RECURSO DE APELACIÓN - Contra auto que en audiencia inicial declaró no probadas las excepciones / EXCEPCIONES PROCESALES – Competencia para resolver las excepciones previas cuando se trata de jueces colegiados / RECURSO DE APELACIÓN – Se confirma decisión La Sala considera oportuno reiterar que, de conformidad con el inciso final artículo 180 numeral 6º del CPACA (…), la providencia que decida sobre las excepciones previas o mixtas propuestas con la contestación de la demanda, sí es pasible del recurso de apelación o de súplica, según se trate de un proceso de primera o única instancia, respectivamente.
(…). [L]a competencia para resolver el recurso de apelación formulado en contra de decisiones susceptibles de este recurso y dictadas en el curso de un proceso de doble instancia en los asuntos de naturaleza electoral, como lo es aquel que resuelve las excepciones previas y las mixtas de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva, recae la Sección Quinta, en la medida en que es ésta la que actúa como operador de la apelación, frente a la decisión adoptada por el a quo en Sala Unitaria.
(…). Por su parte, el apoderado del demandado apeló la referida decisión, argumentando que la decisión en la que se resuelven las excepciones previas o mixtas debió ser tomada por la totalidad de la Sala de Decisión del Tribunal y no por la Magistrada Ponente. (…). Visto lo anterior [análisis del numeral 6 del artículo 180 del CPACA], se advierte que la competencia para dictar el auto que resuelve sobre las excepciones previas no recae en la Sala, sino en el correspondiente Despacho que conoce del asunto.
(…). [E]n la providencia cuestionada se declararon no probadas las excepciones de inepta demanda, habérsele dado a la demanda el trámite de un proceso diferente al que corresponde y falta de competencia formuladas por la parte demandada, decisión que fue tomada en audiencia inicial del 5 de marzo de 2020 por el Despacho Conductor de primera instancia, por lo que para la Sala, la decisión tomada por el a quo está acorde con la normativa estudiada.
Por lo anterior, y al no existir cuestionamiento por parte del impugnante frente a la decisión de declarar no probadas las excepciones previas, la Sección Quinta no encuentra procedente los argumentos del recurso de apelación incoado (…), siendo procedente confirmar el auto de 5 de marzo de 2020, proferido por el Tribunal, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. NOTA DE RELATORÍA: De la procedencia del recurso de apelación o de súplica contra providencia que decida sobre las excepciones previas o mixtas propuestas con la contestación de la demanda, consultar, entre otros que se citan: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 25 de febrero de 2016, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, expediente 2014-01626-03;
Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 10 de marzo de 2016, M.P. Alberto Yepes Barreiro, expediente 2015-00583-01. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 152 NUMERAL 8 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 180 NUMERAL 6 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 244 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 296 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá, D.C., diez (10) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 18001-23-33-000-2019-00212-01 Actor: CARLOS MAURICIO PENAGOS MOSQUERA Demandado: JHON JAIRO ANDRADE PINZÓN - CONCEJAL DE FLORENCIA, CAQUETÁ, PERIODO 2020-2023 Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL - Resuelve recurso de apelación – Trámite excepciones previas AUTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el señor JHON JAIRO ANDRADE PINZÓN, contra el trámite dado a las excepciones previas, resueltas en auto de 5 de marzo de 2020, proferido en la audiencia inicial, mediante el cual el Tribunal Administrativo del Caquetá, declaró no probadas las excepciones de inepta demanda, habérsele dado a la demanda el trámite de un proceso diferente al que corresponde y falta de competencia formuladas por la parte demandada.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda El señor CARLOS MAURICIO PENAGOS MOSQUERA, en nombre propio, presentó demanda de nulidad electoral el 6 de diciembre de 2019[1], ante el Tribunal Administrativo del Caquetá, con la que pretende la nulidad del acto de elección del señor JHON JAIRO ANDRADE PINZÓN como Concejal de Florencia, Caquetá para el periodo 2020-2023.
Por lo que solicitó: “1. Se declare la nulidad del acta de escrutinio E-26 CON, del 27 de octubre de 2019, en lo que respecta a la declaratoria de elección como Concejal del Municipio de Florencia Caquetá, por el Partido Político Cambio Radical, para el periodo 2020-2023, al señor JHON JAIRO ANDRADE PINZÓN. 2. Como consecuencia de lo anterior, se ordene que dicha curul sea ocupada por el que le sigue en la lista, como el tercer candidato con mayor votación del Partido Político Cambio Radical.”[2] Como supuestos fácticos y normativos la parte actora invocó que se configuró la causal de nulidad contemplada en el artículo 107 de la Constitución y el artículo 2 de la Ley 1475 de 2011, bajo el entendido que el señor JHON JAIRO ANDRADE PINZÓN al haberse postulado y ser elegido Concejal por el Partido Cambio Radical, sin haber renunciado con 12 meses de anterioridad a su curul como concejal del Partido MIRA, incurrió en doble militancia. 2.
El trámite en primera instancia 2.1. Auto admisorio Mediante auto de 11 de diciembre de 2019, la Magistrada instructora del proceso en el Tribunal a quo admitió la demanda[3]. 2.2. La oposición y la contestación a la demanda Durante el término de traslado de la demanda, actuaron los siguientes sujetos procesales: 2.2.1. La Registraduría Nacional del Estado Civil, a través de apoderado judicial, mediante escrito del 27 de enero de 2020, obrante en folios 57 a 63 ibidem, señaló que al ser una entidad de carácter técnico e imparcial, no puede hacerse pronunciamiento sustancial respecto de las pretensiones de la demanda.
Adicionalmente solicitó que, acorde con la jurisprudencia del Consejo de Estado, se decrete en la audiencia Inicial la configuración de la excepción de falta de legitimidad en la causa material por pasiva. 2.2.2. El demandado señor JHON JAIRO ANDRADE PINZÓN, mediante apoderada judicial contestó la demanda, en escrito presentado el 29 de enero de 2020, obrante de folios 79 a 86 del cuaderno principal del Tribunal.
En el mismo se opuso a las pretensiones de la demanda, indicando que la causal de nulidad no se configura en tanto el Concejal, al momento de su inscripción, en julio de 2019 para el periodo concejal 2020-2023, no tenía ningún vínculo con el partido MIRA. Propuso las siguientes excepciones previas:
2.2.2.1. HABÉRSELE DADO A LA DEMANDA EL TRÁMITE DE UN PROCESO DIFERENTE AL QUE CORRESPONDE, al respecto señaló: “en el caso concreto, se configura en la medida que el demandante manifiesta en los hechos, que también participó en la contienda electoral por el mismo partido político y para el mismo cargo, y que obtuvo la tercera votación para el concejo de Florencia por Cambio Radical (…)En ese contexto, tiene un interés subjetivo relevante que desea sea protegido y restaurado, por lo que al aplicar la teoría de los móviles y finalidades, el medio de control que corresponde no es el de simple nulidad electoral, sino el de nulidad y restablecimiento del derecho, y como quiera que el proceso electoral se tramita por las reglas propias de la parte especial de la Ley 1437 de 2011 y el de nulidad y restablecimiento del derecho por las reglas del proceso ordinario contencioso administrativo, sin lugar a dudas, se le ha impartido el trámite que no corresponde, debiendo declarar la excepción previa”
2.2.2.2. INEPTA DEMANDA por falta de requisitos formales: indebida escogencia del medio de control y falta de derecho de postulación, como sustento indicó: “el artículo 162 de la Ley 1437 de 2011 señala como requisito formal de la demanda tratándose de actos administrativos que el demandante señale claramente las pretensiones, en lo que se conoce como la debida escogencia del medio de control, y como quiera que de los hechos y las pretensiones se colige claramente que el medio adecuado a sus intereses es el de nulidad y restablecimiento del derecho, debe proceder el Tribunal, a adecuarlo y de contera inadmitirlo para que reúna además lo previsto en el artículo 160 del CPACA referido al derecho de postulación, esto es que obre a través de profesional del derecho debidamente acreditado.”
2.2.2.3. FALTA DE COMPETENCIA en la que precisó que “la misma se deriva en tanto al ser el verdadero medio de control el de nulidad y restablecimiento del derecho el que pretende el señor Carlos Mauricio Penagos Mosquera, el Tribunal carece de competencia y deberá remitir a los Juzgados Administrativos del Circuito de Florencia como lo dispone el artículo 155 de la Ley 1437 de 2011.” 2.3.
La audiencia inicial Previo traslado de las excepciones del 5 al 7 de febrero de 2020, y ante el silencio de la parte actora, mediante auto de 25 de febrero de 2020, el Despacho conductor del proceso del Tribunal Administrativo del Caquetá, fijó el 5 de marzo siguiente para celebrar la audiencia inicial (fl. 151 ib). Llegado el día se dio comienzo a la audiencia inicial, luego de superado el reconocimiento de los presentes y el saneamiento del proceso y después de declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Registraduría Nacional del Estado Civil, el a quo procedió a pronunciarse sobre las excepciones previas propuestas por el demandado señor JHON JAIRO ANDRADE PINZÓN. 3.
Auto apelado El Tribunal Administrativo del Caquetá en audiencia inicial de 5 de marzo de 2020, declaró no probadas las excepciones de inepta demanda, habérsele dado a la demanda el trámite de un proceso diferente al que corresponde y falta de competencia formuladas por la parte demandada, con base en las siguientes consideraciones: 3.1.
El Tribunal resolvió de forma conjunta las excepciones de Inepta demanda y habérsele dado a la demanda el trámite de un proceso diferente al que corresponde, al respecto precisó que las consecuencia de las sentencias que declaran la nulidad son taxativas y están contempladas en el artículo 288 del CPACA y que en sus numerales 1° y 2° dispone: “Artículo 288.
Consecuencias de la sentencia de anulación. Las sentencias que disponen la nulidad del acto de elección tendrán las siguientes consecuencias: 1. Cuando se declare la nulidad del acto de elección por la causal señalada en el numeral 1 del artículo 275 de este Código se ordenará repetir o realizar la elección en el puesto o puestos de votación afectados.
Si los actos de violencia afectaron el derecho de voto a más del veinticinco (25) por ciento de los ciudadanos inscritos en el censo de una circunscripción electoral, se ordenará repetir la elección en toda la circunscripción. 2. Cuando se anule la elección, la sentencia dispondrá la cancelación de las credenciales correspondientes, declarar la elección de quienes finalmente resulten elegidos y les expedirá su credencial, si a ello hubiere lugar.
De ser necesario el juez de conocimiento practicará nuevos escrutinios.” Señaló que acorde con la norma anterior, es posible al interior de la acción de nulidad electoral, al declarar la elección de quien finalmente resulte elegido, causar el restablecimiento de los derechos del beneficiado, pero precisó, que es la ley quien le impone al juez, en cada caso concreto, determinar cuál es la consecuencia específica de la declaratoria de nulidad del acto de elección, por lo que el fin último no será el restablecimiento del derecho de los demandantes.
Acorde con el artículo en cita y con la interpretación dada al mismo, declaró no probadas las excepciones de inepta demanda y habérsele dado a la demanda el trámite de un proceso diferente al que corresponde 3.2. Frente a la excepción de falta de competencia, el Tribunal a quo indicó que acorde con el numeral 8 del artículo 152 del CPACA[4], y al tener en cuenta que la elección que se demanda es la de un Concejal del municipio de Florencia, capital de departamento con más de setenta mil habitantes, la competencia recae en el Tribunal Administrativo del Caquetá, en primera instancia, por lo que declaró no probada la excepción planteada. 4.
Recurso de apelación El demandado, por intermedio de su apoderado, presentó recurso de apelación al considerar que la decisión en la que se resuelven las excepciones previas o mixtas debió ser tomada por la totalidad de la Sala de Decisión del Tribunal y no por la Magistrada Ponente. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia En el asunto en estudio se interpuso recurso de apelación contra el auto de 5 de marzo de 2020, por medio del cual el Tribunal Administrativo del Caquetá, en Sala Unitaria, se pronunció declarando no probadas las excepciones previas formulados por el demandado.
Este recurso es procedente de conformidad con lo previsto por el artículo 180 inciso último del numeral 6º del C.P.A.C.A., conforme al cual “el auto que decida sobre las excepciones será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso”. La Sala considera oportuno reiterar que, de conformidad con el inciso final artículo 180 numeral 6º del CPACA y de acuerdo con la posición ha sido sostenida por la Sección Quinta en antecedentes como el de 25 de febrero de 2016, expediente 2014-01626-03[5], de 10 de marzo de 2016[6], expediente 2015-00583-01, de 28 de abril de 2016[7], expediente 2016-0000501, de 5 de mayo de 2016[8], expediente 2015-00666-01 y 7 de marzo de 2019[9], expediente 2018-00091-00, la providencia que decida sobre las excepciones previas o mixtas propuestas con la contestación de la demanda, sí es pasible del recurso de apelación o de súplica, según se trate de un proceso de primera o única instancia, respectivamente.
Así las cosas, la competencia para resolver el recurso de apelación formulado en contra de decisiones susceptibles de este recurso y dictadas en el curso de un proceso de doble instancia en los asuntos de naturaleza electoral, como lo es aquel que resuelve las excepciones previas y las mixtas de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva, recae la Sección Quinta, en la medida en que es ésta la que actúa como operador de la apelación, frente a la decisión adoptada por el a quo en Sala Unitaria.
Conforme a lo anterior, y teniendo en cuenta que acorde con lo establecido en el artículo 180.6 de la Ley 1437 de 2011[10], es apelable el auto que decida las excepciones, y dentro de éste se encuentra lo relativo a la competencia, asunto absolutamente inescindible para resolverlas, corresponde a la Sala decidir la apelación presentada por la parte demandada contra el auto de 5 de marzo de 2020, dictado en la audiencia inicial de la misma fecha, en el que, la ponente del proceso de primera instancia, declaró no probadas las excepciones de inepta demanda, habérsele dado a la demanda el trámite de un proceso diferente al que corresponde y falta de competencia. 2.
Oportunidad El artículo 244 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, aplicable por remisión del artículo 296[11] de la misma codificación, regula para el caso en concreto el trámite del recurso de apelación contra autos diferentes al de rechazo de la demanda en los siguientes términos: “La interposición y decisión del recurso de apelación contra autos se sujetará a las siguientes reglas: 1.
Si el auto se profiere en audiencia, la apelación deberá interponerse y sustentarse oralmente en el transcurso de la misma. De inmediato el juez dará traslado del recurso a los demás sujetos procesales con el fin de que se pronuncien y a continuación procederá a resolver si lo concede o lo niega, de todo lo cual quedará constancia en el acta”.
En este orden de ideas, el recurso de apelación contra una decisión notificada en estrados, debe interponerse y sustentarse en el transcurso de la misma audiencia. En el caso concreto, la decisión recurrida se dictó en la audiencia inicial, la cual fue apelada en el transcurso de la misma, por lo que es claro que fue presentado en forma oportuna y por ende, hay lugar a pronunciarse sobre el mismo. 3.
Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar, con base en los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación, si en este caso, la decisión con la que se declararon no probadas las excepciones previas, propuestas por el demandado, debía ser dictada por la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo de Caquetá o por la Magistrada Ponente. 4.
Caso Concreto En audiencia inicial celebrada el 5 de marzo de 2020, el Tribunal declaró no probadas las excepciones de inepta demanda, habérsele dado a la demanda el trámite de un proceso diferente al que corresponde y falta de competencia formuladas por la parte demandada. Para fundamentar su decisión, sostuvo que al interior de la acción de nulidad electoral, una de las posibles consecuencias de la sentencia anulatoria es el posible restablecimiento de los derechos de quien finalmente resulte elegido, pero precisó, que es la ley quien le impone al juez, en cada caso concreto, determinar cuál es la consecuencia específica de la declaratoria de nulidad del acto de elección, por lo que, no encontró probadas las excepciones de inepta demanda y habérsele dado a la demanda el trámite de un proceso diferente al que corresponde Frente a la excepción de falta de competencia, el a quo indicó que acorde con el numeral 8 del artículo 152 del CPACA y al tener en cuenta que la elección que se demanda es la de un Concejal del municipio de Florencia, capital de departamento con más de setenta mil habitantes, la competencia recae en el Tribunal Administrativo del Caquetá, en primera instancia, por lo que, al igual que las anteriores, la declaró no probada.
Por su parte, el apoderado del demandado apeló la referida decisión, argumentando que la decisión en la que se resuelven las excepciones previas o mixtas debió ser tomada por la totalidad de la Sala de Decisión del Tribunal y no por la Magistrada Ponente. Así las cosas, el problema jurídico que la sala debe resolver es: ¿Quién es el competente para decidir sobre las excepciones previas o mixtas cuando se trata de jueces colegiados? Para resolver el cuestionamiento planteado, es necesario remitirnos a lo contemplado en el numeral 6 del artículo 180 del CPACA en el que se estableció que la competencia para decidir las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva recaía en el juez o magistrado ponente.
La citada disposición señala: considerar “ARTÍCULO 180. AUDIENCIA INICIAL. Vencido el término de traslado de la demanda o de la de reconvención según el caso, el Juez o Magistrado Ponente, convocará a una audiencia que se sujetará a las siguientes reglas: (…) 6. Decisión de excepciones previas. El Juez o Magistrado Ponente, de oficio o a petición de parte, resolverá sobre las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva.
Si excepcionalmente se requiere la práctica de pruebas, se suspenderá la audiencia, hasta por el término de diez (10) días, con el fin de recaudarlas. Al reanudar la audiencia se decidirá sobre tales excepciones. Si alguna de ellas prospera, el Juez o Magistrado Ponente dará por terminado el proceso, cuando a ello haya lugar. Igualmente, lo dará por terminado cuando en la misma audiencia advierta el incumplimiento de requisitos de procedibilidad.
El auto que decida sobre las excepciones será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso. (…).” (Negrillas fuera del texto original). Visto lo anterior, se advierte que la competencia para dictar el auto que resuelve sobre las excepciones previas no recae en la Sala, sino en el correspondiente Despacho que conoce del asunto.
En el caso que nos ocupa, encontramos que en la providencia cuestionada se declararon no probadas las excepciones de inepta demanda, habérsele dado a la demanda el trámite de un proceso diferente al que corresponde y falta de competencia formuladas por la parte demandada, decisión que fue tomada en audiencia inicial del 5 de marzo de 2020 por el Despacho Conductor de primera instancia, por lo que para la Sala, la decisión tomada por el a quo está acorde con la normativa estudiada.
Por lo anterior, y al no existir cuestionamiento por parte del impugnante frente a la decisión de declarar no probadas las excepciones previas, la Sección Quinta no encuentra procedente los argumentos del recurso de apelación incoado por el señor JHON JAIRO ANDRADE PINZÓN, siendo procedente confirmar el auto de 5 de marzo de 2020, proferido por el Tribunal, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Huelga aclarar que como el juez ad quem se encuentra limitado por la apelación, es ajeno a su competencia pronunciarse sobre otras decisiones que se hayan adoptado en la audiencia inicial, lo que impone que éstas se encuentran en firme.
En mérito de lo expuesto, la Sección Quinta,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el auto de 5 de marzo de 2020, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. Ejecutoriado este auto, REGRÉSESE el expediente al Tribunal Administrativo de Caquetá.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE. LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”. ----------------------- [1] Folios 1 del cuaderno principal del Tribunal. [2] Folio 9 [3] Folio 49. [4] De la nulidad del acto de elección de contralor departamental, de los diputados a las asambleas departamentales; de concejales del Distrito Capital de Bogotá; de los alcaldes, personeros, contralores municipales y miembros de corporaciones públicas de los municipios y distritos y demás autoridades municipales con setenta mil (70.000) o más habitantes, o que sean capital de departamento.
El número de habitantes se acreditará con la información oficial del Departamento Administrativo Nacional de Estadísticas – DANE. La competencia por razón del territorio corresponde al Tribunal con jurisdicción en el respectivo departamento [5] Actor: Miguel Augusto Medina Ramírez. Demandado: Director de Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República.
M.P.Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [6] Actor: Roberto Carlos Carlos Castro Moreno. Demandado: Concejal del Municipio de Valledupar. M.P. Dr. Alberto Yepes Barreiro. [7] Actor: Omar Enrique Benjumea Ospina. Demandado: Diputados a la Asamblea Departamental del Cesar. M.P. Dr. Carlos Moreno Rubio. [8] Actor: Gentil Briceño Sánchez. Demandado: Diputados a la Asamblea Departamental del Vaupés. M.P. Dra. Rocío Araujo Oñate. [9] Actor: Juan Carlos Calderón España y otro Demandado: Horacio José Serpa Moncada - Senador de la República - 2018-2022.
M.P. Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [10]
ARTÍCULO 180. AUDIENCIA INICIAL. Vencido el término de traslado de la demanda o de la de reconvención según el caso, el Juez o Magistrado Ponente, convocará a una audiencia que se sujetará a las siguientes reglas: (…) 6. Decisión de excepciones previas. El Juez o Magistrado Ponente, de oficio o a petición de parte, resolverá sobre las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva.
Si excepcionalmente se requiere la práctica de pruebas, se suspenderá la audiencia, hasta por el término de diez (10) días, con el fin de recaudarlas. Al reanudar la audiencia se decidirá sobre tales excepciones. Si alguna de ellas prospera, el Juez o Magistrado Ponente dará por terminado el proceso, cuando a ello haya lugar. Igualmente, lo dará por terminado cuando en la misma audiencia advierta el incumplimiento de requisitos de procedibilidad.
El auto que decida sobre las excepciones será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso. (…) [11] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Artículo 296. Aspectos no regulados. En lo no regulado en este título se aplicarán las disposiciones del proceso ordinario en tanto sean compatibles con la naturaleza del proceso electoral.