consignado en la póliza) 7.3. Adujo que “[…] sea lo primero resaltar, que este cargo como se puede observar en los antecedentes administrativos obrantes en el proceso, nunca fue objeto de discusión en vía gubernativa, configurándose así una violación al Derecho de defensa de la Administración en la medida en que esta no ha tenido la oportunidad de defender su posición o contradecir al administrado en la vía gubernativa sobre el nuevo argumento planteado, por lo que solicitamos a los Honorables magistrados no tener en cuenta el presente argumento […]”[28] 7.4.

Afirmó que “[…] analizados los documentos aportados por la División de Servicio al Comercio Exterior, se observa claramente que no reposa documento alguno que compruebe que el importador cumplió con la obligación de finalizar el régimen dentro del término otorgado, ya que una vez cancelado el total de los tributos suspendidos dentro de los términos establecidos, el importador debió presentar declaración de modificación para que las mercancías queden en libre disposición dentro del territorio nacional […]”[29].

Respecto del tercer cargo de errónea motivación porque el operador jurídico basó su decisión en el falso supuesto de que sobre la mercancía pesaba una causal de aprehensión. 7.5. Manifestó que “[…] al igual que los cargos anteriores, esta glosa tampoco fue objeto de discusión en la vía gubernativa, por lo que remitimos a los H magistrados a lo expresado al respecto en los hechos anteriores […]”[30]. 7.6.

Adujo que “[…] De igual forma, tampoco tiene lugar la supuesta falsa motivación en que incurrió la Administración en los actos demandados, pues estos partieron de un supuesto factico concreto, sancionado en la normatividad aduanera, cual es la no finalización del régimen dentro del plazo máximo otorgado […]”[31]. 7.7. Sostuvo que “[…] se denota así el incumplimiento de la obligación prevista en el artículo 150 del Decreto 2685 de 1999 en donde se consagra que cuando en una importación temporal se decide dejar la mercancía en el país bajo la modalidad de importación ordinaria, debe modificarse en este aspecto la declaración de importación antes del vencimiento del plazo […]”[32] Respecto del cuarto cargo de violación del artículo 2 de la Constitución Política 7.8.

Afirmó que “[…] Esta glosa no fue discutida en vía gubernativa, razón por la cual debe ser desatendida […]”[33] 7.9. Indicó que “[…] en este punto hemos de manifestar que la administración en ningún momento ha desconocido fines esenciales del estado, pues por el contrario, siempre en proceso actuó conforme la normatividad jurídica vigente, y garantizándole en todas las instancias el debido proceso al accionante […]”[34] 7.10.

Adujo que “[…] Lo que no le es dable al actor es acusar a la Administración de incurrir en violaciones del ordenamiento jurídico constitucional, so pretexto de no acogerse a sus pretensiones […]”[35] Respecto del quinto cargo de violación al debido proceso y violación directa del artículo 521 del decreto 2685 de 1999 por desconocimiento del pago voluntario de la multa realizado por el importador en aplicación del artículo 521 del decreto 2685 de 1999. 7.11.

Manifestó que “[…] es evidente que en el presente caso el importador no cumplió con el mecanismo ortodoxo para terminar la modalidad de importación pues la modificación a la declaración no solo la presento en forma extemporánea, sino que no demostró hacer obtenido la autorización de levante, lo cual implica que se trate de una declaración que no produce efectos a la luz del artículo 132 del Decreto 2685 de 1999 […]”[36] 7.12.

Sostuvo que “[…] De otra parte el hecho de haber cancelado el valor de la sanción prevista en el numeral 1.3 del artículo 482-1 del Decreto 2685 de 1999, como se dijo anteriormente, no elimina la existencia de la infracción en que incurrió el importador ni sanea la situación aduanera irregular en se encuentra la mercancía […]”[37] Respecto del sexto cargo de la justicia y la equidad: imperativos de las decisiones administrativas.

Violación del artículo 2 del decreto 2685 de 1999. 7.13. Indicó que “[…] este cargo no fue objeto de discusión en vía gubernativa, impidiendo a la administración pronunciarse al respecto […]”[38] 7.14. Sostuvo que “[…] No le asiste razón al demandante cuando afirma que la administración ha violado el artículo 2° del decreto 2685 de 1999, pues en los antecedentes administrativos, se vislumbra claramente que la Administración de Aduanas lo que hizo fue actualizar las consecuencias jurídicas que se derivaron del incumplimiento por parte del actor, valorando todo el acerbo (sic) probatorio obrante en el proceso de conformidad con las reglas que gobiernan la sana critica […]”[39] Respecto del séptimo cargo de falsa o errónea motivación de la actuación. Forsa S.A. no está obligada a presentar declaración de legalización. Se desatendió por parte de la administración el concepto vigente sobre la sanción imponible 7.15.

Manifestó que “[…] Al igual que los anteriores este cargo tampoco fue objeto de discusión en vía gubernativa, razón por la cual la Administración no tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre el mismo […]”[40] 7.16. Sostuvo que “[…] en relación a este punto hemos de reiterar una vez más querellante olvida que en nuestro ordenamiento jurídico existe el principio de la irretroactividad, y en estas circunstancias no puede pretender la aplicación de un concepto que fue expedido con posterioridad a la ocurrencia de los hechos determinaron la aplicación del régimen jurídico aplicable al caso objeto de estudio […]”[41] 8.

Propuso las siguientes excepciones 1. “Indebido agotamiento de la vía gubernativa por plantear hechos nuevos” con fundamento que la parte demandante presentó en el acápite de los hechos y en los cargos circunstancias nuevas. 2. “Inepta demanda por falta de integración del litisconsorcio” porque los actos administrativos acusados tienen interés para la parte demandante y para la Compañía Seguros Confianza S.A., la cual expidió la póliza que garantizaba a la parte demandada el cumplimiento de las obligaciones de la parte demandante, por lo que debió ser vinculada a fin de que se hiciera valer sus derechos.

Actuaciones, en primera instancia 9. La Sala de Decisión 001 del Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante auto proferido el 16 de junio de 2008, admitió la demanda y ordenó: i) notificar personalmente a la parte demandada y al Ministerio Público; ii) fijar en lista el proceso. 10. El Tribunal, una vez vencido el periodo probatorio, mediante auto proferido el 25 de agosto de 2009, corrió traslado común a las partes por el término de diez (10) días para que presentaran sus alegatos de conclusión, de conformidad con el artículo 210 del Código Contencioso Administrativo. 11.

El Tribunal, mediante auto de 26 de abril de 2011, ordenó poner en conocimiento de la causal de nulidad a la Compañía Seguros Confianza S.A. en razón a que en el auto admisorio de la demanda se omitió vincularla como tercero con interés directo en las resueltas del proceso. 12. La Compañía Seguros Confianza S.A., mediante escrito radicado el 26 de mayo de 2011, manifestó adherirse a las pretensiones de la demanda.

Sentencia proferida en primera instancia 13. La Sala de Decisión 001 del Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante sentencia proferida el 30 de junio de 2011, resolvió lo siguiente: “[…]

PRIMERO: DECLARAR no probada la excepción de inepta demanda por no integración del litisconsorcio propuesto por la DIAN SEGUNDO: DECLARAR probada la excepción de indebido agotamiento de la vía gubernativa propuesta por la DIAN. En consecuencia, INHIBIRSE para pronunciarse de fondo dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por FORSA S.A. (antes formaletas S.A.) contra la DIAN “[…]” Consideraciones del Tribunal 14.

El Tribunal se refirió a las excepciones así: Respecto de la excepción de inepta demanda por falta de integración del litisconsorcio 1. Afirmó que en el auto admisorio de la demanda omitió vincular a Seguros Confianza S.A.; sin embargo mediante auto de 26 de abril de 2011, ordenó poner en conocimiento de la referida aseguradora la causal de nulidad prevista en el numeral 9 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil. 2.

Seguros Confianza S.A., mediante escrito radicado el 26 de mayo de 2011, no alegó causal de nulidad. Al contrario manifestó adherirse a los hechos, argumentos y pretensiones señaladas en la demanda, por lo que al haber comparecido la referida aseguradora al proceso, la excepción propuesta no estaba llamada a prosperar. Respecto de la excepción de indebido agotamiento de la vía gubernativa por plantear hechos nuevos. 3.

Sostuvo que “[…] la vía gubernativa es el control jurídico primigenio que se realiza sobre los actos expedidos por la administración, cuando los administrados consideran que han resultado afectados por lo dispuesto en los mismos, este primer control denominado vía gubernativa se ejercita ante la misma Administración mediante la interposición de los recursos pertinentes en contra de los actos administrativos, con la finalidad de que se ella misma la que los revise y proceda a modificarlos, revocarlos, etc., según lo considere […]”[42] 4.

Afirmó que “[…] a través de la jurisprudencia se ha venido desarrollando que ante el juez Contencioso Administrativo se debe plantear bajo las mismas circunstancias como fue presentada ante la administración, buscando con ello garantizar que a la misma se le brinde la oportunidad de enmendar sus propios errores, y evitar de esa manera, una eventual condena que afecte el erario público […]”[43]. 5.

Precisó que ante el juez de lo Contencioso Administrativo se pueden plantear mejores o nuevos argumentos que sustenten las peticiones y acusaciones que se presentaron al agotar la vía gubernativa, pero no se podrán cambiar las peticiones inicialmente elevadas ante la administración. 6. Destacó que “[…] una cosa son “hechos nuevos” y otra “mejores argumentos” los primeros deben entenderse como aquellos respecto de los cuales no tuvo la administración la oportunidad de discutirlos y estudiarlos en vía gubernativa, teniendo el juez contencioso limitación para conocer su estudio y, respecto de los segundos- mejores argumentos- deben entenderse aquellos tendientes a ampliar las razones que fueron expuestas en el recurso impetrado ante la administración […]”[44] 7.

Advirtió que, al cotejar los argumentos expuestos por la parte demandante en el recurso de apelación en vía gubernativa, con los cargos de nulidad alegados, se constató que no se controvirtió: i) la competencia de la Dirección Seccional de Aduanas de Cartagena para expedir el acto acusado; ii) la cuantía en que se hizo efectiva la póliza de garantía; iii) la existencia de la aprehensión y decomiso para determinar los incumplimientos en la modalidad de importación temporal a largo plazo; iv) el desconocimiento en el pago voluntario de la multa impuesta; y v) la desatención al concepto vigente al momento de imponer la sanción. 8.

En ese sentido, consideró que la parte demandante planteó hechos nuevos a los expuestos en su recurso, por lo que no era posible realizar el estudio de los mismos en sede judicial, al no haberse agotado respecto de ellos el trámite previo tendiente a que la administración en vía gubernativa los hubiera podido analizar. 9. Concluyó que “[…] en el presente caso se declarará probada la excepción de indebido agotamiento de la vía gubernativa por plantear hechos nuevos, propuesta por la entidad demandada, inhibiéndose la Sala para pronunciarse […]”[45] Recurso de apelación 14.

La parte demandante interpuso, dentro del término legal, recurso de apelación[46] contra la sentencia proferida, en primera instancia, y lo sustentó con base en los siguientes argumentos: i) indebida motivación de la sentencia proferida en primera instancia por errónea interpretación e indebida aplicación del concepto denominado “hechos nuevos”; y ii) Indebida motivación por errónea interpretación de las sentencias citadas como fundamento del concepto “hechos nuevos”.

Estos argumentos se exponen a continuación: Indebida motivación de la sentencia proferida en primera instancia por errónea interpretación e indebida aplicación del concepto denominado “hechos nuevos” 1. A juicio de la parte demandante, el Tribunal Administrativo de Bolívar incurrió en error al apreciar los argumentos de la parte demandada, sustentados en que los cargos expuestos en la demanda eran nuevos; sin embargo, no hizo mención a que fueran hechos nuevos. 2.

Afirmó que, en el sub lite, se mejoró la argumentación expuesta en la vía gubernativa con relación a la violación al debido proceso, la falsa y errónea motivación de los actos acusados, debido que se ampliaron los argumentos para cuestionar los actos administrativos acusados. 3. Por último, indicó que “[…] nada más atentatoria del derecho de defensa y del acceso a la administración de justicia sería la consideración de que la intensidad de los argumentos y la exposición de evidentes violaciones normativas, de cualquier rango no pueden ser plateadas ante el juez contencioso, ante lo cual se purgaría de manera espuria los vicios de que adolece una actuación administrativa, so pretexto de que no fueron advertidos por el destinatario del acto en la vía gubernativa […]”[47] Indebida motivación de la sentencia proferida en primera instancia por errónea interpretación de las sentencias citadas como fundamento del concepto “hechos nuevos” 4.

Indicó que el a quo “[…] a pesar de mencionar explícitamente y transcribir el texto de la sentencia del 3 de marzo de 2011 de la Sección Cuarta, Dra Martha Teresa Briceño de Valencia, en el sentido de que es válida la innovación de nuevos argumentos, se dejó inducir a error por la demandada al acoger como hechos nuevos los argumentos jurídicos nuevos que atacaron la legalidad de los actos demandados […]”[48]. 5.

Por lo anterior, solicitó no acoger las excepciones propuestas por la parte demandada. Actuaciones, en segunda instancia 15. El Despacho sustanciador, mediante auto de 8 de noviembre de 2011[49], admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 30 de junio de 2011 por la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo de Bolívar. 16.

El Despacho sustanciador, mediante auto de 22 de septiembre de 2014, negó la práctica de las pruebas solicitadas por la parte demandante en segunda instancia. 17. Ejecutoriado el auto de pruebas, el Despacho sustanciador, mediante auto proferido el 4 de septiembre de 2017, corrió traslado[50] a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera el concepto.

Alegatos de conclusión 18. La parte demandante[51] reiteró los argumentos del recurso de apelación. 19. La parte demandada[52] manifestó que se encontraba probada la excepción de indebido agotamiento de la vía gubernativa. Concepto del Ministerio Público 20. El Ministerio Público guardó silencio en esta oportunidad procesal. II. CONSIDERACIONES 21.

La Sala abordará el estudio de las consideraciones en las siguientes partes: i) la competencia de la Sala; ii) los actos administrativos acusados; iii) el problema jurídico; iv) el marco normativo sobre el agotamiento de la vía gubernativa; y v) el análisis del caso concreto. Competencia de la Sala 22. Vistos el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo[53], sobre la competencia del Consejo de Estado, en segunda instancia;

(aplicable en los términos del artículo 308[54] de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011[55], sobre el régimen de transición y vigencia); y el artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019, expedido por la Sala Plena de esta Corporación, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, en segunda instancia. 23.

Agotados los procedimientos inherentes a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, sin que se observe causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, la Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. 24. La Sala procederá a examinar las argumentaciones expuestas por la parte demandante en el recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia proferida el 30 de junio de 2011 por la Sala de Decisión- 001 del Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante la cual se declaró no probada la excepción de inepta demanda por no integración del litisconsorcio y se declaró probada la excepción de indebido agotamiento de la vía gubernativa propuesta por la parte demandada, en consecuencia decidió inhibirse para pronunciarse de fondo dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta que de conformidad con el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil[56], norma aplicable al presente caso, en virtud de lo dispuesto el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo[57], el juez se limitará a conocer de los puntos o cuestiones a los cuales se contrae dicho recurso.

Actos administrativos acusados 25. Los actos administrativos[58] acusados son los siguientes: 1. La Resolución núm. 064 de 16 de enero de 2007,[59] mediante la cual la Jefe de la División de Liquidación de la Administración Especial de Aduana de Cartagena, declaró el incumplimiento de la obligación adquirida por la parte demandante, en la que se indicó: “[…] Para el caso en particular, el importador FORMALETAS S.A., constituyó Póliza de Cumplimiento de Disposiciones Legales No. DL001163 de la Compañía Aseguradora SEGUROS CONFIANZA por la suma de CIENTO SETENTA Y CUATRO MILLONES DOSCIENTOS NUEVE MIL DOSCIENTOS TREINTA PESOS ($174.209.230.00), constituida para respaldar la obligación ¡del tomador, y responder por el cumplimiento de las obligaciones establecidas en la legislación aduanera respecto a la finalización de la importación temporal a largo dentro de los plazos señalados en la declaración de importación N°09019120735017 de Julio 21 de 2004 y por el pago oportuno de los tributos aduaneros conforme lo expresa dicha legislación. Cabe destacar, que la no cancelación de los tributos aduaneros dentro de la oportunidad establecida y la terminación del régimen en la forma legalmente prevista, da lugar de conformidad con los claros preceptos legales antes invocados a la aprehensión y decomiso de la mercancía, no obstante el pago oportuno de todas las cuotas por concepto de tributos aduaneros (concepto 196 de octubre 24 de 2001).

Lo anterior en concordancia con lo previsto en el artículo 502, numeral 1.14 del mismo Decreto, modificado por el artículo 48 del Decreto 1232 de 2001, que establece como causal de aprehensión y decomiso precisamente la no terminación de la modalidad de importación temporal en los términos previstos en el artículo mencionado. Analizados los documentos aportados por la División de Servicios al Comercio Exterior y Evaluado el expediente, se observa claramente que no reposa documento alguno que compruebe que el importador cumplió con la obligación de finalizar el régimen dentro del término otorgado por la Ley, ya que una vez cancelado el total de los tributos suspendidos dentro de los términos establecidos; el importador debió presentar declaración de modificación para que las mercancías queden en libre disposición dentro del territorio nacional ( concepto 190 de octubre 5 de 2000).

Igualmente no reposa dentro del expediente declaración de legalización mediante la cual se permite la libre disposición de la mercancía cuando la administración no haya declarado el incumplimiento dentro del término otorgado para ello. (concepto 093 de febrero 28/2001). Al presentarse la inobservancia de los requisitos para el procedimiento de finalización de importación temporal considera este despacho que dicha mercancía se encuentra en forma irregular dentro del territorio nacional o acto que autorizó su ejecución carece de validez.

Se encuentra entonces, probada la circunstancia de que la mercancía sometida a importación temporal no finalizó el régimen de conformidad con las normas aduaneras y en consecuencia tal situación es constitutiva de incumplimiento. De acuerdo con lo establecido en el inciso 2 del artículo 530 de la Resolución 4240 de 2000, que indica: “ vencido el término anterior, si el usuario no responde el oficio, no acredita el pago o el cumplimiento de la obligación, se remitirá el expediente a la División de Liquidación para que dentro de los quince (15) días siguientes profiera la resolución que declare el incumplimiento de la obligación y, en consecuencia, ordene hacer efectiva la garantía por el monto correspondiente.

Esta providencia se notificará conforme a lo previsto en el Código Contencioso Administrativo y contra ella procederán los recursos previstos en el mismo Código. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de la citada resolución, el usuario, el Banco o la compañía de seguros deberá acreditar, con la presentación de la copia del Recibo Oficial de Pago en Bancos la cancelación del monto correspondiente.

Vencido este término, sin que se hubiere producido dicho pago, se remitirá el original de la garantía y copia de la resolución con la constancia de su ejecutoria a la División de Cobranzas". Por lo anterior, esta división siendo competente, procede a declarar de oficio el incumplimiento de la obligación y ordena hacer efectiva la póliza que garantiza dicho cumplimiento de conformidad con el artículo 530 de la Resolución 4240 de 2000, en concordancia con el Decreto 2685 de 1999, independientemente de las investigaciones que se deriven producto de las presuntas infracciones cometidas en el cierre de la importación temporal.

RESUELVE

ARTICULO PRIMERO: Declarar el incumplimiento de la obligación adquirida por el afianzado o tomador FORMALETAS S.A Nít.817.000.790-4; en la suma de CIENTO SETENTA Y CUATRO MILLONES DOSCIENTOS NUEVE MIL DOSCIENTOS TREINTA PESOS ($174.209.230.00) obligación consistente en finalizar la importación temporal de largo plazo dentro del plazo señalado, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia.

ARTICULO SEGUNDO: Ordenar hacer efectiva la Póliza de Seguro de Cumplimiento de Disposiciones Legales No DL001163 de la Compañía Seguros Confinaza S.A con Nit. 860.070.374-9, por el valor de CIENTO SETENTA Y CUATRO MILLONES DOSCIENTOS NUEVE MIL DOSCIENTOS TREINTA PESOS ($174.209.230.00) a favor de la Nación - Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales” […] (destacado fuera de texto) 2.

La Resolución núm. 1856 de 7 de noviembre de 2007[60], mediante la cual el Administrador Especial de Aduanas de Cartagena resolvió el recurso de apelación en el sentido de confirmar la Resolución 064 de 16 de enero de 2007, en la que se indicó: “[…] 4.2.2. Análisis y conclusiones. Es relevante destacar que la importación temporal de mercancías en arrendamiento es una subespecie de la modalidad de ¡importación temporal de largo plazo, y por lo tanto le son aplicables las normas previstas; para esta modalidad de importación, en concordancia con las disposiciones especiales consagradas en razón a las particularidades del contrato de arrendamiento con o sin opción de compra.

En virtud de lo anterior, la terminación de la modalidad de importación temporal dé mercancías en arrendamiento procede, entre otros casos, cuando se opta por dejar la mercancía en importación ordinaria, para lo cual se requiere modificar la declaración de importación en éste aspecto antes del vencimiento del plazo y pagar los correspondientes tributos aduaneros.

Es evidente en el presente caso que el importador no cumplió con el mecanismo ortodoxo para terminar la modalidad de importación pues la modificación a la declaración no solo la presentó en forma extemporánea sino que no demostró haber obtenido la autorización de levante, lo cual implica que se trate de una declaración que no produce efectos a la luz del artículo 132 del Decreto 2685 de 1999.

Se denota así el incumplimiento de la obligación prevista en el artículo 150 del Decreto 2685 de 1999 en donde se consagra que, cuando en una importación temporal se decide dejar la mercancía en el país bajo la modalidad de importación ordinaria, debe modificarse en este aspecto la declaración de importación antes del vencimiento del plazo.

De otra parte, el hecho de haber cancelado el valor de la sanción prevista en el numeral 1.3 del artículo 482-1 del Decreto 2685 de 1999, no elimina la existencia de.la infracción en que incurrió el importador ni sanea la situación aduanera irregular en que se encuentra la mercancía. Tal como lo consagra la legislación aduanera en los artículos 142 del Decreto 2685 de 1999, la importación temporal tiene como fin permitir, con suspensión de tributos aduaneros, la introducción de mercancías destinadas a ser reexportadas en un plazo señalado sin haber experimentado modificación alguna, con excepción de la depreciación normal originada en el uso que de ellas se haga, y con base en la cual su disposición quedará restringida.

A su vez, el artículo 156 ibídem enlista las formas de terminación de la importación temporal, entre las cuales se encuentra la importación ordinaria. En consecuencia, cuando no se llegare a presentar la reexportación de la mercancía dentro del plazo fijado, el interesado puede optar por nacionalizar la mercancía, modificando la declaración de importación 'y pagando la totalidad de los tributos aduaneros correspondientes a las cuotas insolutas, antes del vencimiento del plazo otorgado.

En el presente caso se observa que el importador pretendió terminar la modalidad de importación temporal a largo plazo modificando la declaración de importación para someter la mercancía a la modalidad ordinaria, pero lo hizo por fuera del término autorizado para la ejecución de la modalidad de importación, lo cual hace improcedente esta forma de terminación de la modalidad.

En mérito de lo expuesto el Administrador Especial de Aduanas Nacionales de Cartagena,

RESUELVE

ARTICULO PRIMERO: CONFIRMAR la Resolución No. 000064 del 16 de enero de 2007, proferida por la División de Liquidación, por medio de la cual se declaró el incumplimiento de las obligaciones a cargo de FORMALETAS SA con NIT 817.000.790-4 y se ordenó hacer efectiva la póliza No. 03 DL001163 de la compañía de seguros CONFIANZA SA, por el valor de CIENTO SETENTA Y CUATRO MILLONES DOSCIENTOS NUEVE MIL DOSCIENTOS TREINTA PESOS ($ 174.209.230.'oo), de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia. ”[…] (destacado fuera de texto) Problema jurídico 26.

Corresponde a la Sala, con fundamento en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, determinar: 1. Si en el sub lite se encuentra probada la excepción de indebido agotamiento de la vía gubernativa propuesta por la parte demandada, la cual fue declarada en la sentencia de primera instancia. 27. En consecuencia, si se debe confirmar, modificar o revocar la sentencia proferida por la Sala de Decisión 001- del Tribunal Administrativo de Bolívar, en primera instancia. Marco normativo sobre el agotamiento de la vía gubernativa 28.

Visto el artículo 62 del Código Contencioso Administrativo, establece que el acto administrativo quedara en firme cuando: i) cuando contra ellos no proceda ningún recurso; ii) cuando los recursos interpuestos se hayan decidido; iii) cuando no se interpongan recursos, o cuando se renuncie expresamente a ellos; y iv) cuando haya lugar a la perención, o cuando se acepten los desistimientos. 29.

Visto el artículo 63 del Código Contencioso Administrativo, el agotamiento de la vía gubernativa acontecerá en los casos previstos en los numerales 1 y 2 del artículo supra, y cuando el acto administrativo quede en firme por no haber sido interpuestos los recursos de reposición o de queja. 30. Visto el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo, para que se pueda acudir ante la Jurisdicción de lo contencioso Administrativo, se debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo.

Análisis del caso concreto 31. Vistas las normas indicadas en el acápite desarrollado supra sobre el agotamiento de la vía gubernativa; la Sala procede a realizar el análisis de los argumentos expuestos por la parte demandante en el recurso de apelación, de acuerdo con el problema jurídico indicado. Indebido agotamiento de la vía gubernativa por exponer hechos nuevos en vía judicial. 32.

Atendiendo a que la parte demandante no está de acuerdo con la sentencia proferida en primera instancia, respecto a que se probó la excepción de indebido agotamiento de la vía gubernativa, debido a que los cargos planteados en la demanda no fueron cuestionados en vía gubernativa. 33. Al respecto la Sala[61] en reiterada jurisprudencia ha precisado que durante el ejercicio de las acciones contenciosas administrativas ante la jurisdicción, pueden indicarse nuevos argumentos y cargos que no se hayan indicado en la vía gubernativa, siempre y cuando busquen el mismo fin de declaración de ilegalidad de los actos administrativos acusados. 34.

En ese sentido, en sentencias de 12 de noviembre de 2009,10 de octubre de 2012, y 10 de septiembre de 2015, se consideró lo siguiente: “[…] Sobre el punto le asiste razón al apelante en la medida en que la formulación en la demanda de acusaciones o censuras no planteadas en vía gubernativa contra el acto administrativo que ponga fin a una actuación administrativa no comporta per se falta de agotamiento de dicha vía, puesto que ese presupuesto no significa que el uso de la sede jurisdiccional se deba limitar a reproducir los motivos de inconformidad de los recursos que se hubieren impetrado dentro de aquella, sino la circunstancia de que se dé una cualquiera de las situaciones previstas en el artículo 63 del C.C.A., o la del artículo 135, inciso último ibídem, en relación con el acto demandado y que, cuando el acto demandado es susceptible de recursos, éstos hubieren sido resueltos, debiéndose recordar que cuando dentro de ellos está el de apelación, su interposición en debida forma es necesaria para agotar la vía gubernativa […]” (destacado fuera de texto) “[…] No obstante, lo anterior, en lo que respecta a la declaratoria de oficio de la excepción de indebido agotamiento de la vía gubernativa por parte del Juez de Primera Instancia, por considerar que las actuaciones contra el pliego de cargos no fueron alegadas en la vía gubernativa, cabe resaltar que tal decisión no es compartida por la Sala, toda vez que en reiterada jurisprudencia de esta sección se ha señalado que el demandante puede plantear nuevos cargos en la vía judicial que no hubieren sido ventilados ante la administración en vía gubernativa […]” (destacado fuera de texto).

“[…] Sea lo primero advertir que el hecho de que la actora no hubiera aducido al momento de agotar la vía gubernativa el cargo de prescripción de la acción sancionatoria cambiaria, no es óbice para que la Sala pueda cometer su estudio, conforme a reiterada jurisprudencia de esta corporación. En efecto, dijo la Sala en la sentencia del 3 de marzo de 2005, radicado 20001-00418-0, Consejera Ponente, Doctora María Claudia Rojas Lasso.

“Colige la Sala que, en efecto, el actor en la instancia administrativa no se refirió a los fenómenos de caducidad y prescripción respecto de la facultad sancionatoria de la DIAN, a que alude los artículos 38 del C.C.A y 14 del Decreto 1750 de 1991. Sin embargo, ello no es óbice para que en la instancia judicial pueda esgrimir las censuras que a bien tenga, a fin de desvirtuar la presunción de legalidad que ampara los actos acusados […]” (destacado fuera de texto) 35.

Ahora bien, en la sentencia proferida en primera instancia, el Tribunal Administrativo de Bolívar consideró que la parte demandante había planteado nuevos hechos y no mejores argumentos, en razón que ninguno de los cargos de la demanda se habían discutido en vía gubernativa. Con relación a los hechos nuevos, la Sala[62] ha considerado lo siguiente: “[…] En cuanto a la falta de agotamiento de la vía gubernativa, esta Corporación ha sostenido de manera reiterada que no es necesario que el demandante aduzca los mismos hechos o argumentos invocados en sede administrativa para acudir legítimamente ante la jurisdicción, pues ello equivaldría a un desconocimiento del derecho de acceso a la administración de justicia y al debido proceso.

En esa línea, ha señalado esta Sección que la formulación en la demanda de acusaciones o censuras no planteadas en vía gubernativa contra el acto administrativo que ponga fin a una actuación no comporta per se falta de agotamiento de dicha vía, puesto que ese presupuesto no significa que el uso de la sede jurisdiccional se deba limitar a reproducir los motivos de inconformidad de los recursos que se hubieren impetrado dentro de aquélla, sino la circunstancia de que se configure alguna de las situaciones previstas en el artículo 63 del CCA., o la del inciso final del artículo 135 ibídem en relación con el acto demandado y que, siendo éste susceptible de recursos los mismos hubieren sido resueltos, debiéndose recordar que cuando procede el recurso de apelación es indispensable su adecuada interposición para agotar la vía gubernativa […]” 36.

En ese orden, en el caso sub examine se tiene que mediante Resolución núm. 064 de 16 de enero de 2007, la parte demandada declaró el incumplimiento de la obligación adquirida por la parte demandante, esto es, finalizar la importación temporal de largo plazo dentro del plazo señalado, decisión contra la cual se interpuso oportunamente el recurso de apelación 37.

La Resolución núm. 1856 de 7 de noviembre de 2007, mediante la cual se resolvió el recurso de apelación, confirmó la Resolución núm. 064 de 16 de enero de 2007, por lo que la parte demandante demandó ambos actos administrativos ante la jurisdicción contencioso administrativa. 38. La parte demandante, en sede administrativa, solicitó “[…] por lo descrito en los puntos anteriores solicitamos se reevalúen los expediente No. PT0406000629, PT04060030, PT040600031 y PT 04060032, los cuales fundamenta las resoluciones 0063, 0064 de enero 16 de 2007 y 083, 084 de enero 18 de 2007, ya que en ellos no se muestra la evolución y las pruebas completas del caso […]”[63]. 39.

La Sala observa que, en sede administrativa, se analizó el problema jurídico que ahora es puesto en conocimiento de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, esto es, la sanción por no finalizar la importación temporal de largo plazo dentro del tiempo indicado. 41. En ese orden, la Sala no comparte el criterio del a quo en el sentido de que dichos argumentos exponen o plantean circunstancias que estén por fuera de la situación fáctica debatida en la vía gubernativa y, en todo caso, se recuerda que la formulación en la demanda de acusaciones o censuras no planteadas en vía gubernativa contra el acto administrativo que ponga fin a una actuación no comporta la falta de agotamiento de dicha vía, debido a que ese presupuesto no significa que el uso de la sede jurisdiccional se deba limitar a reproducir los motivos de inconformidad de los recursos que se hubieren impetrado dentro de aquélla. 42.

Ahora, la Sala ha considerado[64] que, con relación a la sentencias inhibitorias injustificadas, se debe devolver el expediente al Tribunal de origen con el propósito de garantizar el derecho fundamental de las partes al debido proceso y a la segunda instancia, para que se pronuncie sobre los cargos de nulidad que no fueron objeto de análisis de la sentencia de primera instancia, en atención a que el a quo se inhibió de estudiar de fondo todos los cargos indicados por la parte demandante. 44.

Para ello, la Sala se hace extensivo, en lo pertinente al caso sub examine, lo considerado por esta Sección en sentencia de 26 de abril de 2013[65]: “[…] Cabe advertir que esta Corporación, al estudiar en segunda instancia los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas en primera por los Tribunales Contencioso Administrativos, en las cuales no se ha resuelto el fondo del asunto -ello ha sido considerado injustificado-, en su lugar, ha procedido a proferir la providencia de mérito que corresponda, en aplicación del ultimo inciso del artículo 357 del C. de P.C., el cual prevé: “[…] Sin embargo, la Sala observa que esta norma resulta incompatible con el texto de los artículos 29 y 31 de la Carta Política, que consagran el principio de la doble instancia. […] Dicho principio no sólo se encuentra previsto en los artículos 29 y 31 de la Carta Fundamental, sino que también aparece consagrado en las normas de derecho internacional humanitario, concretamente, en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, los cuales le otorgan el carácter de garantía judicial y de mecanismo de protección, destinado a hacer efectivos los derechos consagrados en el ordenamiento jurídico y a velar por la recta actuación de la administración, máxime en aquellos casos en los cuales a partir del ejercicio de sus funciones puede imponer sanciones (v.gr. en los procesos penales).

Así, en torno al desarrollo del procedimiento penal, el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), dispone que: "Garantías judiciales. 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: h) Derecho a recurrir el fallo ante juez o tribunal superior".

A su vez, el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que: " ( )5. Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley. Luego, la misma Convención Americana sobre Derechos Humanos, de manera genérica y en relación con todo tipo de procedimientos, determina que: "Artículo 25.

Protección judicial. 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales. […] Es claro que a partir de la interpretación armónica y sistemática de la Constitución Política y de los tratados internacionales de derechos humanos, el principio de la doble instancia se erige en una garantía esencial para preservar el debido proceso y, además, para mantener incólume la integridad de los derechos e intereses de los asociados.

En esta medida, el principio de la doble instancia se convierte en una garantía constitucional que informa el ejercicio del ius puniendi del Estado en todas sus manifestaciones, no sólo cuando se trata de la aplicación del derecho penal por los órganos judiciales sino también en el derecho administrativo sancionatorio y, específicamente, en tratándose del desarrollo y práctica del derecho disciplinario.

Es, entonces, indudable que en el origen de la institución de la doble instancia subyacen los derechos de impugnación y de contradicción. En efecto, la garantía del derecho de impugnación y la posibilidad de controvertir una decisión, exigen la presencia de una estructura jerárquica que permita la participación de una autoridad independiente, imparcial y de distinta categoría en la revisión de una actuación previa, sea porque los interesados interpusieron el recurso de apelación o resulte forzosa la consulta. […] Como quiera que el asunto a que se contrae la sentencia dictada en el proceso de la referencia, no está considerado dentro de los casos que deban ventilarse en única instancia, resolver de fondo la controversia en la segunda instancia, implica reemplazar al a quo en el estudio de los cargos de la demanda que no realizó y equivale a convertirla en única instancia, privando a la parte desfavorecida del derecho fundamental de ejercer legítimamente su defensa, íntimamente ligado al debido proceso y al acceso a la Administración de Justicia […]”.

(Destacado fuera de texto). 45. De conformidad con lo anterior, la Sala procederá a devolver el expediente al Tribunal Administrativo de Bolívar para que, adopte la decisión respecto de los cargos de nulidad de la demanda que no fueron objeto de análisis en la sentencia proferida en primera instancia. Esa decisión deberá proferirse, conjuntamente con la orden de obedecimiento, dentro de los cuarenta (40) días siguientes a la recepción del expediente, conforme al artículo 211 del Código Contencioso Administrativo.

Conclusiones de la Sala 46. En suma, la Sala considera que los argumentos expuestos por la parte demandante en el recurso de apelación están llamados a prosperar debido a que no se presentó un indebido agotamiento de la vía gubernativa en el caso sub examine. Por lo tanto, la Sala revocará la sentencia proferida, en primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley III.

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR el numeral segundo de la sentencia de 30 de junio de 2011 proferida por la Sala de Decisión 001 del Tribunal Administrativo de Bolívar, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para los fines señalados en el ordinal anterior y para que, adopte la decisión respecto de los cargos de la demanda. Esta decisión deberá proferirse, conjuntamente con la orden de obedecimiento, dentro de los cuarenta (40) días siguientes a la recepción del expediente de conformidad al artículo 211 del Código Contencioso Administrativo.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta Consejero de Estado Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] Por intermedio de apoderado.

Cfr. Fl. 32 [2] Cfr. Folios 3 a 20 [3] “[…] Por el cual se reforma el Código Contencioso Administrativo […]” [4] Cfr. folios 1 a 2 [5] La parte demandante no indicó cuales eran las normas violadas, sin embargo, de la lectura del concepto de violación se extrajeron las normas citadas. [6] “Por el cual se modifica la Legislación Aduanera”. [7] “Por el cual se modifica parcialmente el Decreto 2685” [8] Cfr. Folios 13 [9] Cfr. Folios 13 [10] Cfr. Folios 13 [11] Cfr. Folios 14 [12] Cfr. Folios 15 [13] Cfr. Folios 16 [14] Cfr. Folios 16 [15] Cfr. Folios 17 [16] Cfr. Folios 18 [17] Cfr. Folios 19 [18] Cfr. Folios 19 [19] Cfr. Folio 20 [20] Cfr. Folio 21 [21] Cfr. Folio 22 [22] Cfr. Folio 23 [23] Cfr. Folio 24 [24] Por medio de apoderado.

Cfr. folio 78 [25] Cfr. folios. 66 a 76 [26] Cfr. Folios 70 [27] Cfr. Folios 70 [28] Cfr. Folio 71 [29] Cfr. Folio 71 [30] Cfr. Folio 72 [31] Cfr. Folio 72 [32] Cfr. Folio 72 [33] Cfr. Folio 72 [34] Cfr. Folio 72 [35] Cfr. Folio 73 [36] Cfr. Folio 73 [37] Cfr. Folio 73 [38] Cfr. Folio 73 [39] Cfr. Folio 73 [40] Cfr. Folio 73 [41] Cfr. Folios 73 a 74 [42] Cfr. Folio 261 [43] Cfr. Folio 261 [44] Cfr. Folio 263 [45] Cfr. Folio 265 [46] Cfr. folios 268 a 275 [47] Cfr. folio 273 [48] Cfr. folio 274 [49] Cfr. Folio 2 del cuaderno núm. 2 [50] Cfr. Folio 63 ibidem [51] Cfr. folios 65 a 69 del cuaderno núm. 2 [52] Cfr Folios 70 a72 ibidem [53] “[…] Artículo 129.

El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión. […]”. [54] “[…]

ARTÍCULO 308. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN Y VIGENCIA. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior […]” [55] “Por el cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo” [56] Se procede a transcribir los apartes más relevantes, sin perjuicio de las citas que se hagan al analizar cada uno de los cargos. [57] Cfr. folios. 36 a 41 [58] Cfr. folios 47 a 56 [59] Consejo de Estado;

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera Sentencia de 20 de septiembre de 2007; C.P. Martha Sofía Sanz Tobón, número único de radicación 25000-23-24-000-2002-476; Sentencia de 4 de febrero de 2010, número único de radicación, 25000-23-24-000-2002-00907; M.P. María Claudia Rojas Lasso; Sentencia de 10 de octubre de 2012; C.P. Marco Antonio Velilla Moreno, número único de radicación 25000-23-24-000- 2006-005012-01,Sentencia de 10 de septiembre de 2015, M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés; número único de radicación 25000-23-24-000-2006-00025-01. [60] Consejo de Estado;

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera Sentencia de 12 de diciembre de 2019; C.P. Roberto Augusto Serrato, número único de radicación 25000-23-24-000-2010-00180. [61] Cfr. folio 44 [62] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 26 de abril de 2013. M. P. María Elizabeth García González. número único de radicación. 2006-01004-01; esta tesis jurisprudencial fue reiterada por esta Corporación: Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 12 de diciembre de 2019. M. P. Nubia Margoth Peña Garzón. número único de radicación. 76001-23-31-000-2006-02039-01 [63] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 26 de abril de 2013. M. P. María Elizabeth García González. número único de radicación. 2006-01004-01.