ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / SUBSIDIO FAMILIAR EN RELIQUIDACIÓN DE ASIGNACIÓN DE RETIRO DE SOLDADO PROFESIONAL / DEFECTO SUSTANTIVO - No configuración / AUSENCIA DE VULNERACION DEL DERECHO A LA IGUALDAD - No inclusión del subsidio familiar en la liquidación de la asignación de retiro [E]l presidente de la República, en ejercicio de las facultades otorgadas por la Ley 4ª de 1992, estableció el régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales de las fuerzas militares a través del Decreto 1794 de 2000, cuyo artículo 11 disponía que «A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.
(…), derogado con el Decreto 3770 de 2009, y a su vez, este último fue declarado nulo con efectos «ex tunc» por esta Corporación, mediante sentencia de 8 de junio de 2017. (…) [L]a Ley 923 de 2004, señaló las directrices para que el Gobierno nacional estableciera «[…] el régimen de la asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública», y en tal virtud, este expidió el Decreto 4433 de ese año, por cuyo conducto «[…] se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública».
(…) Posteriormente, se emitió el Decreto 1161 de 24 de junio de 2014, «Por el cual se crea el subsidio familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales y se dictan otras disposiciones» (…) De igual modo, en la misma fecha se dictó el Decreto 1162 de 2014, «Por el cual se dictan disposiciones en materia de asignación de retiro y pensiones de invalidez para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares» (…) Ahora bien, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, fijó las reglas atañederas a la inclusión del mentado subsidio familiar, como partida computable en la asignación de retiro de soldados e infantes de marina profesionales (…) En el asunto sub examine el tutelante sostiene que el fallo reprochado incurre en defecto sustantivo, porque no tuvo en cuenta, como factor computable para calcular su asignación de retiro, el subsidio familiar que devengó en servicio activo, lo que desmejora su mínimo vital, puesto que en la actualidad recibe por tal concepto una suma considerablemente inferior a la que le pagaban cuando se encontraba en actividad y, en esa medida, las autoridades demandadas debieron inaplicar el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 «[…] por inconstitucional, y como consecuencia de ello […]» ordenar la inclusión del aludido emolumento.(…) Revisada la providencia objeto de censura, se tiene que, sobre el particular, se concluyó «[…] que el demandante adquirió […] la pensión en el año 2011, lo que quiere decir que no tiene derecho a que se le incluya [el] […] factor [de subsidio familiar], que [de acuerdo] con la citada sentencia de unificación, únicamente tendría[n] derecho a su reconocimiento, los soldados profesionales que adquieran el derecho a partir de julio del año 2014».
Asimismo, agregan que la postura adoptada «[…] no vulnera el principio de igualdad con el resto de personal de las Fuerzas Militares[,] oficiales y suboficiales o Infantes de Marina que adquirieron su asignación de retiro con posterioridad a esa fecha, en virtud de los principios de progresividad y libertad de configuración del ejecutivo para regular la materia».
En ese orden de ideas, para esta subsección resulta razonable el análisis efectuado en la providencia reprochada, puesto que estudiaron la normativa que regula la asignación de retiro del actor, en armonía con el criterio que sobre la materia determinó la sección segunda de esta Corporación en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, así como las pruebas obrantes en el expediente, en especial, la Resolución 5059 de 14 de octubre de 2011, por conducto de la cual se le reconoció asignación de retiro, con fundamento en lo que concluyeron que el demandante adquirió el derecho a la mentada prestación en el año 2011, y no a partir de julio de 2014, como lo exige el mencionado lineamiento jurisprudencial, razón por la cual no había lugar a incluir el subsidio familiar como partida computable.
Por lo anterior, no se configura el defecto sustantivo alegado, en la medida en que los magistrados accionados realizaron una interpretación adecuada de las normas aplicables y decidieron con base en la jurisprudencia vigente y vinculante dictada por esta Corporación sobre el particular, por lo que no hay lugar a efectuar reproche alguno en tal sentido, máxime cuando la propia sentencia de unificación señaló que «[…] no es dable aplicar la excepción de inconstitucionalidad en relación con el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, dado que como se explicó en precedencia, el no incluir el subsidio familiar como partida computable para el caso de los soldados profesionales no vulnera su derecho a la igualdad».
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / LEY 4 DE 1992 / DECRETO 1794 DE 2000 / LEY 923 DE 2004 / DECRETO 4433 DE 2004 / DECRETO 1161 DE 2014 / DECRETO 1162 DE 2014 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., dieciocho (18) de junio de dos mil veinte (2020) Acción:Tutela Radicación número: 11001-03-15-000-2020-01250-00 (AC) Actor: GUSTAVO CÁRDENAS OLASCOAGA Demandado: MAGISTRADOS DE LA SALA DE DECISIÓN 2 DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR |Tema |:|Tutela contra providencia judicial; derechos | | | |constitucionales fundamentales al debido proceso, | | | |seguridad social, mínimo vital, vida digna, igualdad y| | | |dignidad humana | Procede la Sala a dictar la sentencia que en derecho corresponda dentro del trámite relacionado con la acción de tutela incoada por el señor Gustavo Cárdenas Olascoaga contra los señores magistrados de la sala de decisión 2 del Tribunal Administrativo de Bolívar, por la presunta vulneración de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, seguridad social, mínimo vital, vida digna, igualdad y dignidad humana.
I.
ANTECEDENTES 1. La solicitud de amparo. El señor Gustavo Cárdenas Olascoaga, a través de apoderado, presenta acción de tutela con el fin de que se le protejan las garantías superiores a las que se hizo referencia, presuntamente quebrantadas por los señores magistrados de la sala de decisión 2 del Tribunal Administrativo de Bolívar. Como consecuencia de lo anterior, pide se ordene a las autoridades accionadas adicionar el fallo de 30 de agosto de 2019, proferido dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (expediente 13001-33-33- 012-2015-00115-00), con el propósito de que «[…] se reconozca y ordene la inclusión del SUBSIDIO FAMILIAR, como partida computable al momento de liquidar la asignación de retiro, en el mismo porcentaje en que lo percibió en actividad». 1.2 Hechos.
Relata el accionante que «[…] ingresó a la Fuerza Armada como soldado regular en 1990, pasando en el año 1991, a ser soldado voluntario, y […] [en el] […] año 2003 […] a ser infante de marina profesional […]», por lo que, al cumplir los requisitos legales, le fue reconocida asignación de retiro, por conducto de Resolución 5059 de 14 de octubre de 2011, «[…] pero no fue liquidada debidamente por cuanto no [se] aplicó de manera correcta lo dispuesto en el artículo 16 del [D]ecreto 4433 de 2004, es decir […], no [se tuvieron en cuenta] la totalidad de [los] factores salariales que percibió en actividad […]».
Que el 6 de mayo de 2014 solicitó de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares el reajuste de su prestación social con la totalidad de los emolumentos que devengaba al momento de su retiro del servicio, esto es, subsidio familiar, primas de navidad, vacaciones, servicios y anual, etc., lo que le fue negado con oficio 34475 de 27 de los mismos mes y año. Dice que por lo anterior instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho (expediente 13001-33-33-012-2015-00115-00), de la que conoció el Juzgado Doce (12) Administrativo de Cartagena que, con fallo de 13 de septiembre de 2016, accedió a las pretensiones allí formuladas, decisión modificada el 30 de agosto de 2019 por el Tribunal Administrativo de Bolívar (sala de decisión 2), al considerar «[…] que no tiene derecho a que se le incluya como partida computable lo devengado por concepto de subsidio familiar […]», conforme al criterio adoptado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019.
Que el fallo censurado incurre en defecto sustantivo, puesto que desconoce que el «[…] subsidio familiar es el emolumento […] idóneo [para] materializar [su] beneficio pensional […], ya que este constituye, tal como lo dispone el decreto 1794 de 2000, un 4% de la asignación básica más el valor correspondiente a la prima de antigüedad, por lo que en suma, este [es] aproximadamente una adición de más del 50% de la asignación […], cifra apenas justa para asegurar la continuidad en el disfrute de los beneficios y la calidad de vida que adquirió […]» mientras estaba en servicio activo.
Agrega que la manera como se determinó el monto de su asignación de retiro desmejora su mínimo vital, por ende, las autoridades accionadas debieron inaplicar el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 «[…] por inconstitucional, y como consecuencia de ello, [ordenar la inclusión del subsidio familiar] […] en el mismo porcentaje en que lo percibió […]» cuando se encontraba vinculado a la armada nacional.
II TRÁMITE PROCESAL Por alcanzar a satisfacer los requisitos formales, el Consejo de Estado, a través de auto de 23 de abril de 2020, admitió la presente acción, ordenó notificar a los señores magistrados de la sala de decisión 2 del Tribunal Administrativo de Bolívar y dispuso vincular al señor director general de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en los términos previstos en el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991. 2.1 Contestaciones de la acción. 2.1.1 El señor director general de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, a través apoderado, solicitó su desvinculación de la presente acción, en razón a que «[…] no tiene ninguna injerencia en [este] asunto […], toda vez que […] [el organismo que regenta] es un establecimiento público del orden nacional, creado por la Ley 75 de 1925, adscrito al Ministerio de Defensa [Nacional], encargado de reconocer y pagar las asignaciones de retiro y pensión de beneficiarios a los afiliados que acrediten tal derecho, con sujeción a la normatividad aplicable y vigente a la fecha de reconocimiento y sus ACTOS ADMINISTRATIVOS gozan de presunción de legalidad sólo desvirtuable ante la Jurisdicción Contencioso Administrativo».
Señala que, en todo caso, la acción de tutela tampoco cumple los presupuestos de inmediatez, puesto que «[…] la sentencia fue notificada el 25 de septiembre del 2019 y la acción de tutela […] admitida el 23 de [abril] de 2020», y de subsidiariedad, habida cuenta de que lo que pretende el actor «[ ] es que se le reconozcan unas peticiones que ya fueron debatidas y sobre las cuales existen pronunciamientos judiciales de fondo […]». 2.1.2 Los señores magistrados de la sala de decisión 2 del Tribunal Administrativo de Bolívar, por intermedio de la ponente de la decisión reprochada, se oponen al amparo deprecado, pues no se evidencia quebranto de garantía superior alguna, al haber concluído que «[…] el entonces demandante no tenía derecho a que se le incluyera como partida computable lo devengado por concepto de subsidio familiar».
Además, indican que en la providencia censurada se consignó que «[…] en términos de lo establecido en la sentencia de unificación [de 25 de abril de 2019 del Consejo de Estado], no se vulneraba el principio de igualdad con el resto de personal de las Fuerzas Militares, oficiales y suboficiales o Infantes de Marina que adquirieron asignación de retiro con posterioridad a esa fecha, en virtud de los principios de progresividad y libertad de configuración del ejecutivo para regular la materia».
III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Corresponde a esta Corporación, en virtud de las reglas de reparto de la acción de tutela, previstas en los Decretos 1382 de 2000 y 1983 de 2017, determinar si en el presente caso hay lugar al amparo deprecado por el accionante, quien aduce vulneración de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, seguridad social, mínimo vital, vida digna, igualdad y dignidad humana. 3.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992, 1382 de 2000 y 1983 de 2017, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, el amparo inmediato de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio. 3.3 Problema jurídico.
Se contrae a determinar si es dable a través de la acción de tutela, examinar el eventual quebranto de derechos de linaje constitucional fundamental que pueda comportar la sentencia de 30 de agosto de 2019, por cuyo conducto el Tribunal Administrativo de Bolívar (sala de decisión 2) decidió en segunda instancia el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el tutelante contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (expediente 13001-33-33-012-2015-00115-00), en el sentido de modificar la providencia del Juzgado Doce (12) Administrativo de Cartagena, que accedió a las pretensiones de la demanda, en cuanto a «[…] revoca[r] la decisión adoptada en torno a la inclusión [en la asignación de retiro del actor] del subsidio familiar»; y en caso afirmativo, si se han vulnerado las garantías superiores al debido proceso, seguridad social, mínimo vital, vida digna, igualdad y dignidad humana invocadas en la solicitud de amparo. 3.4 La acción de tutela contra providencias judiciales.
El debate jurisprudencial sobre la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales tiene génesis en la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991. Más adelante, la misma Corte permitió de manera excepcional y frente a la amenaza de derechos fundamentales, el reexamen de la decisión judicial en sede de tutela, con la finalidad de establecer si el fallo judicial se adoptó, en apariencia revestido de forma jurídica, cuando en realidad envolvía una vía de hecho.
La vía de hecho entendida como una manifestación burda, flagrante y desprovista de todo vestigio de legalidad, inspiró la posibilidad de instaurar la acción de tutela contra decisiones judiciales, pues no obstante el reconocimiento al principio de autonomía funcional del juez, quien la administra quebranta, bajo la forma de una providencia judicial, derechos fundamentales.
La evolución de la jurisprudencia condujo a que desde la sentencia T-231 de 1994 se determinaran cuáles defectos podían conducir a que una sentencia fuera calificada como vía de hecho, para lo cual sostuvo que esta se configura cuando se presenta, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos protuberantes: (i) defecto sustantivo, que se produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable;
(ii) defecto fáctico, que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iii) defecto orgánico, se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; y (iv) defecto procedimental, que aparece en aquellos eventos en los que se actuó completamente al margen del procedimiento establecido.
Esta doctrina constitucional ha sido reiterada en varias decisiones de unificación proferidas por la sala plena de la Corte Constitucional, entre las cuales están las sentencias SU-1184 de 2001 y SU-159 de 2002. Posteriormente, mediante sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional destacó el carácter excepcional de la acción de tutela, vale decir cuando de manera protuberante se vulneran o amenazan derechos fundamentales.
La regla general de improcedencia de la acción de tutela contra tales decisiones, se expone en la citada providencia al destacar que incluso las sentencias judiciales constituyen ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales y, además, porque el valor de cosa juzgada de las sentencias, la garantía del principio de seguridad jurídica y la autonomía e independencia son principios que caracterizan a la jurisdicción en la estructura del poder público.
En otro aparte, en la mencionada decisión se precisó: […] 22. Con todo, no obstante que la improcedencia de la acción de tutela contra sentencias es compatible con el carácter de ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales inherente a los fallos judiciales, con el valor de cosa juzgada de las sentencias y con la autonomía e independencia que caracteriza a la jurisdicción en la estructura del poder público; ello no se opone a que en supuestos sumamente excepcionales la acción de tutela proceda contra aquellas decisiones que vulneran o amenazan derechos fundamentales […].
Así las cosas, se determinaron los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, con la finalidad de destacar los eventos excepcionales de aplicación, los cuales deben satisfacerse plenamente para identificar cuándo una sentencia judicial puede someterse al examen de orden estrictamente constitucional, en aras de precisar si con la actuación se afectan derechos de relevancia constitucional o si no alcanza a vulnerarlos porque se profirió dentro del marco de actuación propio de los órganos judiciales ordinarios.
Tales presupuestos son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; lo anterior porque el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.
Al respecto señala la Corte Constitucional que de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales. (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se interponga en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.
Dicha irregularidad debe comportar grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse frente a crímenes de lesa humanidad, y la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio, por ello hay lugar a la anulación del juicio. (v) Que el actor identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos quebrantados y que lo hubiere alegado en el proceso judicial siempre que esto hubiese sido posible.
Sobre este punto, la Corte anota que esta exigencia es comprensible, pues sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el accionante tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos.
(vi) Que no se trate de sentencias de tutela, en consideración al riguroso proceso de selección que hace la Corporación. Asimismo, se rediseñó el ámbito de comprensión de la acción de tutela contra sentencias judiciales y quedó superada la noción de vía de hecho por la de causales genéricas de procedibilidad con el propósito de destacar la excepcionalidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, la cual solamente cuando tenga indudable relevancia constitucional resulta procedente.
Al respecto, la Corte indica que los defectos o vicios que debe presentar la decisión que se juzga, son: (i) defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece de competencia; (ii) defecto procedimental absoluto, se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido;
(iii) defecto fáctico, que surge cuando el juzgador carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iv) defecto material o sustantivo, cuando se funda la decisión en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre las consideraciones y la decisión;
(v) error inducido, se da cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y esto lo condujo adoptar una decisión que afecta derechos fundamentales; (vi) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento por parte de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones;
(vii) desconocimiento del precedente, según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental quebrantado; y (viii) violación directa de la Constitución, que procede cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, vale decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, sí se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.
Esta Sala se ha detenido en el análisis de la posición de la Corte Constitucional en lo concerniente a la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, por las razones que se exponen a continuación: La primera es que en este aspecto, comparte plenamente la idea cardinal de que en el Estado social de derecho la prevalencia de los derechos constitucionales fundamentales compromete la actuación de «cualquier autoridad pública» (artículo 86 de la CP), incluidos desde luego los jueces de la República de todas las jurisdicciones y rangos.
En segundo lugar, de acuerdo con los derroteros jurisprudenciales de la Corte Constitucional si bien la acción de tutela resulta procedente contra providencias judiciales, esta comporta carácter excepcional y no puede significar, en modo alguno, una prolongación indefinida del debate jurídico. En tercer lugar, la metodología contenida en la jurisprudencia constitucional para verificar si una decisión judicial debe o no ser tutelada, constituye un valioso mecanismo para resolver el asunto, cuya adopción facilita el análisis de este complejo problema.
Por otra parte, se destaca que la sala plena de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado, en un principio había sostenido que la acción de tutela resultaba improcedente para controvertir decisiones judiciales[1], rectificó su posición mediante sentencia de 31 de julio de 2012[2], en el sentido de disponer que la acción constitucional es procedente contra providencias, cuando vulneren derechos constitucionales fundamentales, con observancia de los parámetros fijados jurisprudencialmente, así como los que en el futuro determine la ley y la jurisprudencia; lineamientos que esta subsección con anterioridad al fallo citado ha aplicado en los términos antes expuestos[3].
Por último, en el fallo de 5 de agosto de 2014[4], proferido por la sala plena de lo contencioso-administrativo, por importancia jurídica, se unificó el criterio de que esta acción constitucional procede siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, entre los que destacaron el de inmediatez y subsidiariedad. 3.5 Caso concreto.
Analizados los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, en el sub lite se observa que (i) el asunto planteado comporta relevancia constitucional, pues recae sobre la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, mínimo vital, vida digna, igualdad y dignidad humana del actor;
(ii) la sentencia controvertida no es susceptible de otro medio de defensa judicial, dado que fue proferida en segunda instancia y se encuentra ejecutoriada; (iii) se identificaron los hechos que originaron el supuesto quebranto de las aludidas garantías superiores; (iv) el requisito de inmediatez se satisface, toda vez que la decisión atacada fue notificada el 25 de septiembre de 2019[5] y la solicitud de amparo se instauró el día 24 de marzo de 2020, es decir, dentro de un término prudencial; y (v) el fallo acusado no fue dictado en una acción de tutela.
En razón a que se colman los anteriores presupuestos, la Sala examinará el fondo del asunto bajo la causal específica denominada defecto sustantivo alegada por el actor. 3.5.1 Defecto sustantivo. Sea lo primero precisar que el artículo 230 de la Constitución Política prevé que los jueces se encuentran sometidos al imperio de la ley. En virtud de dicho mandato, las autoridades judiciales deben decidir las controversias de acuerdo con las normas que regulan la materia, como expresión del principio de legalidad.
La jurisprudencia constitucional[6] ha estimado que la providencia judicial proferida con desconocimiento del sistema normativo incurre en el denominado defecto sustantivo, que se configura cuando la controversia es decidida con fundamento en una disposición legal inaplicable al caso concreto, bien porque fue derogada, declarada inexequible, versa sobre otro asunto que no tiene relación con el decidido, la interpretación que hace de ella el juez es paradójica o simplemente se omite aplicarla.
Al respecto, la Corte Constitucional sostuvo: Esta Corporación ha caracterizado este defecto como la existencia de una falencia o yerro en una providencia judicial, originada en el proceso de interpretación y aplicación de las disposiciones jurídicas al caso sometido al conocimiento del juez. Para que el defecto dé lugar a la procedencia de la acción de tutela, debe tratarse de una irregularidad de alta trascendencia, que lleve a la emisión de un fallo que obstaculice o lesione la efectividad de los derechos constitucionales[7].
Para dilucidar el presente asunto cabe anotar que el presidente de la República, en ejercicio de las facultades otorgadas por la Ley 4ª de 1992, estableció el régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales de las fuerzas militares a través del Decreto 1794 de 2000, cuyo artículo 11 disponía que «A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.
Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente», derogado con el Decreto 3770 de 2009, y a su vez, este último fue declarado nulo con efectos «ex tunc» por esta Corporación, mediante sentencia de 8 de junio de 2017[8].
Por su parte, el Congreso de la República, mediante la Ley 923 de 2004, señaló las directrices para que el Gobierno nacional estableciera «[…] el régimen de la asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública»[9], y en tal virtud, este expidió el Decreto 4433 de ese año, por cuyo conducto «[…] se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública», que en su artículo 13 consagra las partidas computables que se deben tener en cuenta para el reconocimiento, entre otras prestaciones, de la asignación de retiro de los soldados profesionales de las fuerzas militares, así: Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares.
La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: […] 13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto.
Parágrafo. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales. Posteriormente, se emitió el Decreto 1161 de 24 de junio de 2014, «Por el cual se crea el subsidio familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales y se dictan otras disposiciones», que preceptúa: Artículo 1.
Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: […] Parágrafo 3.
Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto. Artículo 5. A partir de julio del 2014, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez del personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares, el setenta por ciento (70%) del valor que se devengue en actividad por concepto de subsidio familiar, establecido en el artículo primero del presente decreto; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 o normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan.
De igual modo, en la misma fecha se dictó el Decreto 1162 de 2014, «Por el cual se dictan disposiciones en materia de asignación de retiro y pensiones de invalidez para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares», que sobre el particular prevé: Artículo 1. A partir de julio de 2014, para el personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que al momento del retiro estén devengando el subsidio familiar, regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez el treinta por ciento (30%) de dicho valor; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 y demás normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan.
Ahora bien, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 25 de abril de 2019[10], fijó las reglas atañederas a la inclusión del mentado subsidio familiar, como partida computable en la asignación de retiro de soldados e infantes de marina profesionales, al precisar: En ese orden, las partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales son únicamente las siguientes: 1.1.
Aquellas enlistadas de manera expresa en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, esto es, el salario mensual y la prima de antigüedad. 1.2. Todas aquellas partidas que el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales lo disponga de manera expresa, respecto de las cuales, en atención a lo establecido en el Acto Legislativo núm. 1 de 2005, a los artículos 1 y 49 de la Constitución Política y a los numerales 3.3. y 3.4 de la Ley 923 de 2004 deben realizarse los correspondientes aportes. 2.
Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30%[11] para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000[12] y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida. 3.
Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal. En el asunto sub examine el tutelante sostiene que el fallo reprochado incurre en defecto sustantivo, porque no tuvo en cuenta, como factor computable para calcular su asignación de retiro, el subsidio familiar que devengó en servicio activo, lo que desmejora su mínimo vital, puesto que en la actualidad recibe por tal concepto una suma considerablemente inferior a la que le pagaban cuando se encontraba en actividad y, en esa medida, las autoridades demandadas debieron inaplicar el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 «[…] por inconstitucional, y como conse cuencia de ello […]» ordenar la inclusión del aludido emolumento.
Por su parte, los magistrados accionados aseveran que la decisión atacada no vulnera garantía superior alguna, en atención a que dentro del expediente ordinario se acreditó que el actor «[…] no tenía derecho a que se le incluyera como partida computable lo devengado por concepto de subsidio familiar […]», determinación adoptada conforme a la normativa aplicable y los parámetros fijados por el Consejo de Estado en la precitada sentencia de unificación de 25 de abril de 2019.
Revisada la providencia objeto de censura, se tiene que, sobre el particular, se concluyó «[…] que el demandante adquirió […] la pensión en el año 2011, lo que quiere decir que no tiene derecho a que se le incluya [el] […] factor [de subsidio familiar], que [de acuerdo] con la citada sentencia de unificación, únicamente tendría[n] derecho a su reconocimiento, los soldados profesionales que adquieran el derecho a partir de julio del año 2014».
Asimismo, agregan que la postura adoptada «[…] no vulnera el principio de igualdad con el resto de personal de las Fuerzas Militares[,] oficiales y suboficiales o Infantes de Marina que adquirieron su asignación de retiro con posterioridad a esa fecha, en virtud de los principios de progresividad y libertad de configuración del ejecutivo para regular la materia».
En ese orden de ideas, para esta subsección resulta razonable el análisis efectuado en la providencia reprochada, puesto que estudiaron la normativa que regula la asignación de retiro del actor, en armonía con el criterio que sobre la materia determinó la sección segunda de esta Corporación en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, así como las pruebas obrantes en el expediente, en especial, la Resolución 5059 de 14 de octubre de 2011, por conducto de la cual se le reconoció asignación de retiro, con fundamento en lo que concluyeron que el demandante adquirió el derecho a la mentada prestación en el año 2011[13], y no a partir de julio de 2014, como lo exige el mencionado lineamiento jurisprudencial, razón por la cual no había lugar a incluir el subsidio familiar como partida computable.
Por lo anterior, no se configura el defecto sustantivo alegado, en la medida en que los magistrados accionados realizaron una interpretación adecuada de las normas aplicables y decidieron con base en la jurisprudencia vigente y vinculante dictada por esta Corporación sobre el particular, por lo que no hay lugar a efectuar reproche alguno en tal sentido, máxime cuando la propia sentencia de unificación señaló que «[…] no es dable aplicar la excepción de inconstitucionalidad en relación con el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, dado que como se explicó en precedencia, el no incluir el subsidio familiar como partida computable para el caso de los soldados profesionales no vulnera su derecho a la igualdad».
A partir de los anteriores prolegómenos, comoquiera que en la sentencia de 30 de agosto de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar (sala de decisión 2), por medio de la cual se decidió en segunda instancia el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el tutelante contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (expediente 13001-33-33-012-2015-00115-00), no incurre en la causal específica denominada defecto sustantivo que dio pábulo al ejercicio de la presente acción, la Sala negará el amparo deprecado.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, FALLA: 1º. Niégase el amparo de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, seguridad social, mínimo vital, vida digna, igualdad y dignidad humana invocados por el señor Gustavo Cárdenas Olascoaga, en los términos indicados en la parte motiva. 2º.
Notifíquese esta providencia a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991. 3º. Si el presente fallo no fuere impugnado dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación como lo prevé el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, envíese el expediente a la honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. | | | | | | |Firmado electrónicamente | |CARMELO PERDOMO CUÉTER | | | | | | | |Firmado electrónicamente Firmado | |electrónicamente | |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] Sobre el particular pueden consultarse las siguientes providencias de la sala plena de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado: 1) 29 de enero de 1992, AC – 009, C. P. Dolly Pedraza de Arenas. 2) 31 de enero de 1992, AC – 016, C. P. Guillermo Chahín Lizcano. 3) 3 de febrero de 1992, AC – 015, C. P. Luis Eduardo Jaramillo. 4) 27 de enero de 1993, AC-429, C. P. Carlos Arturo Orjuela Góngora. 5) 29 de junio de 2004, exp. 2000-10203- 01, C. P. Nicolás Pájaro Peñaranda. 6) 2 de noviembre de 2004, exp. 2004- 0270-01, C. P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 7) 13 de junio de 2006, exp. 2004-03194-01, C. P. Ligia López Díaz. 8) 16 de diciembre de 2009, exp. 2009-00089-01, C. P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. [2] Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01.
C. P. María Elizabeth García González. [3] Entre otras, de esta subsección pueden consultarse las siguientes providencias: 1) 28 de agosto de 2008, exp. 2008-00779-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 2) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00888-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 3) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00889-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 4) 3 de febrero de 2010, exp. 2009- 01268-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 5) 25 de febrero de 2010, exp. 2009-01082-01, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 6) 19 de mayo de 2010, exp. 2010-00293-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 6) 28 de junio de 2011, exp. 2010-00540-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 7) 30 de noviembre de 2011, exp. 2011-01218-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 8) 2 de febrero de 2012, exp. 2011-01581-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 9) 23 de febrero de 2012, exp. 2011-01741-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 10) 15 de marzo de 2012, exp. 2012-00250-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. [4] Sentencia de unificación, proferida por la sala plena de lo contencioso- administrativo el 5 de agosto de 2014, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, expediente 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). [5] Ff. 200 y 200 vuelto exp. ordinario. [6] Sentencias T-781 de 2011 y T-907 del 7 de noviembre de 2012, entre otras. [7] Sentencia T-259 de 29 de marzo de 2012, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. [8] Sección segunda, subsección B, M. P. César Palomino Cortés, expediente: 11001-03-25-000-2010-00065-00 (0686-2010). [9] Artículo 1.º. [10] Sección segunda, expediente 85001-33-33-002-2013-00237-01. [11] Artículo 1 del Decreto 1162 de 2014. [12] El artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 revivió con la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009. [13] De conformidad con lo señalado en la Resolución 5059 de 14 de octubre de 2011, el tutelante «[…] fue retirado de la actividad militar POR TENER DERECHO A LA PENSIÓN, baja efectiva 29 de septiembre de 2011 con el grado de Infante de Marina Profesional de la Armada» (ff. 14 a 16 exp. ordinario).